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Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Ciaramelli, libro consigliato Creazione e Interpretazione della Norma

Riassunto per l'esame di Filosofia del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Creazione e Interpretazione della Norma, Ciaramelli. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: l'eclissi dell'istituente e primato dell'interpretazione giuridica, il giusnaturalismo e il giuspositivismo, il paradigma... Vedi di più

Esame di Filosofia del diritto docente Prof. F. Ciaramelli

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e Zaccaria, pertanto, dietro l’interpretazione c’è un significato originario a cui l’uomo attinge; per loro

addirittura, anche l’arte (forma creativa per eccellenza) è in realtà già interpretazione.

Sul piano giuridico, l’ermeneutica giuridica non si limita a sostenere il fatto innegabile che l’atto

interpretativo rientri a titolo pieno, sia pure in una posizione derivata, nella funzione normativa; ma

intende proporre un rovesciamento dei termini del problema, un rovesciamento dell’ordine sia

ontologico tra legislazione e interpretazione. Tale tesi tuttavia non può essere accolta sia perché c’è una

dipendenza ontologica dell’interpretazione rispetto alla creazione della norma da parte del legislatore,

sia perché se è vero che anche l’interpretazione in realtà aggiunge sempre un qualcosa di nuovo alla

norma in realtà può farlo solo nei limiti che il legislatore le ha posto. Lo stesso Mario Barcellona

analizzando che ogni regola incorpora in se un senso che le viene dato da una presa di posizione

storico-sociale collettiva, non è realistico supporre che l’interprete abbia un accesso diretto alla

manipolazione delle regole.

Dietro questo primato dell’interpretazione c’è in realtà una riabilitazione dell’alimentazione

metapositiva del diritto che minaccia il nucleo originario della democrazia moderna e con se il

riconoscimento del carattere istituito dell’ordine giuridico. Non è possibile pertanto individuare una

norma unica, giusta e universale, che non derivi dal piano storico-sociale a causa del frazionamento del

diritto (prevalere dell'interpretazione).

Frazionandosi il diritto non si riesce a scindere il momento della creazione (potere legislativo) dal

momento dell'interpretazione (potere giudiziario). La nostra epoca è un'epoca di nichilismo giuridico,

di crisi dei valori dell'individuo e di tutto il nostro sistema giuridico (senso di appannamento).

Attraverso l'affermazione del paradigma ermeneutico si adatta ciascuna delle interpretazioni ai casi

della vita quotidiana di volta in volta a dati.

La tesi di fondo dell’ermeneutica è questa: i significati storico-sociali non sono creazione ma

interpretazione sul piano della produzione normativa. Intenzione del ermeneutica è analoga; essa infatti

non si limita a sostenere che l'interpretazione di volta in volta data sia l'unica in grado di rendere

giustizia diritto. Nella sua pretesa di universalità il paradigma ermeneutico è anche in questo più

radicale e sostiene che i significati, i valori e le norme siano già essi stessi interpretazione.

Alla base della creazione o produzione "poiesis" di quelle norme "erga" su cui si eserciterà

l'interpretazione ci sarebbe già a sua volta un'interpretazione.

Nel caso del diritto, il ruolo dell'interprete è irriducibile a quello del legislatore, non solo perché

l'esistenza del primo dipende da secondo, ma perché il primo può creare negli enti stabiliti dal secondo.

Proprio perché il diritto non è solo un sistema di regole ma è un sistema di senso, non è realistico né

logicamente coerente, supporre che il singolo interprete abbia accesso nel diretto alla manipolazione

delle regole.

Il paradigma ermeneutico richiama un ritorno di fiamma del naturalismo, e la riproposizione di un

fondamento universale e originario , costituito dalla natura umana che minaccia non già la funzione

normativa ma semplicemente il mantenimento della sua creatività collettiva e istituente. Ciò che

rischia di scomparire è il privilegio che la società moderna aveva attribuito a se stessa: quello di

regolare la propria creazione . Il produttore di significati e quindi di norme socialmente vincolanti

non è mai l'individuo isolato bensì il collettivo.

Capitolo 2 L'universale normativo tra neo naturalismo e individualismo

L'uomo e i suoi artefatti sono l'esito di una storia naturale, l'esito di un processo evolutivo governato

dai meccanismi intuiti dalle genio di Darwin. Protagonista di questo processo è ogni singolo individuo

in quanto rappresentante della specie. Il ruolo di primo piano (l'uomo fa parte della specie) che spetta

all’uomo risulta fondato dall’universale naturale che lo precede.

Tra l’universale e l'individuo sembra non esservi più alcuno scarto e il naturalismo diffuso nella cultura

contemporanea culmina in un intreccio inedito di universalismo e individualismo. Allora la modernità

vuole eliminare ogni differenza tra dimensione individuale e dimensione universale, differenza che

fondamentalmente non c'è perché l'uomo già da sempre fa parte della dimensione universale.

Nella modernità avanzata incombe una nuova visione naturalista-individualistica del diritto (neo

naturalismo).Ogni individuo umano, nella sua singolarità separata è visto come un soggetto che ha la

possibilità di attingere direttamente all'ordine universale senza alcun bisogno di mediazioni sociali e

istituzionali. Questa concezione è stato sostenuta anche dall'ex ministro britannico Margareth Thacher ,

che agli inizi degli anni 80 aveva coniato lo slogan "La società non esiste" per indicare il fatto che il

diritto non è creato dalla società collettiva ma dei singoli individui. Ogni singolo individuo avrebbe

infatti la possibilità di attingere direttamente all'ordine universale naturale che sta sopra di esso, senza

nessuna mediazione socio-culturale. L'interesse per la mutevolezza dei contesti storico-sociali, che

aveva caratterizzato in modo massiccio buona parte del 900, viene sostituito dalla reperimento di cause

naturali invariabili. E attraverso la congiunzione immediata dell’uomo all’universale , sembra che tra

l’universale e l’individuo non vi sia più nessuno scarto. Tuttavia tale concezione non può riusicere ad

eliminare l’insuperabiel mediazione storico-sociale. Infatti senza un qualche tipo di socializzazione

della psiche singola, per quanto quest’ultima risulti fornita d’un corredo universale di informazioni

generiche, non si potrà osservare nessun comportamento umano , acui le premesse naturali riescono

soltanto a dare una predisposizione; per giungere al funzionamento concreto l’uomo deve essere

considerato come individuo sociale, il quale non è mai soltanto un esponente singola della specie, ma è

sempre al tempo stesso un rappresentante di una determinata cultura. Non basta pertanto, l’universalità

specifica , ma ci vuole la generalità storico-sociale; senza l’aposteriori, l’apriori, per quanto universale

e fondamentale, risulta vuoto.

Il processo diffuso tendente a neutralizzare la mente concepisce l'uomo e i suoi artefatti come risultato

di una storia naturale, in cui le differenze culturali e storico-sociali sarebbero solo gli epifenomeni

inessenziali di un fondamento identitario comune.

Per fare ciò la modernità cerca gli strumenti per eliminare ogni scarto tra dimensione naturale e

dimensione universale; questi strumenti sono: la nanotecnologia e la teoria del mind uploading cioè

del trasferimento della mente umana su un supporto digitale.

Nel primo caso grazie alla miniaturizzazione al livello atomico della possibilità della manipolazione

umana, diventerebbe possibile a ciascuno disporre d'un personale aggregatore di materia con cui

fabbricare ogni oggetto (ad esempio organizzando in modo diverso gli atomi di un pezzo di carbonio lo

si potrà trasformare in un pezzo di diamante). La nanotecnologia è quindi ciò che permette di rendere

tutto quello che ci circonda miniatura (ossia possiamo realizzare tutti i nostri scopi).

Il punto più intenso del desiderio umano è l'aspirazione all'immortalità; tra i diversi scenari che ne

promettono una qualche realizzazione c'è il modello del mind uploading alla cui base c'è una nuova

forma di divorzio tra mente e cervello. La mente individuale costituisce unicamente il risultato

dell'attività del cervello umano; il modello della mind uploading consiste nella trasposizione della

mente umana su un supporto digitale, in quanto l'uomo attraverso la nuova tecnologia, come ad

esempio il computer raggiunge ciò che vuole, e in questo senso realizza la sua immortalità.

Tra la neutralizzazione ermeneutica della creatività storico-sociale e le epistemologie naturalistiche è

riscontrabile una continuità; l'esito verso cui tendono ( entrambe infatti hanno bisogno di accedere

direttamente ad un universale trascendente, ad un senso di giusto), la differenza verso ogni forma di

progettualità sociale, la riduzione della creatività collettiva e il rifiuto del vincolo e del contesto storico,

si configura come trionfo della natura; ed è grazie ad essa che l'essere umano singolo può mantenersi in

una posizione originale di coincidenza con l'universale.

È l'appartenenza alla specie che fonda e garantisce l'universalità del singolo alla quale quest'ultimo non

è che debba accedere poiché già da sempre ne fa parte. Le conseguenze dell'affermazione del

paradigma ermeneutico sono la standardizzazione della vita di relazione: sì ha la tendenza verso una

uniformità generale del modo di sentire, si coltiva l'ideale della vita animale di gruppo analoga a quella

delle api e delle formiche. "Uomo tecnicizzato" significa che l'uomo si trova all'interno di un

meccanismo in quanto è portato a compiere sempre le stesse semplici azioni. Nella prospettiva

ermeneutica l'universalità anziché, posta in gioco di un processo storico-sociale, funge da suo

presupposto unitario e le diversità, considerate come comuni increspature di un’identità comune, sono

una semplice interpretazione di un universale già dato e determinato che lo precede: si realizza la

singolarizzazione degli individui.

Bisogna cercare il trionfo della natura immediata: ciascuno è portatore immediato dell'universalità

specifica, in virtù del corredo genetico di cui ha fornito. Si diffonde, quindi,proprio a questo scopo il

superamento delle tradizionali dicotomie di psiche e società, natura e cultura, corpo e mente, bisogno e

desiderio, sostituite da un radicale monismo, in forza del quale individualismo e universalismo

coincidono senza residui.

Capitolo 3 La dislocazione ermeneutica della funzione normativa

società = istituente diritto=istituto episteme=sapere

Istituente= realtà oggettivamente data: significati che reggono e motivano l'esperienza umana.

Istituito= prodotto, esito di una elaborazione umana

La modernità per prima cosa istituisce la separazione reciproca di società e diritto, in tal modo la

dimensione normativa si autonomizza e quindi perde il suo carattere istituito. Quel che manca al diritto

nella società moderna è una sua univoca giustificazione che lo renda una volta per tutte giusto.

Nell'ottica di Severino la tendenziale scomparsa del diritto della politica costituisce il destino della

modernità.

La norma o la legge nella tradizione occidentale ha sempre coinciso con logos ma adesso non più

perché la difficoltà della nostra epoca è quella di produrre un Quid novum, quindi il legislatore non può

più creare, per l'affermazione del paradigma ermeneutico.

Secondo il pensiero classico dell'Occidente c'è un unico ordinamento stabile e vero dell'essere al quale

devono adeguarsi gli individui e gruppi. Di conseguenza c'è una potenza suprema che i greci chiamano

episteme, in questa parola risuona la forza del sapere che sta e si impone su tutto. Ma ciò crolla sotto i

colpi del pensiero moderno e contemporaneo, che mostra l'inesistenza di una potenza suprema e la

correlativa impossibilità del sapere incontrovertibile.

Il senso stesso delle norme ne esce radicalmente trasformato: se è vero che il diritto è il riconoscimento

pubblico della potenza, è anche vero che nell'epoca contemporanea, venuti meno i fondamenti

tradizionali della determinatezza dell'essere e della stabilità dell’episteme, l'unica potenza riconosciuta

come suprema è la tecnica. A tal proposito l'uomo nelle diverse epoche viene qualificato in modo

differente; nel 700/800 si parla di un uomo economico, nel 900 si parla di uomo democratico, nel 2000

si parla di uomo tecnologico. In un recente e interessante dialogo filosofico-giuridico tra Emanuele

Severino e Natalino Irti, dedicato alla dimensione puramente formale e materiale del diritto, emerge

come posta in gioco della fase attuale una radicale subordinazione di diritto alla tecnica, che ha come

funzione la negazione di ogni possibile autonomia della funzione normativa. In pratica il contenuto

razionale della modernità finirebbe per coincidere con l’essenza della tecnica rispetto alla quale lo

specifico del diritto finirebbe tutt’al più, in una più o meno riuscita o efficace argomentazione retorica.

Nell’ottica di Severino la tendenziale scomparsa del diritto e della politica costituisce il destino della

nostra società. La norma o la legge ha sempre coinciso con il logos, cioè con il rivelamento della

struttura fondamentale del reale. Secondo il pensiero classico dell’Occidente, c’è un unico ordinamento

stabile e vero dell’essere al quale tutti i gruppi devono adeguarsi. C’è, quindi, un’unica Potenza

Suprema da tutti riconosciuta come tale che i greci chiamano episteme. Ma tutto questo coerente

edificio concettuale crolla sotto i colpi del pensiero moderno e contemporaneo , che mostra esattamente

l’inesistenza d’una Potenza Suprema e la relativa impossibilità del sapere incontrovertibile. L’unica

Potenza riconosciuta come suprema è la Tecnica. Per Severino la tecnica non è soltanto la

coordinazione dei mezzi più idonei al fine di raggiungere uno scopo esterno alla tecnica stessa; la

tecnica è innanzitutto un giudizio di valore. La tecnica ha un proprio scopo che consiste nell’aumento

infinito e illimitato della Potenza , cioè nell’incremento indefinito della capacità di realizzare scopi.

Ora una simile riduzione della tecnica a struttura formale e autoriflessiva, mirante solo alla propria auto

riproduzione è adeguata alla comprensione del diritto?

Natalino Irti su questo punti effettua una decisiva riserva; Irti fa partire il ragionamento dalla svolta

procedurale del diritto (egli considera il diritto come procedura). Il diritto positivo si è ripiegato per

intero nelle procedure che sono vuoti recipienti e sono capaci di accogliere qualsiasi contenuto. Irti

però si allontana da Severino. Per il giurista infatti, a differenza del filosofo, che tende ad una visione

unitaria della realtà, ciò che vale in generale per la tecnica non vale per il diritto. Mentre per Severino

la tecnica non riesce a scegliere uno scopo ma è essa stessa autocreazione di scopi, per Irti ciò non è

accettabile in quanto in questo nodo il diritto scomparirebbe.

Irti pertanto, rivendica all’esperienza giuridica uno spazio autonomo, da sottrarre all’assolutizzazione

della tecnica. Irti ci dice che il mondo del diritto, come mondo della decisione e della scelta in

circostanze determinate non può dissolversi in un rapporto privo di scopi. Insomma il diritto, che già

Kelsen aveva definito “ specifica tecnica sociale”, potrà magari ridursi a pura tecnica formale ma dovrà

pur sempre mantenere la sua specificità.

Irti si separa da Severino nel punto in cui il prevalere della tecnica rischia di dissolvere l’esperienza

giuridica e la possibilità di un dimensione normativa della stessa esperienza giuridica. In realtà non

esiste la Tecnica ma modalità storico-sociali di volta in volta diverse di determinarla e la funzione

normativa perde specificità e mordente se viene ridotto, disconosciuto o negato lo spazio simbolico

della creazione cuturale storico-sociale. Irti però non riesce a salvaguardare l’autonomia e la specificità

del diritto perché concede troppo al ragionamento di Severino. Né l’uno, né l’altro si confrontano sul

fatto che in realtà lo spazio del nomos non è una costante universale né un presupposto naturale. Il

nomos come ordine dell’esperienza umana è possibile solo se quest’ultima e caratterizzata dall’assenza

di una determinatezza ontologica e di un senso unitario.

Ma ciò nella nistra società moderna non è possibile; assistiamo infatti allo scontro tra il diritto istituito

(storico-sociale) e il singolo individuo che grazie al delirio della tecnica tende sempre più

all’universale. E così, occultandosi la dimensione storico-sociale della società il diritto di autonomizza

e si distacca dal carattere istituito per tendere verso l’universale. Il diritto invece di subordinarsi ad uno

scopo socialmente deliberato, realizza alla stregua della tecnica l’autoriproduzione del sistema,

tendendo a perpetuare l’assetto dato della società, e ponendosi a sua volta sempre come scopo ultimo

dell’agire sociale.

Il percorso della società si orienta pertanto sempre verso un maggiore restingimento dello spazio

pubblico , l’unico capace di rendere effettiva la deliberazione collettiva di senso.

La tecnica è un giudizio di valore che ha un proprio scopo che consiste nell'aumento infinito e

illimitato della potenza, cioè nell'incremento indefinito di realizzare scopi.

La società moderna ha perso di vista lo scopo per la quale era stata costituita regolare la produzione di

se stessa. Autopoiesi.

Capitolo 4 Dal circolo ermeneutico al circolo della creazione

A differenza della legge naturale la norma giuridica positiva deve creare un quid novum. L'odierna

difficoltà di creare qualcosa di nuovo, unendosi alla crescente incapacità a produrre un evento, tende a

deresponsabilizzare il momento propriamente normativo. Ciò non significa che la funzione normativa

finisce di svolgere un ruolo di primo piano nella vita sociale, significa che essa si trasferisce dal piano

delle deliberazioni giuridiche al piano delle interpretazioni che può solo applicarle o metterle in opera.

In questo modo il momento creativo della posizione delle norme finisce col perdere rilevanza.

Il diritto è l'attribuzione a degli atti sociali di un significato oggettivo che li connette a una valutazione

pubblicamente sanzionabile. L'oggetto della conoscenza giuridica non sono gli atti in quanto tali,

l'unico oggetto possibile del diritto è il significato oggettivo che viene ad aggiungersi agli atti sociali

costituendone la rilevanza giuridica, e questo significato giuridico è posto dall'ordinamento in quanto

istituzione storico-sociale di norme.

Perché si abbia interpretazione è necessario che ci sia qualcosa da interpretare, è necessario che esista

un tessuto di significati, valori e norme su cui va esercitata l'attività dell'interprete. È illusorio credere

che la produzione delle norme sia la risposta a domande o pretese di giustizia che interprete dovrebbe

essere in grado di rivivere e attualizzare procurandosi ad esse un accesso diretto, a prescindere dalla

mediazione della norma fissata nel testo.

In realtà neanche il testo, neanche il suo autore e nel caso delle norme neanche il legislatore hanno

accesso diretto a qualche realtà originaria fornita di un contenuto normativo universale di cui ci si

dovrebbe limitare a registrare e amplificare il senso preliminare, il messaggio immediato, le indicazioni

cogenti. L’interprete non può avere accesso diretto alla manipolazione delle regole.

L'accordo è più originario del disaccordo, tanto che il comprendere risfocia sempre nell'accordo

ristabilito. L'armonia dell'accordo originario non è data all'inizio ma può ricostituire la meta data dalla

ricordare ermeneutico. Il ricordo dell'origine è reso possibile dall'intrinseca unità dell'accordo e mira a

ritrovarla.


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Riassunto per l'esame di Filosofia del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Creazione e Interpretazione della Norma, Ciaramelli. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: l'eclissi dell'istituente e primato dell'interpretazione giuridica, il giusnaturalismo e il giuspositivismo, il paradigma ermeneutico, il funzionamento del diritto e l'universale normativo tra neo naturalismo e individualismo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Ciaramelli Fabio.

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