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1) Le funzioni della costituzione

Uno degli aspetti più significativi della recente analisi costituzionalistica può essere individuato nella riflessione

sulla diversità funzionale della costituzione. L’americano Holmes, distinguendo tra “enabling e disabling rules”,

afferma che le norme costituzionali hanno non solo la funzione di limitare il potere, ma anche quella di abilitare o

di aprire degli spazi di azione. Questa distinzione viene costruita in parallelo a quella tra regole regolative e regole

costituitive: le norme costituzionali sono, in questo senso, analoghe a quelle costituitive e permettono di aprire

delle possibilità di azione. In ambito europeo, invece, sono state individuate quattro principali funzioni della

costituzione: la prima, di base, è quella della limitazione del potere, per la quale la costituzione ha, nella dinamica

politica, un semplice ruolo negativo e di difesa. Esprime la visione liberale classica del costituzionalismo che si

concretizza nella necessità di limiti al potere politico e di garanzie per i diritti degli individui.

La seconda funzione, direttamente legata alla prima, è quella di autorizzazione che corrisponde alle enabling rules

e mette in evidenza il fatto che la costituzione apre, e non solo limita, degli spazi di azione politica. La terza

funzione è quella di legittimazione dell’autorità politica: in base al principio della sovranità popolare e attraverso

l’esercizio del potere costituente si conferisce approvazione. Infine, la costituzione può assumere una funzione di

integrazione sociale grazie all’inclusione di fini, aspirazioni e valori che divengono obiettivi dell’attività pubblica.

Tale analisi permette di affermare che, in primo luogo, la costituzione non può essere vista solo quale strumento di

limitazione del potere, ma anche quale mezzo che apre ampi spazi di azione politica. Inoltre, le differenti funzioni

portano a considerarla come un processo politico dinamico: esse possono infatti modificarsi e trovare punti di

equilibrio diversi nel corso dell’evoluzione dell’esperienza politica. Infine, viene rivisto il concetto di

costituzionalismo: esso può essere definito come il modo di intendere la costituzione, cioè quale diversa

concezione del suo ruolo e della prevalenza di uno dei suoi aspetti.

2) La distinzione tra regole e principi

La distinzione tra regole e principi è uno dei punti centrali della riflessione sulle trasformazioni del diritto dei

sistemi costituzionali. Questa distinzione, seppure ampiamente presente nella riflessione giuridica precedente, è

stata sviluppata in termini nuovi: di fronte alla varietà storica e giuridica dei principi, quelli costituzionali

rappresentano un fenomeno nuovo rispetto a quelli considerati in passato meramente “ausiliari” rispetto alle

regole.

In relazione alla loro finalità e alla loro funzione, si può dire che i principi sono lo strumento che permette una

maggiore tutela dei diritti e l’unità dinamica di un sistema giuridico pluralistico, in base alla loro diversa struttura

o natura, rispetto alle regole.

Alexy pone primariamente in rilievo il legame tra principi e diritti fondamentali. Egli distingue regole e principi

sulla base dell’analisi delle norme costituzionali che attribuiscono diritti fondamentali e corrispondono ai valori

supremi dell’ordinamento. I principi, di conseguenza, non sono più identificabili quali norme ausiliarie rispetto

alle regole, ma rappresentano i valori direttivi dell’ordinamento giuridico contenuti nella costituzione in relazione

diretta ai diritti che questa prevede. I principi sono caratterizzati dalla loro supremazia gerarchica e dalla loro

diretta dimensione precettiva: ciò presuppone il fatto che si pongono come antecedenti alle regole.

Alexy fonda la distinzione strutturale tra principi e regole sulla base di tre lineamenti principali: in primo luogo, i

principi sono caratterizzati come precetti di ottimizzazione, mentre le regole sono viste come precetti definitivi;

ciò significa che le regole implicano una conseguenza giuridica definitiva in quanto ordinano, vietano o

permettono, mentre i principi sono norme che prescrivono che qualcosa deve essere realizzato nella misura più

ampia possibile compatibilmente con le possibilità giuridiche e quelle di fatto.

In secondo luogo, mentre le regole sono norme applicabili sulla base della sussunzione (la norma si applica se la

fattispecie rientra nella previsione normativa), i principi richiedono una scelta che ne preveda uno prevalente

rispetto ad un altro in relazione alla valutazione delle esigenze del caso concreto, senza che il principio cui viene

assegnata minore rilevanza diventi invalido. Essi sono quindi bilanciabili: si differenziano dalle regole per il

diverso ruolo applicativo del diritto in quanto indicano percorsi differenti, richiedono la ponderazione con altri

principi e la scelta tra diverse prospettive di valore. Il bilanciamento mette in evidenza che i principi rendono

necessaria la valutazione del contenuto, implicando una presa di posizione e fa emergere, in relazione alla

necessità della valutazione delle possibilità giuridiche e di fatto, il dato della pluralità dei principi che ne possono

essere oggetto. L’operazione di ponderazione richiede che sia valutata, infine, la proporzionalità in senso stretto

rispetto alle possibilità giuridiche.


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Exxodus

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Bongiovanni Giorgio.

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