Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Ciaramelli, libro consigliato Creazione e Interpretazione della Norma

Capitolo 1: Eclissi dell'istituente e primato dell'interpretazione giuridica

Giustpositivismo: secondo la concezione normativa, l'autore va individuato nella volontà collettiva, impersonale e anonima. È l'insieme delle società a creare i significati normativi che travalicano il punto di vista del singolo cittadino e creano significati collettivi.

Giusnaturalismo: esalta il ruolo dell'individuo il quale è visto come soggetto che ha la possibilità di attingere direttamente all'ordine universale senza alcun bisogno di mediazioni sociali e istituzionali.

Frazionamento del diritto: elaborazione di innumerevoli regole speciali riferite al caso concreto con la correlativa incapacità di elaborazione di un "quid novum" e quindi della norma giuridica universale. Il processo di produzione delle norme spostandosi sul piano ermeneutico abbandona le forme della mediazione collettiva e sempre più, si assoggetta agli imperativi inderogabili dell'immediatezza. La dimensione della creatività istituente del diritto viene meno; ciò che rischia di prenderne il posto non è l'interpretazione e la creatività ma il prevalere dell'oggettivismo naturalistico.

Paradigma ermeneutico: secondo il quale i significati e i valori sociali, intorno ai quali si costituisce l'ordine simbolico di una società, non costituiscono delle creazioni sociali o delle deliberazioni collettive ma il punto di arrivo di un processo interpretativo. Insomma nella prospettiva ermeneutica, i significati, i valori e le norme cioè i testi che diventeranno oggetto dell'interpretazione vanno considerati a loro volta interpretazione. E allora è gioco forza ammettere il postulato secondo il quale dietro o prima o alla base dei significati esista un fondo originario, una verità in sé, che fornirebbe il modello o il criterio primordiale del senso. Le creazioni storico sociali in questa prospettiva diventano solamente un'interpretazione di tale senso preesistente, di tale trascendenza ontologica. Secondo Viola e Zaccaria, pertanto, dietro l'interpretazione c'è un significato originario a cui l'uomo attinge; per loro addirittura, anche l'arte (forma creativa per eccellenza) è in realtà già interpretazione.

Sul piano giuridico, l'ermeneutica giuridica non si limita a sostenere il fatto innegabile che l'atto interpretativo rientri a titolo pieno, sia pure in una posizione derivata, nella funzione normativa; ma intende proporre un rovesciamento dei termini del problema, un rovesciamento dell'ordine sia ontologico tra legislazione e interpretazione. Tale tesi tuttavia non può essere accolta sia perché c'è una dipendenza ontologica dell'interpretazione rispetto alla creazione della norma da parte del legislatore, sia perché se è vero che anche l'interpretazione in realtà aggiunge sempre un qualcosa di nuovo alla norma in realtà può farlo solo nei limiti che il legislatore le ha posto. Lo stesso Mario Barcellona analizzando che ogni regola incorpora in sé un senso che le viene dato da una presa di posizione storico-sociale collettiva, non è realistico supporre che l'interprete abbia un accesso diretto alla manipolazione delle regole.

Dietro questo primato dell'interpretazione c'è in realtà una riabilitazione dell'alimentazione metapositiva del diritto che minaccia il nucleo originario della democrazia moderna e con sé il riconoscimento del carattere istituito dell'ordine giuridico. Non è possibile pertanto individuare una norma unica, giusta e universale, che non derivi dal piano storico-sociale a causa del frazionamento del diritto (prevalere dell'interpretazione). Frazionandosi il diritto non si riesce a scindere il momento della creazione (potere legislativo) dal momento dell'interpretazione (potere giudiziario). La nostra epoca è un'epoca di nichilismo giuridico, di crisi dei valori dell'individuo e di tutto il nostro sistema giuridico (senso di appannamento). Attraverso l'affermazione del paradigma ermeneutico si adatta ciascuna delle interpretazioni ai casi della vita quotidiana di volta in volta a dati.

La tesi di fondo dell'ermeneutica è questa: i significati storico-sociali non sono creazione ma interpretazione sul piano della produzione normativa. Intenzione dell'ermeneutica è analoga; essa infatti non si limita a sostenere che l'interpretazione di volta in volta data sia l'unica in grado di rendere giustizia diritto. Nella sua pretesa di universalità il paradigma ermeneutico è anche in questo più radicale e sostiene che i significati, i valori e le norme siano già essi stessi interpretazione. Alla base della creazione o produzione "poiesis" di quelle norme "erga" su cui si eserciterà l'interpretazione ci sarebbe già a sua volta un'interpretazione. Nel caso del diritto, il ruolo dell'interprete è irriducibile a quello del legislatore, non solo perché l'esistenza del primo dipende da secondo, ma perché il primo può creare negli enti stabiliti dal secondo. Proprio perché il diritto non è solo un sistema di regole ma è un sistema di senso, non è realistico né logicamente coerente, supporre che il singolo interprete abbia accesso nel diretto alla manipolazione delle regole.

Il paradigma ermeneutico richiama un ritorno di fiamma del naturalismo, e la riproposizione di un fondamento universale e originario, costituito dalla natura umana che minaccia non già la funzione normativa ma semplicemente il mantenimento della sua creatività collettiva e istituente. Ciò che rischia di scomparire è il privilegio che la società moderna aveva attribuito a se stessa: quello di regolare la propria creazione. Il produttore di significati e quindi di norme socialmente vincolanti non è mai l'individuo isolato bensì il collettivo.

Capitolo 2: L'universale normativo tra neo naturalismo e individualismo

L'uomo e i suoi artefatti sono l'esito di una storia naturale, l'esito di un processo evolutivo governato dai meccanismi intuiti dal genio di Darwin. Protagonista di questo processo è ogni singolo individuo in quanto rappresentante della specie. Il ruolo di primo piano (l'uomo fa parte della specie) che spetta all'uomo risulta fondato dall'universale naturale che lo precede.

Tra l'universale e l'individuo sembra non esservi più alcuno scarto e il naturalismo diffuso nella cultura contemporanea culmina in un intreccio inedito di universalismo e individualismo. Allora la modernità vuole eliminare ogni differenza tra dimensione individuale e dimensione universale, differenza che fondamentalmente non c'è perché l'uomo già da sempre fa parte della dimensione universale. Nella modernità avanzata incombe una nuova visione naturalista-individualistica del diritto (neo naturalismo).

Ogni individuo umano, nella sua singolarità separata è visto come un soggetto che ha la possibilità di attingere direttamente all'ordine universale senza alcun bisogno di mediazioni sociali e istituzionali. Questa concezione è stata sostenuta anche dall'ex ministro britannico Margareth Thatcher, che agli inizi degli anni '80 aveva coniato lo slogan "La società non esiste" per indicare il fatto che il diritto non è creato dalla società collettiva ma dai singoli individui. Ogni singolo individuo avrebbe infatti la possibilità di attingere direttamente all'ordine universale naturale che sta sopra di esso, senza nessuna mediazione socio-culturale. L'interesse per la mutevolezza dei contesti storico-sociali, che aveva caratterizzato in modo massiccio buona parte del '900, viene sostituito dalla reperimento di cause naturali invariabili. E attraverso la congiunzione immediata dell'uomo all'universale, sembra che tra l'universale e l'individuo non vi sia più nessuno scarto. Tuttavia tale concezione non può riuscire a eliminare l'insuperabile mediazione storico-sociale. Infatti senza un qualche tipo di socializzazione della psiche singola, per quanto quest'ultima risulti fornita d'un corredo universale di informazioni generiche, non si potrà osservare nessun comportamento umano, a cui le premesse naturali riescono soltanto a dare una predisposizione; per giungere al funzionamento concreto l'uomo deve essere considerato come individuo sociale, il quale non è mai soltanto un esponente singolo della specie, ma è sempre al tempo stesso un rappresentante di una determinata cultura. Non basta pertanto, l'universalità specifica, ma ci vuole la generalità storico-sociale; senza l'aposteriori, l'apriori, per quanto universale e fondamentale, risulta vuoto.

Il processo diffuso tendente a neutralizzare la mente concepisce l'uomo e i suoi artefatti come risultato di una storia naturale, in cui le differenze culturali e storico-sociali sarebbero solo gli epifenomeni inessenziali di un fondamento identitario comune.

Per fare ciò la modernità cerca gli strumenti per eliminare ogni scarto tra dimensione naturale e dimensione universale; questi strumenti sono: la nanotecnologia e la teoria del mind uploading cioè del trasferimento della mente umana su un supporto digitale. Nel primo caso grazie alla miniaturizzazione al livello atomico della possibilità della manipolazione umana, diventerebbe possibile a ciascuno disporre d'un personale aggregatore di materia con cui fabbricare ogni oggetto (ad esempio organizzando in modo diverso gli atomi di un pezzo di carbonio lo si potrà trasformare in un pezzo di diamante). La nanotecnologia è quindi ciò che permette di rendere tutto quello che ci circonda miniatura (ossia possiamo realizzare tutti i nostri scopi).

Il punto più intenso del desiderio umano è l'aspirazione all'immortalità; tra i diversi scenari che ne promettono una qualche realizzazione c'è il modello del mind uploading alla cui base c'è una nuova forma di divorzio tra mente e cervello. La mente individuale costituisce unicamente il risultato dell'attività del cervello umano; il modello della mind uploading consiste nella trasposizione della mente umana su un supporto digitale, in quanto l'uomo attraverso la nuova tecnologia, come ad esempio il computer, raggiunge ciò che vuole, e in questo senso realizza la sua immortalità.

Tra la neutralizzazione ermeneutica della creatività storico-sociale e le epistemologie naturalistiche è riscontrabile una continuità; l'esito verso cui tendono (entrambe infatti hanno bisogno di accedere direttamente ad un universale trascendente, ad un se