Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Bongiovanni, libro consigliato Analisi del diritto, Nino

Introduzione - Il contesto del diritto

Il diritto come l'aria sta dappertutto. Questa ubiquità del diritto fa sì che sia difficile isolarlo concettualmente per spiegarne la struttura e il funzionamento. La tentazione è di cercare di isolarlo chiedendosi quale sia il suo obiettivo caratterizzante. Ma non è facile rispondere a questa domanda: in ogni atto che mette in movimento questo meccanismo può distinguersi un’intenzione ben determinata. Resta però discutibile che l’ordinamento giuridico nel suo complesso soddisfi determinati obiettivi di particolari individui.

Sebbene il diritto non persegua pochi obiettivi generali ma molti obiettivi parziali, esso adempie a certe funzioni caratteristiche. Il diritto contribuisce a superare alcuni conflitti e ad ottenere un certo livello di cooperazione sociale. Ci sono due elementi caratteristici della forma in cui il diritto adempie a questa funzione: autorità e coazione.

Il diritto stabilisce organi o istituzioni incaricati di formulare regole generali con cui indicare i comportamenti ritenuti desiderabili e risolvere i conflitti. L’autorità delle regole generali dipende soprattutto dalla legittimità degli organi da cui traggono origine. L’osservanza delle regole generali dipende dal grado in cui le concezioni morali della gente ritengono legittimi gli organi formulatori e dalla misura nella quale la gente è disposta ad ottemperare alle prescrizioni degli organi.

Per i cittadini e i funzionari che hanno la disposizione ad obbedire, le ragioni che li spingono ad agire in conformità alle prescrizioni sono ragioni morali: per loro le norme giuridiche godono della stessa validità delle regole morali. Molti però non hanno ragioni morali per obbedire alle prescrizioni giuridiche: ci sono persone inclini ad agire in base a un altro tipo di ragioni, come l’interesse individuale. Per ottenere l’adempimento delle direttive giuridiche si tende a promettere una ricompensa in caso d’obbedienza o un castigo in caso di disobbedienza. La disobbedienza è punita dalla coazione dello stato (violenza esercitata sulla volontà altrui). Quindi, in assenza di ragioni morali possono valere ragioni prudenziali.

I giudici, giocano un ruolo centrale nella comprensione del fenomeno giuridico. Essi devono decidere se determinate regole sono applicabili a casi particolari e disporre l’esecuzione delle conseguenze previste da tali regole. Essi tendono a considerare il diritto come il prolungamento di concezioni morali da loro considerate valide, e le norme giuridiche come quelle norme che è moralmente giustificato riconoscere ad applicare.

Diverso è il punto di vista dei produttori delle norme giuridiche. Secondo loro il diritto appare come uno strumento per ottenere effetti sociali considerati desiderabili. Quindi il diritto è il riflesso delle ideologie dominanti e subisce i condizionamenti delle varie circostanze economiche e sociali.

L’interpenetrarsi di diritto e circostanze sociali ed economiche fa sì che il diritto non possa essere trascurato dagli studiosi della realtà sociale (antropologi, sociologi, scienziati politici). Da questo punto di vista il diritto importa in quanto si traduca in regolarità di comportamento e in attitudini e aspettative generalizzate che permettono di spiegare differenti fenomeni sociali. Non è quanto prescrivono le norme giuridiche ciò che interessa ma quali siano i fattori che condizionano il dettato di tali norme, come esse siano percepite dalla comunità e quali siano le trasformazioni sociali ed economiche che il diritto genera.

Il punto di vista degli avvocati è radicalmente diverso dal precedente. Il diritto si presenta agli avvocati come un ambito relativamente fisso, come un dato di cui tenere conto per calcolare le possibilità d’azione. Le norme giuridiche sono per l’avvocato un limite ai progetti e un fondamento su cui contare per ottenere gli effetti desiderati.

L’adozione di ognuno di questi punti di vista differenti rispetto al diritto incide sulla portata del concetto di diritto. Cercheremo di mantenere una certa distanza dai punti di vista menzionati ponendoci una serie di domande fondamentali per la comprensione e il trattamento del fenomeno giuridico da una qualsiasi di queste prospettive.

La definizione di diritto

Cos’è il diritto?

È la domanda che produce maggiori attriti fra i giuristi. Le difficoltà incontrate nella definizione di diritto non dipendono da un’incapacità professionale dei giuristi, né dal fatto che il diritto è così complesso e mutevole da sfuggire a qualsiasi definizione. Forse dipendono dall’adesione a una determinata concezione del rapporto tra linguaggio e realtà.

Concezione platonica

Le parole sono strumenti con cui esprimere concetti; i concetti riflettono un’essenza delle cose. Gli uomini non possono creare o cambiare ma solo riconoscere la connessione fra i significati delle espressioni linguistiche e la realtà. C’è una sola definizione valida per una parola.

Concezione convenzionalistica (sostenuta dalla filosofia analitica)

Il linguaggio è un sistema di simboli. La relazione fra il linguaggio e la realtà è stata stabilita dagli uomini. Anche se da molto si denominino certe cose con certi nomi, nessuno è costretto a seguire gli usi vigenti. Se vogliamo descrivere i fenomeni denotati da una parola dobbiamo darle un significato. Conviene indagare il significato nel linguaggio ordinario.

Un’indagine sull’uso della parola diritto nel linguaggio comune non porta ad una caratterizzazione del concetto di diritto. L’uso ordinario della parola presenta inconvenienti che producono equivoci nelle discussioni fra i giuristi. Diritto:

• È ambigua, ha diversi significati connessi fra loro in quanto può indicare un sistema di norme (il diritto italiano), una possibilità (il diritto a parlare) o una dottrina;
• È vaga, non ci sono caratteristiche ricorrenti in tutti i casi in cui la parola viene usata;
• Ha una carica/un significato emotivo favorevole che ne pregiudica il significato conoscitivo (qualificare con diritto un fenomeno sociale equivale ad insignirlo di un titolo onorifico e ad attirare su di esso atteggiamenti favorevoli).

Giusnaturalismo e positivismo giuridico

Le connotazioni emotive della parola diritto sono dovute al fatto che i fenomeni giuridici sono connessi ai valori morali. Le tesi secondo cui c’è una relazione fra il diritto e la morale sono molte, indipendenti e non sempre compatibili: le norme di un sistema giuridico riflettono i valori morali della comunità che le detta (01), devono conformarsi ai principi morali e di giustizia (02), devono riconoscere e rendere effettive le regole morali vigenti in una società (03); non si può fare una distinzione concettuale netta fra le norme giuridiche e le norme morali vigenti in una società (04); i giudici applicano norme giuridiche ma anche norme morali (05); i giudici devono ricorrere a norme morali per risolvere le questioni non chiaramente risolte dalle norme giuridiche (06), devono rifiutarsi di applicare norme giuridiche confliggenti con principi morali e di giustizia (07); se una regola è anche una norma di un sistema giuridico, ha forza obbligatoria morale e deve essere applicata dai giudici e obbedita dalla gente (08); la scienza giuridica deve formulare principi di giustizia applicabili a diverse situazioni (09); un sistema o una regola che non si conformino a principi morali e di giustizia non possono dirsi giuridici (10).

La polemica tra giusnaturalismo e positivismo giuridico attiene alla relazione tra diritto e morale. Si potrebbe dire che per il giusnaturalismo c’è un nesso tra diritto e morale mentre per il positivismo giuridico non c’è.

Per capire il dibattito tra g e p circa la relazione tra diritto e morale sono riportati i discorsi di tre giudici che parteciparono al processo di Norimberga del 25/11/1945, celebrato dagli alleati per giudicare i gerarchi nazisti.

• (Sempronio) Si deve giudicare un gruppo di persone che ha partecipato attivamente al fenomeno sociale e politico più aberrante della storia dell’umanità. La difesa non nega i fatti sui quali si fonda l’accusa ma contesta la qualificazione giuridica che li renderebbe punibili; crede che gli imputati abbiano commesso fatti legittimi rispetto all’ordinamento giuridico del tempo e del luogo in furono commessi; sostiene che se li punissimo violeremmo un principio elementare di giustizia che vieta di sanzionare un atto che non era proibito al momento della sua commissione. Sempronio vuole confutare la concezione del diritto implicita nella tesi della difesa secondo cui c’è un sistema giuridico ogni volta che un gruppo impone un insieme di norme in una determinata società e dispone della forza sufficiente per farle obbedire, qualunque sia il loro valore morale. Crede che sopra alle norme dettate dagli uomini ci sia il diritto naturale, un insieme di principi morali universalmente validi e immutabili; le regole del regime nazista non sono norme giuridiche perché contrastano con il diritto naturale; quindi vota per la condanna degli imputati.
• (Caio) Non crede che esista un diritto naturale ma che un insieme di norme prodotto e reso effettivo da un gruppo dotato della forza su un territorio sia un sistema giuridico, qualunque siano i giudizi morali sul valore delle sue disposizioni: anche il regime nazista è stato un sistema giuridico. Crede che ci sia una relazione tra diritto e morale ma non che per considerare giuridico un sistema sia necessaria la conformità ai principi morali. Crede che i giudici debbano riconoscere la validità delle norme del regime nazista nel tempo e luogo in cui ebbero vigenza. Vota per assoluzione.
• (Tizio) Considera insoddisfacenti le posizioni dei precedenti giudici circa l’esistenza o la non esistenza di un diritto naturale ma crede di poter lasciare il problema ai filosofi visto che non è rilevante per affrontare questa discussione. Il problema di questo processo è se i giudici possono decidere avvalendosi di convinzioni morali o attenendosi all’applicazione di norme giuridici. Tizio concorda con Caio: spesso il termine diritto è usato per indicare sistemi normativi che non rispecchiano le convinzioni morali. Tizio crede che anche il regime nazista fu un sistema giuridico ma preferisce accantonarne i principi normativi e votare per la condanna degli imputati così da affermare i valori della vita, dell’uguaglianza degli esseri umani e dell’integrità fisica.

In questo ipotetico verdetto si affrontano solo alcune delle tesi sulla relazione tra diritto e morale. Alcune delle tesi affrontate sono coinvolte nella discussione fra giusnaturalisti e giuspositivisti.

Giusnaturalismo

Il (rappresentato da Sempronio) è caratterizzato dall’adesione a due tesi:

• Tesi etica, ci sono principi morali e di giustizia universalmente validi e conoscibili attraverso la ragione umana;
• Tesi su definizione concetto diritto, un sistema normativo/norma non sono giuridici se contraddicono principi morali/di giustizia.

Tutti i giusnaturalisti difendono queste due tesi ma discordano sull’origine dei principi morali e di giustizia e sull’indicazione di quali siano questi principi.

Giusnaturalismo teologico

Per il (Tommaso d’Aquino) il diritto naturale è la parte dell’ordine eterno dell’universo creato da dio e conoscibile attraverso la ragione umana (è qualcosa di universale, necessario e immutabile); un ordine positivo che non concorda con i principi del diritto naturale non ha forza obbligatoria.

Giusnaturalismo razionalista

Per il (Spinoza, Kant) il diritto naturale deriva da natura/struttura ragione umana (non da dio). Altre correnti sono restie a definirsi giusnaturalistiche: quella storicista (Savigny) crede che le norme valide universalmente si ricavino dallo sviluppo della storia umana; quella fondata sulla natura delle cose sostiene che certi aspetti della realtà abbiano forza normativa.

Positivismo giuridico

La locuzione è ambigua e rinvia a posizioni diverse, tanto che ne è difficile la caratterizzazione. Al positivismo giuridico sono attribuite varie tesi.

Scetticismo etico

Molti giuristi identificano il giuspositivismo con lo scetticismo etico, ma questo non è giusto: lo scetticismo etico serve da argomento per difendere la posizione giuspositivista. La tesi dello scetticismo etico è contrapposta alla prima tesi del giusnaturalismo; sostiene che non esistano principi morali e di giustizia validi universalmente e conoscibili razionalmente e oggettivamente. Questa tesi è difesa da Kelsen e Ross secondo cui gli unici giudizi la cui verità o falsità è deducibile razionalmente sono quelli dotati di contenuto empirico; le affermazioni morali non soddisfano questa condizione e perciò non esprimono proposizioni qualificabili come vere o false.

Non tutti i giuspositivisti condividono questa tesi. Pensatori come Bentham e Austin credono nel principio di utilità, un principio morale valido universalmente e giustificabile razionalmente; da esso deriverebbero tutti i giudizi valutativi; dice che una condotta è moralmente corretta quando aumenta la felicità del maggior numero di persone.

Giuspositivismo ideologico

Al giuspositivismo è stata attribuita anche la posizione del secondo cui le norme del diritto positivo hanno validità o forza obbligatoria; la popolazione deve obbedire alle loro disposizioni e i giudici devono applicarle astraendo da eventuali scrupoli morali, assumendo una posizione moralmente neutrale. È una pretesa illusoria: non si può giustificare un’azione o una decisione solo in base al diritto vigente ma si deve ricorrere anche a desideri, interessi o valutazioni. È difficile indicare un filosofo giuspositivista che aderisca senza riserve a questa tesi. Credendo che i giuspositivisti vi aderiscano si accusa il giuspositivismo di giustificare i regimi forti (nazista, sovietico).

Bobbio chiama questa tesi positivismo giuridico come ideologia e pensa che difenda due assunti: il diritto positivo è giusto; il diritto serve al raggiungimento di certi fini indipendentemente dal valore morale delle sue regole. Ross chiama questa tesi pseudopositivismo/quasi-positivismo e dice che qualsiasi ordinamento giuridico è diritto e in quanto tale deve essere obbedito qualunque sia il suo spirito (ha forza obbligatoria morale).

Non è corretto attribuire questa posizione a Kelsen anche se alcune premesse della sua teoria sembrano implicare la tesi in questione. Secondo Kelsen le norme giuridiche esistono nella misura in cui sono valide o hanno forza obbligatoria; tale validità o forza obbligatoria deriva dalla norma fondamentale, un presupposto della scienza giuridica, una norma non positiva e non morale per cui quanto disposto da un ordinamento efficace “deve essere”. Però Kelsen dice solo che i giuristi teorici dovrebbero accettare ipoteticamente la norma fondamentale per descrivere (non applicare) il diritto; non dice che i giudici devono accettare nelle loro decisioni la norma fondamentale; non nega che le ragioni morali spingano i giudici a non applicare le norme giuridiche nelle loro decisioni; non afferma che ci sia un obbligo morale di osservare o applicare ogni norma giuridica. Perciò neppure Kelsen è un giuspositivista ideologico.

Formalismo giuridico

Spesso si attribuisce al giuspositivismo la concezione del secondo cui il diritto è formato solo da precetti legislativi; l’ordinamento giuridico è sempre completo (non presenta lacune), coerente (non presenta contraddizioni) e determinato (le sue norme non sono né vaghe né ambigue). Alcuni elementi di questa concezione sono comuni al giuspositivismo ideologico. Bobbio chiama questa concezione positivismo giuridico come teoria. Non si può dire che i principali rappresentanti del positivismo giuridico aderiscano a questa concezione del diritto: per Kelsen, Ross e Hart un ordinamento giuridico può essere costituito da norme legislative ma anche da norme consuetudinarie e giurisprudenziali; per Ross e Hart il diritto può presentare indeterminatezza; per Kelsen non presenta lacune o contraddizioni logiche ma può esistere indeterminatezza linguistica.

Nessuna delle tesi precedenti caratterizza il giuspositivismo difesa da autori come Bentham, Austin, Ross, Kelsen, Bobbio. Questi autori sembrano seguire il giuspositivismo metodologico o concettuale la cui tesi caratteristica è relativa alla definizione del concetto di diritto: essi negano la decima tesi (un sistema o una regola che non si conformino a principi morali e di giustizia non possono dirsi giuridici), non si oppongono alla prima tesi del giusnaturalismo (ci sono principi morali o di giustizia universalmente validi e giustificabili razionalmente), sostengono che il concetto di diritto debba caratterizzarsi solo in base a proprietà descrittive (le proposizioni su ciò che il diritto comanda non implicano giudizi di valore e sono verificabili in relazione a certi fatti osservabili empiricamente). Secondo tale posizione è coerente dire che un sistema è un ordinamento giuridico e che una regola è una norma giuridica ma che l’uno o l’altra sono troppo ingiusti per essere osservati o applicati.

La controversia tra giusnaturalismo e giuspositivismo concettuale si riduce a una questione di definizione di diritto; è risolta diversamente a seconda che si aderisca a una o all’altra delle due concezioni del linguaggio: essenzialistica (si deve cogliere la vera essenza del diritto); convenzionalistica (il significato di una parola è determinato dalle convenzioni che ne fissano le condizioni d’uso).

La controversia non è un ostacolo insuperabile per il progresso delle idee. Anche se non si accordano, le parti possono intendersi purché distinguano il diverso significato che ognuno assegna.