Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Bongiovanni, libro consigliato Analisi del diritto, Nino

Il sistema giuridico e il diritto internazionale

Un sistema giuridico esiste e è vigente quando le sue norme non derivate sono generalmente osservate dai suoi destinatari (soggetti normativi) ed effettivamente accettate dagli organi primari che possono disporre l'esecuzione delle misure coattive attraverso il monopolio statale della forza.

Il rapporto tra un sistema giuridico e il diritto internazionale è formato principalmente da norme di origine consuetudinaria, norme che nascono dai comportamenti reiterati dei diversi stati. Per dare validità a queste norme, Kelsen presuppone la norma fondamentale del diritto internazionale il cui contenuto è: "gli stati devono comportarsi secondo quanto è consuetudine fare".

A questa proposta si potrebbero muovere le stesse obiezioni indirizzate alla norma fondamentale dei diritti nazionali. Ci basta chiarire se il tener conto del diritto internazionale incida sull'individuazione dei diversi sistemi giuridici.

distingue tre possibili tesi/posizioni: 1-monismo internazionalistico, i diritti nazionali sono parte del diritto internazionale; 2-monismo nazionalistico, il diritto internazionale è parte dei diritti nazionali perché da essi riceve la sua validità; 3-pluralismo, il diritto internazionale e i diritti nazionali sono sistemi indipendenti. Kelsen propende per la prima tesi e fa risalire le catene di validità delle norme dei diritti nazionali alla norma fondamentale del diritto internazionale. La tesi è discutibile; anche il senso comune considera i diritti nazionali come sistemi differenti. Anche la seconda tesi non sembra adeguata perché le norme internazionali sono vigenti se sostenute dalla comunità internazionale in generale e non da ogni stato particolare (il diritto internazionale esiste indipendentemente dal riconoscimento dei singoli stati). Sembra preferibile la terza tesi che è conforme al senso comune. 5- Il mutamento regolare delladi un sistema giuridico cambia, ci sono due possibili scenari: 1. Cambio non previsto e significativo: se il cambiamento avviene in modo non previsto dal sistema e ha dimensioni rilevanti (ad esempio, a seguito di un colpo di stato), si crea un nuovo sistema giuridico che sostituisce quello precedente. In questo caso, nel medesimo territorio si forma un sistema diverso da quello precedente. 2. Cambio previsto e costituzionale: se il cambiamento avviene seguendo le prescrizioni costituzionali, il sistema giuridico rimane lo stesso nonostante la modifica. In questo caso, la nuova costituzione deriva da quella precedente e costituisce ancora la base del sistema. Tuttavia, è importante notare che la nuova costituzione potrebbe contenere norme incompatibili con quelle della costituzione precedente. In entrambi i casi, le spiegazioni fornite per il mantenimento del sistema giuridico non sono completamente soddisfacenti. Pertanto, la questione del cambiamento della base di un sistema giuridico rimane complessa e aperta a ulteriori riflessioni.deliberazioni di un tribunale, decreti governativi, ecc.); -consuetudinaria, certe regole si formano e si consolidano nel tempo attraverso l'uso e la pratica costante da parte della comunità (usanza, consuetudine). Le fonti del diritto possono essere anche scritte o non scritte. Le fonti scritte sono costituite da documenti ufficiali che contengono le norme giuridiche (costituzioni, leggi, regolamenti, trattati internazionali, ecc.), mentre le fonti non scritte sono rappresentate dalle consuetudini, dai principi generali del diritto e dalle decisioni dei tribunali. Le fonti del diritto possono essere gerarchicamente organizzate, in modo che alcune fonti abbiano un valore superiore ad altre. Ad esempio, nella maggior parte dei sistemi giuridici, la Costituzione è la fonte suprema e tutte le altre norme devono essere conformi ad essa. Le fonti del diritto possono anche essere subordinate ad altre fonti, nel senso che alcune norme possono essere create solo se autorizzate da una fonte superiore. Ad esempio, le leggi possono essere emanate solo se autorizzate dalla Costituzione. In conclusione, le fonti del diritto sono gli strumenti attraverso i quali vengono create le norme giuridiche. Esse possono essere di diverso tipo, scritte o non scritte, e possono essere gerarchicamente organizzate o subordinate ad altre fonti.

decreti del Governo, ordinanze municipali, contratti tra privati...);

spontanea, a certe condizioni determinatii atti producono norme non intenzionalmente(giurisprudenza, precedenti giudiziali, consuetudine -abitudine, è diversa perché non daorigine a norme anche se è condivisa da molte persone-).

Non si può decidere a priori quali fonti del diritto sono riconosciute in ogni sistema giuridicoparticolare: la base del sistema giuridico può essere formata da norme di diritto legislativoo consuetudinarie o di tipo diverso (nel diritto italiano usi e consuetudini sono fonti; non losono i precedenti che nei paesi di common law sono la fonte più importante).

L'ordine gerarchico delle norme di un sistema giuridico

Di solito le norme di un sistema giuridico sono ordiante in base a livelli gerarchicio.

Si può dire che una norma è superiore ad un'altra quando in caso di conflitto la siconsidera valida.

E' possibile delineare

Il seguente diagramma della gerarchia delle fonti del diritto italiano:

• Costituzione
• Leggi costituzionali
• Fonti internazionali riconosciute
• Regolamenti e direttive dell'Unione Europea
• Leggi ordinarie dello stato
• Referendum abrogativo
• Statuti regionali
• Leggi regionali
• Leggi delle provincie di Trento e Bolzano
• Regolamenti parlamentari
• Regolamenti del governo
• Regolamenti degli enti locali
• Usi o consuetudini

I sistemi giuridici moderni concedono solo a certi organi il potere di annullare o dichiarare invalide le norme prodotte violando le disposizioni di norme gerarchicamente superiori. Si dice che una norma è valida finché non è dichiarata invalida dal giudice competente. Ciò contraddice la definizione di esistenza delle norme (una norma è valida quando appartiene ad un sistema esistente e la sua produzione è stata autorizzata da un'altra norma o è una norma riconosciuta dagli organi primari del sistema). Per Kelsen la

La costituzione contiene una clausola alternativa tacita che autorizza anche la produzione di norme contrarie ai precetti costituzionali. E' una spiegazione fittizia e irrazionale: se ammettessimo che tutte le norme traggano la propria validità da una norma espressa, tutte le norme sarebbero valide. Se usiamo validità o esistenza nel senso:

• descrittivo, una legge incostituzionale è invalida e inesistente.
• normativo, una legge incostituzionale è valida o esistente finché non viene annulata.

IV- I concetti giuridici fondamentali

I- Introduzione: la teoria dei concetti giuridici fondamentali

I concetti giuridici fondamentali sono usati per descrivere il sistema giuridico e sono la base teorica per costruire molti altri concetti. La funzione della filosofia:

• del diritto, è analizzare il significato dei termini che esprimono i concetti giuridici fondamentali;
• del diritto tradizionale, è attribuire valore, dal punto di vista morale, ai fatti o comportamenti indicati dai termini che esprimono.

i cgf.Una teoria del diritto deve:-indagare i criteri seguiti dai giuristi e dal pubblico nell'uso dei cgf;-ricostruire i criteri -eliminando vaghezza e ambiguità (tipiche del linguaggio ordinario)-lasciando che i cgf riflettano le relazioni logiche che sembranointercorrere tra loro; infatti i cgf formano un sistema nel quale ci sono terminiprimitivi (definiti senza ricorrere ad altri termini) e termini derivati(definiti ricorrendo ai termini primitivi).La teoria che è riuscita meglio a conseguire questi obiettivi è quella elaborata da Kelsen.

2- SanzioneNel sistema di Kelsen sanzione è un concetto primitivo. La definisce indicando 4 proprietà necessarie e sufficienti.() E' caratterizzata dalla coercizione, è un atto coercitivo, è un impiego effettivo o latentedella forzaLa caratteristica non è l'effettiva applicazione della forza ma la possibilità di applicarla se ilcolpevole non collabora.() Ha per

obiettivo il privare altri di un bene<p>Si potrebbe pensare che se un individuo non subisce una sanzione se non è interessato a ciò che gli si toglie. Per evitare che la sanzione dipenda dal dispiacere di chi la subisce, Kelsen propone di considerare come beni gli stati di cose desiderabili per la generalità delle persone.() È esercitata da un'autorità (competente) autorizzata da una norma valida</p><p>Le norme dell'ordinamento giuridico considerato stabiliscono chi è competente ad applicare sanzioni e in quale ambito. I sistemi giuridici sviluppati distinguono tra la funzione di: - disporre che si applichi una sanzione, che generalmente spetta ai giudici; - eseguire la funzione, che generalmente spetta a funzionari amministrativi.() Consegue a un comportamento (non necessariamente del soggetto sanzionato)</p><p>Deve essere la conseguenza di un comportamento, inteso come attività volontaria di un agente. Il concetto vale per il diritto penale e per ildiritto civile. Kelsen fornisce dei criteri (non assoluti) per distinguere le sanzioni civili dalle penali: - la sanzione penale caratteristica è la pena/multa, quella civile è l'esecuzione forzata sui beni (se il debitore si rifiuta di consegnare il bene stabilito dal giudice, gli sono tolti beni di sua proprietà che venduti ad un'asta giudiziale fanno ottenere la somma di denaro richiesta); - la sanzione penale non prevede la sua effettiva esecuzione, quella civile sì; - la sanzione penale è chiesta dal pubblico ministero, quella civile dal danneggiato; - i proventi della sanzione penale vanno al pubblico erario, quelli dell'esecuzione forzata all'attore; - la sanzione penale ha finalità retributive e preventive, quella civile ha lo scopo di risarcire il danno prodotto. 3- Atto antigiuridico (illecito) La concezione tradizionale sostiene il legame tra illecito e sanzione. Si pensa che: - un atto merita una sanzione per il fatto di

essere illecito (per Kelsen è il contrario: l'atto illecito è quello a cui una norma imputa una sanzione); -la qualifica di illecito è indipendente dalla sanzione; -un atto è illecito quando contraddice o viola una norma giuridica (per Kelsen l'illecito non può contraddire una norma, in base al suo modello di norma "se qualcuno uccide deve subire la sanzione di 10 anni di reclusione" non ci sono atti che violano una norma ma la violazione di una norma consiste nella mancata irrogazione della sanzione prevista).

a) La definizione di illecito in Kelsen

Kelsen si oppone alla concezione tradizionale e da varie definizioni di atto antigiuridico (illecito). Atto antigiuridico è: () la condizione o la premessa per la sanzione, menzionata in una norma giuridica. Ma nella premessa di una norma più completa (rispetto ai modelli semplificati forniti come esempi di norme giuridiche) compaiono molte condizioni e non tutte sono illeciti

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