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che essa prescrive;

-un concetto descrittivo di validità si dirà per es, che una norma esiste quando appartiene

ad un sistema giuridico.

E’ bene distinguere il concetto normativo dai concetti descrittivi di validità o esistenza.

E’ bene attribuire a validità significato normativo, ad esistenza un significato descrittivo.

Il concetto descrittivo di esistenza delle norme giuridiche è connesso alla vigenza o

all’efficacia delle norme.

Una norma giuridica è vigente o efficace quando:

-i suoi destinatari (soggetti normativi) la osservano generalmente;

-certi organi dell’applicazione la riconoscono come giuridica nelle loro decisioni.

Anche se l’esistenza è spesso correlata alla vigenza o efficacia, generalemente non si

identifica l’esistenza con la vigenza: una norma può esistere senza che sia generalmente

obbedita o applicata.

Un sistema giuridico esiste, è vigente quando le sue norme non derivate sono

generalmente osservate dai suoi destinatari (soggetti normativi) ed effettivamente

accettate dagli organi primari che possono disporre l’esecuzione delle misure

coattive attraverso il monopolio statale della forza.

4- Il rapporto tra un sistema giuridico e il diritto internazionale

Il diritto internazionale è formato per lo più da norme di origine consuetudinaria, norme che

nascono dai comportamenti reiterati dei diversi stati. Per dare validità a queste norme

Kelsen presuppone la norma fondamentale del diritto internazionale il cui contenuto è: “gli

stati devono comportarsi secondo quanto è consuetudine fare”.

A questa proposta si potrebbero muovere le stesse obiezioni indirizzate alla norma

fondamentale dei diritti nazionali.

Ci basta chiarire se il tener conto del diritto internazionale incida sull’individuazione dei

diversi sistemi giuridici.

Kelsen distingue tre possibili tesi/posizioni:

1-monismo internazionalistico, i diritti nazionali sono parte del diritto internazionale;

2-monismo nazionalistico, il diritto internazionale è parte dei diritti nazionali perchè da essi

riceve la sua validità;

3-pluralismo, il diritto internazionale e i diritti nazionali sono sistemi indipendenti

Kelsen propende per prima tesi e fa risalire le catene di validità delle norme dei diritti

nazionali alla norma fondamentale del diritto internazionale. La tesi è discutibile; anche il

senso comune considera i diritti nazionali come sistemi differenti. Anche la seconda tesi

non sembra adeguata perchè le norme internazionali sono vigenti se sostenute dalla

comunità internazionale in generale e non da ogni stato particolare (il diritto internazionale

esiste indipendentemente dal riconoscimento dei singoli stati). Sembra preferibile la terza

tesi che è conforme al senso comune.

5- Il mutamento regolare della base di un sistema giuridico

Quando le norme che costituiscono la base di un certo sistema cambiano:

-in modo non previsto dal sistema e con dimensioni rilevanti (colpo di stato) il sistema

cambia (si crea nello stesso territorio un sistema diverso dal precedente);

-seguendo le prescrizioni costituzionali, il sistema giuridico continua ad essere lo stesso.

La tesi sembra contraddire l’idea secondo cui un sistema si individua riconoscendo le

norme che ne formano la base. Per spiegare come il sistema non cambi si potrebbe dire

che:

-la nuova costituzione deriva da quella antica (che continua a costituire la base del

sistema), ma questa spiegazione non è accettabile perchè la nuova costituzione conterrà

delle norme incompatibili con le norme della costituzione antica;

-alla base di un sistema giuridico c’è solo la norma che prevede la riforma costituzionale e

permane anche dopo essa, ma anche questa spiegazione è insoddisfacente.

Pertanto, quando la base di un sistema è modificata in modo regolare o rivoluzionario si

determina sempre un diverso ordinamento giuridico; inoltre, il fondamento di validità delle

nuove norme non può essere rinvenuto nel sistema abrogato sebbene in molti casi ci sia

una stretta continuità tra il vecchio e il nuovo sistema.

6- La struttura dei sistemi giuridici e i procedimenti di creazione delle norme

a) Le fonti del diritto

Contrariamente a quanto afferma Kelsen, un sistema giuridico è formato da norme che

assolvono funzioni diverse.

Si possono classificare le norme che compongono i sistemi giuridici per struttura e

contenuto ma anche per origine.

Lo studio dei diversi modi di creazione delle norme giuridiche si svolge sotto la rubrica

delle fonti del diritto.

Si distinguono due modalità di creazione del diritto. Sono i modi più diffusi nei sistemi

giuridici evoluti.

-deliberata, certe regole sono emanate attraverso atti eseguiti da organi competenti

(norme del Parlamento, decreti del Governo, ordinanze municipali, contratti tra privati...);

-spontanea, a certe condizioni determinatii atti producono norme non intenzionalmente

(giurisprudenza, precedenti giudiziali, consuetudine -abitudine, è diversa perchè non da

origine a norme anche se è condivisa da molte persone-).

Non si può decidere a priori quali fonti del diritto sono riconosciute in ogni sistema giuridico

particolare: la base del sistema giuridico può essere formata da norme di diritto legislativo

o consuetudinarie o di tipo diverso (nel diritto italiano usi e consuetudini sono fonti; non lo

sono i precedenti che nei paesi di common law sono la fonte più importante).

b) L’ordine gerarchico delle norme di un sistema giuridico

Di solito le norme di un sistema giuridico sono ordiante in base a livelli gerarchicio.

Si può dire che una norma è superiore ad un’altra quando in caso di conflitto la si

considera valida.

E’ possibile delineare il seguente diagramma della gerarchia delle fonti del diritto italiano:

Costituzione; Leggi costituzionali; Fonti internazionali riconosciute; regolamenti e direttive

dell’Unione Europea; leggi ordinarie dello stato, referendum abrogativo, statuti regionali,

leggi regionali, leggi delle provincie di Trento e Bolzano; regolamenti parlamentari;

regolamenti del governo; regolamenti degli enti locali; usi o consuetudini.

I sistemi giuridici moderni concedono solo a certi organi il potere di annullare o dichiarare

invalide le norme prodotte violando le disposizioni di norme gerarchicamente superiori.

Si dice che una norma è valida finchè non è dichiarata invalida dal giudice competente.

Ciò contraddice la definizione di esistenza delle norme (una norma è valida quando

appartiene ad un sistema esistente e la sua produzione è stata autorizzata da un’altra

norma o è una norma riconosciuta dagli organi primari del sistema).

Per Kelsen la costituzione contiene una clausula alternativa tacita che autorizza anche la

produzione di norme contrarie ai precetti costituzionali. E’ una spiegazione fittizia e

irrazionale: se ammettessimo che tutte le norme traggano la propria validità da una norma

espressa, tutte le norme sarebbero valide. Se usiamo validità o esistenza nel senso:

-descrittivo, una legge incostituzionale è invalida e inesistente.

-normativo, una legge incostituzionale è valida o esistente finchè non viene annulata.

IV- I concetti giuridici fondamentali

I- Introduzione: la teoria dei concetti giuridici fondamentali

I concetti giuridici fondamentali sono -usati per descrivere il sistema giuridico;

-la base teorica per costruire molti altri concetti.

La funzione della filosofia:

-del diritto, è analizzare il significato dei termini che esprimono i cgf;

-del diritto tradizionale, è attribuire valore, dal.v morale, ai fatti o comportamenti indicati dai

termini che esprimono i cgf.

Una teoria del diritto deve:

-indagare i criteri seguiti dai giuristi e dal pubblico nell’uso dei cgf;

-ricostruire i criteri -eliminando vaghezza e ambiguità (tipiche del linguaggio ordinario)

-lasciando che i cgf riflettano le relazioni logiche che sembrano

intercorrere tra loro; infatti i cgf formano un sistema nel quale ci sono termini

primitivi (definiti senza ricorrere ad altri termini) e termini derivati

(definiti ricorrendo ai termini primitivi).

La teoria che è riuscita meglio a conseguire questi obiettivi è quella elaborata da Kelsen.

2- Sanzione

Nel sistema di Kelsen sanzione è un concetto primitivo. La definisce indicando 4 proprietà

necessarie e sufficienti.

() E’ caratterizzata dalla coercizione, è un atto coercitivo, è un impiego effettivo o latente

della forza

La caratteristica non è l’effettiva applicazione della forza ma la possibilità di applicarla se il

colpevole non collabora.

() Ha per obiettivo il privare altri di un bene

Si potrebbe pensare che se un individuo non subisce una sanzione se non è interessato a

ciò che gli si toglie. Per evitare che la sanzione dipenda dal dis/piacere di chi la subisce,

Kelsen propone di considerare come beni gli stati di cose desiderabili per la generalità

delle persone.

() E’ esercitata da un’autorità (competente) autorizzata da una norma valida

Le norme dell’ordinamento giuridico considerato stabiliscono chi è competente ad

applicare sanzioni e in quale ambito.

I sistemi giuridici sviluppati distinguono tra la funzione di:

-disporre che si applichi una sanzione, che generalmente spetta ai giudici;

-eseguire la funzione, che generalmente spetta a funzionari amministrativi.

() Consegue a un comportamento (non necessariamente del soggetto sanzionato)

Deve essere la conseguenza di un comportamento, inteso come attività volontaria di un

agente.

Il concetto vale per il diritto penale e per il diritto civile. Kelsen fornisce dei criteri (non

assoluti) per distinguere le sanzioni civili dalle penali:

-la sanzione penale caratteristica è la pena/multa, quella civile è l’esecuzione forzata sui

beni

(se il debitore si rifiuta di consegnare il bene stabilito dal giudice, gli sono tolti beni di sua

proprietà che venduti ad un’asta giudiziale fanno ottenere la somma di denaro richiesta);

-(la sanzione penale non prevede la sua effettiva esecuzione, quella civile sì);

-la sanzione penale è chiesta dal pubblico ministero, quella civile dal danneggiato;

-i proventi della sanzione penale vanno al pubblico erario, quelli dell’esecuzione forzata

all’attore;

-la sanzione penale ha finalità retributive e preventive, quella civile ha lo scopo di risarcire

il danno prodotto.

3- Atto antigiuridico (illecito)

La concezione tradizionale sostiene il legame tra illecito e sanzione. Si pensa che:

-un atto merita una sanzione per il fatto di essere illecito

(per Kelsen è il contrario: l’atto illecito è quello a cui una norma imputa una sanzione);

-la qualifica di illecito è indipendente dalla sanzione;

-un atto è illecito quando contraddice o viola una norma giuridica (per Kelsen l’illecito non

può contraddire una norma, in base al suo modello di norma “se qualcuno uccide deve

subire la sanzione di 10 anni di reclusione” non ci sono atti che violano una norma ma la

violazione di una norma consiste nella mancata irrogazione della sanzione prevista).

a) La definizione di illecito in Kelsen

Kelsen si oppone alla concezione tradizionale e da varie definizioni di atto antigiuridico

(illecito). Atto antigiuridico è:

() la condizione o la premessa per la sanzione, menzionata in una norma giuridica.

Ma nella premessa di una norma più completa (rispetto ai modelli semplificati forniti come

esempi di norme giuridiche) compaiono molte condizioni e non tutte sono illeciti (“se

qualcuno uccide, se il pubblico ministero lo accusa, se le accuse sono provate...deve

subire 10 anni di reclusione”, se l’essere premessa bastasse per essere un illecito,

sarebbe un illecito anche l’accusa del pubblico ministero). Per risolvere la difficoltà Kelsen

propone una seconda definizione.

() il comportamento che serve da condizione per la sanzione in una norma giuridica e che

è tenuto dallo stesso soggetto a cui si applica la sanzione. Questa definizione rende illeciti

solo i comportamenti di chi deve subire la sanzione e non quelli di terzi. Ma non copre i

casi di responsabilità indiretta, le situazioni in cui una persona subisce una sanzione a

causa di un atto antigiuridico commesso da un’altra persona. Per risolvere la difficoltà

Kelsen propone una terza definizione.

() la condotta di colui contro il quale o contro i congiuti si rivolge la sanzione stabilita da

una norma giuridica, sanzione stabilita come conseguenza di quella condotta. Risulta che

nel caso di responsabilità indiretta ci deve essere una relazione fra chi commette l’illecito e

chi subisce la sanzione. Ma il concetto di congiunto è vago. Kelsen non riesce a dare una

definizione soddisfacente di atto antigiuridico, forse perchè la sua concezione della

struttura delle norme non permette una definizione di illecito vicina all’uso ordinario.

b) La definizione di illecito nella dogmatica penale

I penalisti hanno formulato una definizione precisa di illecito (è la definizione di illecito

penale, non di illecito in generale). La prima definizione di illecito penale è di Beling:

l’illecito è l’azione tipica, antigiuridica, colpevole e punibile (sottoposta a una sanzione

penale adeguata e che soddisfa le condizioni oggettive di punibilità). I requisiti della

definizione sono:

-azione, un reato esiste se il soggetto compie un’azione commissiva (uccidere) o omissiva

(non aiutare);

-tipicità, un’azione è tipica quando rientra perfettamente nella descrizione contenuta in una

legge penale;

-antigiuridicità, un’azione è antigiuridica quando viola le norme proibitive contenute

implicitamente nelle norme sanzionatorie (nella norma che sanziona l’omicidio ci sarebbe

una norma implicita che lo vieta);

-colpevolezza, un’azione è colpevole quando è accompagnata da una componente

psicologica caratteristica, che può essere il dolo (intenzione) o la colpa (negligenza o

imprudenza);

-punibilità, un’azione è punibile (soggetta a pena secondo il diritto positivo) quando è

tipica, antigiuridica e colpevole.

Una condotta può essere tipica ma non antigiuridica (uccidere per legittima difesa).

c) Comparazione fra la definizione di illecito formulata dalla dogmatica penale e quella di

Kelsen

La definizione di illecito dei penalisti è più complessa di quella di Kelsen.

Ma nell’uso spontaneo della parola i penalisti non considerano tutti i requisiti segnalati:

basta che si tratti di un’azione, menzionata da una norma come condizione dell’irrogazione

di una pena, antigiuridica.

Nella definizione di Kelsen si ritrovano i primi due requisiti; non si ritrova l’antigiuridicità

perchè la teoria di Kelsen non ammette norme proibitorie ma solo sanzionatorie. La

difficoltà incontrata da Kelsen nel definire il concetto di illecito è solo una delle tante

provocate dal non ammettere norme giuridiche diverse dalle sanzionatorie.

4- Responsabilità

a) Differenti sensi di responsabilità

Il termine responsabilità ha vari significati, nel linguaggio ordinario e giuridico. Per Hart si

può intendere nel senso di:

-obbligo o funzione derivanti da una carica ruolo o simili (come capitano era r dei

passeggeri);

-fattore causale, per indicare che individui animali cose o processi sono causa di un

evento (Leo è r del mio ritardo);

-capacità e stato mentale (è r delle proprie azioni);

-punibilità o reprensibilità morale, per indicare che l’agente è meritevole di pena o

riprovazione morale (Leo è r di non aver mantenuto la promessa).

b) Classi di responsabilità

Kelsen accoglie l’ultimo senso; il concetto di responsabilità è relativo a quello di sanzione;

un individuo è responsabile quando è passibile di subire una sanzione, indipendentemente

dal fatto che abbia commesso o meno un atto antigiuridico e che la sanzone venga

effettivamente applicata.

Kelsen distingue tra responsabilità:

-diretta, il soggetto può subire una sanzione per un atto da lui commesso;

-indiretta/per fatto altrui, il soggetto può subire una sanzione per una condotta altrui

(nel diritto contemporaneo sono es di r indiretta quella dei genitori nei confronti dei figli

minori, dei maestri d’arte nei confronti degli allievi e degli appartenenti di una società nei

confronti dei loro dirigenti).

-soggettiva/per colpa, un soggetto può subire sanzione se ha voluto o previsto il risultato

della condotta antigiuridica

(3 gradi di r soggettiva: 1 obiettivo di provocare il danno, 2 intenzione di commettere un

illecito senza intenzione di provocare un danno ma per es di ottenere un beneficio, 3

previsione del risultato come probabile);

-oggettiva/senza colpa, un soggetto può subire sanzione indipendentemente dall’aver

voluto o previsto il risultato della sua condotta antigiuridica.

5- Dovere giuridico

Con il dovere giuridico arriviamo ad un gruppo di concetti elementari che ha messo in

difficoltà i filosofi del diritto che hanno tentato di definirli perchè non è facile determinare il

loro legame con fatti empiricamente verificabili.

Alcuni identificano il dovere giuridico con dei fatti di natura psicologica e sociologica (l’es è

quello di una persona in stato di costrizione psicologica davanti alle minacce di un

aggressore che, su scala maggiore potrebbe rappresentare quanto avviene se si è

soggetti ad un dovere giuridico).

Altri lo definiscono in relazione alla probabilità oggettiva che una persona subisca una

sanzione se non agisce in certo modo. Una condotta è un dovere giuridico quando è

probabile che si applichi una sanzione alla condotta opposta.

Hart critica le due concezione. In caso di dovere non è necessaria nè sufficiente la

presenza di fatti psicologici, che il concetto non è riducibile a stati psicologici. Sostiene che

per il concetto sono importanti delle regole o norme che permettono di giudicare la

condotta dell’obbligato. Secondo Hart c’è una regola sociale quando c’è una condotta

regolare considerata come modello di comportamento, usata per valutare

s/favorevolmente i comportamenti dif/conformi (se si dice che uno è obbligato, si

ricomprende il suo caso in una norma; per l’accusato non c’è una regola con cui

qualificarne la condotta).

Per Kelsen il concetto di dovere giuridico è relativo a quello di illecito. Il dovere giuridico è

la condotta opposta all’illecito

(illecito: evasione delle imposte che è condizione di una sanzione; dovere giuridico: non

evaderle).

Opposto non equivale a contrario (il contrario di rompere qualcosa è ripararla; l’opposto è

non romperla).

Il contenuto del dovere giuridico compare nella norma secondaria. Infatti le norme:

-primarie, nella premessa indicano le condizioni (tra cui illecito) della sanzione prescritta

nella conclusione

(chi commette usura pagherà 50 milioni di multa);

-secondarie, stabiliscono che si deve tenere la condotta opposta all’illecito indicato nella

primaria

(non si deve commettere usura).

C’è dovere giuridico di tenere una condotta se è prevista una sanzione per la condotta

opposta.

In caso di dovere giuridico Kelsen richiede solo che sia prevista una sanzione per l’azione

opposta a quella obbligatoria indipendentemente dalla probabilità o meno della sua

effettiva applicazione (la probabilità di applicazione della sanzione a chi commette l’azione

opposta non è sufficiente nè necessaria).

Il concetto di dovere giuridico delineato da Kelsen è adeguato per il diritto penale. Ai giorni

nostri non è utile perchè i giuristi parlano in termini di dovere per riferirsi ad una

molteplicità di situazioni, molte delle quali non prevedono sanzioni. Kelsen potrebbe

avvicinarsi all’uso ordinario solo ammettendo norme diverse dalle sanzionatorie.

6- Diritto soggettivo

a) I diritti soggettivi in generale

Spesso il termine diritto non si riferisce a un sistema di norme (diritto oggettivo, il diritto

italiano) ma ad una situazione nella quale si trova una persona o un gruppo (diritto

soggettivo, ho diritto alle ferie).

La relazione che intercorre tra diritto oggettivo e diritti soggettivi è stata studiata da diverse

correnti di pensiero.

Per il giusnaturalismo tradizionale:

-i diritti soggettivi sono indipendenti dal diritto oggettivo, sono facoltà e poteri innati

all’uomo che esistono anche se si abolisce il diritto oggettivo;

-il diritto oggettivo può riconoscere e regolare l’esercizio dei diritti soggettivi ma deve

proteggerli.

Per il giuspositivismo metodologico:

-i diritti soggettivi sono inerenti all’uomo e indipendenti dal diritto oggettivo;

-i diritti soggettivi sono diritti morali che possono (ma non necessariamente accade) avere

dei corrispondenti diritti giuridici se sono riconosciuti dal sistema giuridico.

Secondo altre correnti di pensiero il diritto oggettivo non crea i diritto soggettivi ma li

riconosce e protegge.

Secondo Jhering i diritti soggettivi sono interessi giuridicamente protetti (il titolare può

avere un rimedio giuridico se il diritto viene violato). La tesi di von Jhering è criticata da

Kelsen.

Secondo Kelsen:

-può aversi diritto soggettivo senza interesse (si ha diritto di proprietà anche su cose che

non interressano);

-può aversi interesse senza diritto (si desidera una cosa altrui).

Kelsen vuole eliminare il dualismo tra diritto oggettivo e soggettivo; crede che gli enunciati

in cui appare il diritto soggettivo siano traducibili in enunciati in cui appare il diritto

oggettivo. Per capire come avviene la traduzione Kelsen distingue i diversi significati di

diritto soggettivo.

Diritto soggettivo può essere usato nel significato di:

-non proibito (ho il diritto a vestirmi come mi pare), il diritto oggettivo non proibisce la

condotta, non c’è una norma valida che sanzioni l’azione (per Kelsen i sistemi giuridici

positivi non hanno lacune, prevedono tutte le azioni in senso permissivo o proibitivo

perchè contengono il principio di chiusura secondo cui tutto ciò che non è proibito è

permesso);

-autorizzazione (ho il diritto di ispezionare la fabbrica), il comportamento è

permesso/autorizzato dalle norme (ammettendo questo significato presuppone l’esistenza

di norme permissive, quindi Kelsen riconosce che il suo schema delle norme giuridiche è

insufficiente e che si devono aggiungere altri tipi di norme);

-dovere attivo (lo stato ha il diritto a percepire le tasse), il diritto soggettivo corrisponde al

dovere giuridico di fare qualcosa, le frasi che descrivono un diritto soggettivo equivalgono

alle frasi che descrivono un dovere giuridico ma descrivono la relazione giuridica in termini

di diritto invece che di dovere evidenziando la situazione del beneficiario del dovere

giuridico invece che quella del soggetto obbligato (Galli deve pagarmi- ho il diritto di

essere pagato da Galli);

-doveri passivi (ho il diritto che Leo non alzi un muro), il diritto soggettivo corrisponde al

dovere giuridico di non fare qualcosa (Kelsen include in questa classe il diritto di proprietà

che corrisponde al dovere di tutti a non interferire con l’uso che un individuo fa di una

cosa);

-azione processuale (Leo ha il diritto ad essere risarcito da Maria per i danni subiti), il

diritto soggettivo corrisponde ad un dovere giuridico ma si aggiunge la possibilità di

ricorrere all’organizzazione giurisdizionale per ottenere adempimento del dovere o

irrogazione della sanzione, Kelsen lo chiama senso tecnico/stretto, nel linguaggio giuridico

la possibilità è detta azione (con l’attribuzione di azioni i privati collaborano alla creazione

del diritto oggettivo attivando i diritti soggettivi in senso tecnico; l’attribuzione ai privati di

azioni è usata molto nei sistemi capitalistici, poco nei socialisti);

-diritto politico (il popolo ha il diritto di eleggere i propri governanti), il diritto politico ha due

accezioni (diritto elettorale, diritti e garanzie fondamentali), è analogo ai diritti in senso

tecnico perchè consiste nella facoltà di attivare la macchina giudiziaria, ma l’obiettivo

dell’azione è diverso (per il diritto in senso tecnico è ottenere sentenza che imponga

sanzione a chi ha violato un dovere, per la garanzia fondamentale è ottenere sentenza

che annulli norma incostituzionale).

b) Il diritto di proprietà in particolare

La concezione tradizionale definisce la proprietà come un legame diretto fra una persona

e una cosa

(l‘idea del legame persona-cosa è stata vista dai realisti scandinavi come un residuo del

pensiero magico primitivo).

La teoria del diritto contemporanea non la accetta perchè non chiarisce in cosa consiste il

legame: il legame consistere in atti di uso/usufrutto/disposizione di un individuo su di un

bene ma ci sono casi in cui il proprietario non usa un immobile pur avendone diritto oppure

il non proprietario usa un’abitazione senza averne diritto.

La proprietà non è una relazione di fatto persona-cosa, è un diritto a stare in questa

relazione.

Per Kelsen il diritto di proprietà corrisponde all’obbligo generale di omettere certi atti ma

questa concezione non fornisce un’adeguata traduzione di tutti gli enunciati in cui compare

questo termine.

Per Ross e Olivecrona proprietà non denota alcun fatto empiricamente verificabile o

sovraempirico.

Il termine proprietà è uno dei termini vuoti del linguaggio ordinario, è una parola che

svolge un’importante funzione tecnica senza denotare alcun fatto (ahi! non descrive un

dolore ma lo esprime, ahi non è un termine descrittivo ma offre un’informazione indiretta

se pronunciato in circostanze adeguate).

7- Capacità giuridica

Nel linguaggio ordinario il significato di capacità richiama l’idea della possibilità di agire e

dell’abilità ad agire: indica proprietà disposizionali. La caratteristica è utile per analizzare il

senso tecnico di capacità nel linguaggio giuridico.

Il concetto di capacità giuridica ha avuto il più ampio sviluppo nel diritto civile. I civilisti

distinguono tra:

-capacità giuridica, facoltà di acquistare diritti e contrarre obblighi (Art 1 Cod Civ), è propria

di tutti dalla nascita ma la legge può dichiarare qualcuno incapace di compiere determinati

atti giuridici;

-capacità ad agire, facoltà di acquistare diritti e contrarre obblighi da sè/senza intervento di

un rappresentante legale, non è di tutti perchè ci possono essere incapaci di agire assoluti

o relativi.

Nel diritto italiano gli incapaci di agire sono:

-assoluti (minori 18 anni non emancipati, interdetti), possono compiere alcuni atti giuridici

tramite rappresentanti;

-relativi (minori18 anni emancipati, chi per abuso di alcolici o stupefacenti espone sè e la

famiglia a pregiudizi economici..), possono compiere da sè solo gli atti di ordinaria

amministrazione.

Se un incapace giuridico o di agire compie un atto giuridico, l’atto è nullo. Si potrebbe dire

che le incapacità presuppongano una proibizione ma ciò sarebbe ingannevole perchè la

proibizione è connessa all’idea di sanzione mentre la nullità non è una pena/sanzione. Il

concetto di capacità è rilevante anche per il diritto penale. Per applicare una pena a chi

commette un reato è necessario che il sogg sia capace, imputabile, che abbia capacità

d’intendere e volere.

Nel diritto italiano ci sono casi di esclusione dall’imputabiltà (vizio totale di mente) e di

diminuzione dell’imputabilità (vizio parziale di mente).

L’incapacità penale è simile alla civile: non si soddisfa una condizione perchè certe

conseguenze giuridiche siano applicabili, i dati fattuali rilevanti (pazzia, maturità) sono

uguali. Sono uniche somiglianze. Kelsen spinge oltre paragone.

7- Competenza

Capacità e competenza presentano un’analogia: possono considerarsi come

autorizzazioni a dettare certe norme.

Si è capaci di modificare la propria situazione; la capacità è la facoltà ad auto-obbligarsi

(dettare norme autonome).

Si è competenti a modificare situazione altrui; la competenza è la facoltà d’obbligare altri

(dettare norme eteronome).

La competenza è relativa alla forma di organizzazione politica di una società. In società

mediamente sviluppate la competenza è centralizzata in alcuni individui competenti. Un

soggetto è competente se è autorizzato da una norma emanata da altro organo

competente, e così via. Si arriverà ad un organo primo e ciò ha sollevato complicati

problemi nella teoria del diritto. Ci sono norme generali che stabiliscono i requisiti minimi

chiesti a chi svolge una funzione; queste norme sono completate da una norma particolare

che designa un individuo a esercitare la funzione in questione.

8- Persona giuridica

Il concetto di persona giuridica è legato a quello di capacità, tanto che alcuni identificano le

due nozioni.

Si è concordi nel ritenere che gli uomini dotati di capacità giuridica sono persone

giuridiche.

Si tratta di capire se possano aversi persone giuridiche diverse dagli uomini e se sì quali.

Ci sono norme che sembrano stabilire facoltà, obblighi, sanzioni per soggetti diversi dagli

uomini (norme che si riferiscono alle persone collettive come società, associazioni, stato,

chiesa, università) ma per il senso comune dei giuristi è difficile immaginare che qualcosa

di diverso da un uomo possa essere soggetto a diritti, ordini, sanzioni. I giuristi hanno

proposto delle teorie sulla possibile denotazione della locuzione persona giuridica.

a) Teorie negative, sostengono che non ci sono persone giuridiche oltre agli individui,

negano l’esistenza di persone collettive, affermano che anche quando si parla di società o

simili si parla comunque di individui.

b) Teorie realiste, sostengono che ci sono altre entità reali oltre agli uomini, sostengono

che le persone collettive sono prodotte da certi fenomeni che si danno nella realà e che

sono indipendenti dal comportamento di certi individui.

c) Teoria della finzione, per Savigny le uniche persone giuridiche sono gli uomini ma

l’ordinamento giuridico può suppore per ragioni di utilità l’esistenza di entità giuridiche

diverse dagli uomini. Da questo punto di vista lo stato può creare o dissolvere a proprio

piacimento le persone giuridiche visto che si tratta di semplici artifici tecnici.

d) Teoria di Kelsen:

-non c’è differenza tra persona individuale e la collettiva, l’uomo è un’entità biologica e

psicologica mentre la persona è un’entità giuridica; -la persona individuale e la collettiva

consistono in insiemi di norme, nel caso della persona individuale le norme si riferiscono a

un solo uomo mentre nel caso della persona collettiva si riferiscono ad un gruppo di

uomini; -solo gli uomini sono (soggetti giuridici) titolari di diritti e obblighi; -ma a volte la

scienza giuridica personifica gli insiemi normativi; -gli atti di un uomo sono attribuibili ad

una persona giuridica se quest’ultima lo ha autorizzato; -diritti e obblighi delle persone

individuali e collettive sono fissate dalle norme statali mentre i titolari di diritti e obblighi

sono fissati dalle norme statali per le persone individuali, dalle società per le collettive; -

società, associazioni, università sono ordinamenti giuridici parzali mentre lo Stato è un

ordinamento giuridico nazionale.

Per Kelsen gli unici titolari di relazioni giuridiche sono gli uomini.

La teoria di Kelsen non si identifica con la teoria della finzione: per Kelsen la persona

giuridica non è un’entità di cui si finge l’esistenza ma è qualcosa di reale, è un insieme di

norme alle quali i giuristi attribuiscono gli atti degli individui che agisono conforme ad esse.

Questo aspetto della teoria è criticato perchè:

-quando i giuristi parlano di società non sembrano personificare un insieme di norme;

-sarebbe difficile attribuire ad un insieme di norme determinati diritti e obblighi.

e) L’impostazione più plausibile: la persona giuridica come costruzione logica

Tutte le teorie presuppongono che un termine non abbia alcuna funzione in un sistema

linguistico se non si riferisce ad un’entità (le negative negano la persona giuridica perchè

non riescono a determinare quali fatti siano da essa denotati).

Ma ci sono molti termini che svolgono una funzione senza riferirsi ad alcun fatto o oggetto

(termini teorici, parole vuote).

Per alcuni persona giuridica appartiene a questa classe di termini e le difficoltà incontrate

nel determinarne il significato derivano dal presupporre erroneamente che un termine

debba avere una denotazione per far parte di enunciati dotati di senso. Bisogna smettere

di cercare nel mondo cose o fatti che si riferiscano o denotino tale concetto; è bene

chiedersi quale funzione svolga in diversi tipi di enunciati e quali enunciati relativi a fatti

osservabili sono equivalenti ai precedenti.

V L’interpretazione delle norme giuridiche Le norme giuridiche:

-possono essere formulate mediante un atto linguistico, ma esistono anche se sono

presupposte (consuetudine);

-possono essere formulate mediante enunciati, ma ciò può anche non accadere;

-sono rese note ai loro destinatari attraverso il linguaggio, ma anche in modo diverso (le

regole stradali sono comunicate attraverso cartelli).

Quando le norme sono comunicate attraverso simboli linguistici o d’altro tipo si determina

quale norma sia stata prodotta interpretando tali simboli, cioè attribuendo loro un

significato. Tutti prendiamo delle decisioni circa l’applicabilità delle norme ai casi ma per le

norme giuridiche esiste un corpo di funzionari (giudici) la cui opinione circa l’applicabilità di

una norma a un caso riveste un ruolo privilegiato.

I giudici di solito applicano norme promulgate mediante espressioni linguistiche e

formulate in un linguaggio scritto.

I legislatori formulano norme usando lingua naturale e linguaggio ordinario parlato dai

destinatari ma ciò comporta che le espressioni:

-incontrino dei limiti nei difetti che tutti i linguaggi naturali presentano;

-siano interpretate secondo il significato attribuito loro dalle consuetudini linguistiche del

gruppo sociale cui le norme sono indirizzate.

Non è esagerato credere che i giudici possono conformare il significato delle espressioni a

usi linguistici diversi da qlli seguiti da legislatore.

I legislatori sono anche condizionati dalle leggi e dalle regole dell’interferenza logica

perchè le norme approvate da un legislatore si inseriscono in un sistema composto da

altre norme. Di seguito saranno messi in luce problemi di natura semantica, sintattica e

logica. Prima è però opportuno illustrare le principali caratteristiche dei linguaggi naturali.

2- Alcuni aspetti del linguaggio ordinario

a) Le parole e il loro rapporto con la realtà

Il linguaggio è un insieme di segni o suoni aventi un significato.

Il linguaggio verbale è un insieme di parole aventi un significato. Le parole sono simboli

usati x rappr realtà. Si distingue:

-segni, correlati all’oggetto che rappresentano da un rapporto di tipo naturale o causale,

che non dipende da volontà umana (tuono rispetto a fulmine) (studio segni semiotica

Eco dice che questo è un mondo di segni);

σεµειον;

-simboli, correlati all’oggetto che rappresentano da un rapporto di tipo convenzionale, che

dipende da volontà umana.

Nella concezione convenzionalistica: il linguaggio è un insieme di segni che attraverso

complicati processi sono stati posti in complesse relazioni non casuali ma conformi a

regole così da rispondere ai bisogni degli utenti.

Ma nel comune modo di pensare si tende a concepire le parole come segni.

L’idea è divenuta idea filosofica grazie all’essenzialismo i cui aspetti fondamentali furono

delineati da Platone:

-esistono proprietà non rilevabili empiricamente per le quali le cose sono quello che sono

(quid, essenza, sostanza);

-esistono qualità accidentali che devono riflettersi nel significato delle parole con le quali le

si denomina.

Nella concezione essenzialistica: tra le parole e il loro significato intercorre una relazione

naturale (il significato delle parole è determinato dalla realtà, da una relazione naturale,

non da convenzioni), le parole rispecchiano l’essenza delle cose, c’è un unico vero

significato delle parole, la definizione della parola è l’individuazione del quid della cosa.

Certe domande sono ambigue (cos’è l’uomo?): si chiedono informazioni sul significato

linguistico dell’espressione ma anche sulle qualità che le cose o i fenomeni denominati

con tali parole possiedono nella realtà.

Secondo la concezione essenzialistica del linguaggio, per illustrare un concetto è

necessario scoprirne le proprietà.

L’essenzialismo concettuale si manifesta nell’analisi etimologica delle parole come mezzo

per determinarne il significato (se le parole hanno un significato unico e vero,

determinarne il procedimento di formazione potrà far scoprire il concetto che volle afferrare

chi coniò la parola; è un criterio poco affidabile per stabilire il significato parole).

b) Il significato delle parole

Il significato è una relazione tra i segni e gli elementi non linguistici, è una traid union tra le

parole e le cose.

Il significato si identifica con la regola d’uso di una parola o di un insieme di parole.

Cercarlo significa individuare in quali circostanze e a quali condizioni si può fare uso

legittimo nella comunicazione di una parola o un gruppo di parole. Darlo significa

formulare con altre parole quali siano le condizioni d’so del termine.

Quando si parla del significato delle parole si allude alla sua:

-denotazione/estensione, classe di cose o fatti denominati dalla parola;

-connotazione/intensione, insieme delle proprietà che devono accumunare certe cose o

fatti perchè appartengano alla classe denotata dal termine.

D e C di una parola sono interdipendenti: se la C viene estesa la D si restringe, se la C

viene ridotta la D si estende.

Questo vale per i nomi comuni che sono diversi dai nomi propri:

-nomi comuni, denotano cose e connotano proprietà delle cose;

-nomi propri, denotano senza connotare.

Quindi, i nomi comuni presuppongono una classificazione della realtà. Classificare

consiste nel formare dei gruppi di cose o fatti sulla base di certe proprietà comuni ritenute

rilevanti a seconda delle esigenze che si vogliono soddisfare.

Le cose possono avere in relazione al linguaggio/alle parole proprietà diverse che sono

distinte in gruppi. Proprietà:

1-definitorie (delle parole con cui si denominano le cose), sono le caratteristiche che

costituiscono la connotazione di un termine, se mancano la parola non è applicabile a una

cosa/fatto (dicono se è opportuno o no usare un termine in determinate circostanze), una

proprietà può cessare di essere definitoria se muta l’uso del termine;

2-concomitanti, sono sempre presenti nella realtà accanto alle definitorie ma non sono

indispensabili per l’uso del termine (se una cosa presenta le definitorie e non le

concomitanti della parola, la parola si applica lo stesso). Sono:

-contingenti, alcuni oggetti dlla classe le possiedono, altri no (classe uomo, essere di razza

bianca);

-universali, tutti gli individui della classe le possiedono (classe uomo, essere alti meno di 4

metri).

E’ definizione sia attività di stabilire significato di una parola, sia risultato di tale attività. Le

def si distinguono a seconda:

1-dei criteri seguiti per formularle, la definizione può essere:

-informativa/lessicale, descrive l’uso di una parola in una lingua naturale/informa su come

le persone o alcuni individui usano una certa parola, può essere vera o falsa (in Italia si

usa la parola vestito x indicare completo giacca e pantaloni);

-stipulativa, raccomanda/prescrive un certo uso della parola ad esclusione di altri, non può

essere nè vera nè falsa

(si usa il termine delitto per riferirsi alle azioni punite con la reclusione);

2-del metodo usato per comunicare i criteri relativi all’uso delle parole, il metodo può

essere:

-diretto, si formula la connotazione del termine/si enunciano le proprietà definitorie

dell’espres (l’uomo è un anim razion);

- , si menzionano alcune delle cose che ricadono nella denotaz della parola (professionista

indica avvocati, medici..);

-ostensivo, si pronuncia l’espressione di cui si tratta e si indica direttamente un oggetto da

essa denotato;

-contestuale, si illustra il significato di una parola includendola in un suo caratteristico

contesto d’uso.

c) Enunciati e proposizioni

Gli enunciati sono insiemi di parole ordinati secondo certe regole grammaticali (infatti le

parole non comunicano idee isolatamente ma in quanto parti di enunciati), possono essere

usati per fini diversi (vedi usi del linguaggio), non possono essere nè veri nè falsi Si

distingue l’enunciato in quanto entità grammaticale da ciò che l’enunciato significa.

La proposizione è il significato dell’enunciato, può essere vera o falsa. Dal procedimento

usato per stabilirne v o f sono:

-analitiche, l’analisi semantica o sintattica dell’enunciato e le leggi della logica bastano a

determinarne la v o f

-sintetiche, l’analisi dell’enunciato e le leggi della logica non bastano a determinarne la v o

f (fa freddo).

I filosofi hanno discusso su come determinare la verità delle proposizioni sintetiche. Per:

-empiristi, tutte sono vere in modo contingente (se verificate nella realtà e conoscibili

empiricamente, con esperienza);

-Kant, alcune sono vere necessariamente (indipend dal verificarsi nella realtà e conoscibili

a priori rispetto a esp sens).

Oggi si insiste di + sulla distinzione tra proposizioni del sistema ke siamo disposti ad

abbandonare per evitare che il sistema sia incompatibile con l’esperienza (sintetiche) e

quelle che non possiamo mutare perchè al centro del sistema (analitiche).

3- Problemi d’interpretazione del linguaggio giuridico

Spesso è difficile interpretare il significato degli enunciati. Si sono delineate diverse teorie

dell’interpretazione:

-antiformalismo radicale/scetticismo interpretativo, la determinazione dei significati non e

la ricostruzione della regola d’uso già consolidata ma una creazione fatta dall’interprete;

-realismo interpretativo, posizione più scettica del significato stabile;

-formalismo interpretativo, dietro ogni enunciato c’è una sola interpretazione giusta;

-antiformalismo radicale, non c’è un unico significato ma nemmeno una creazione assoluta

(posizione intermedia).

La difficoltà dell’interpretazione sorge perchè il linguaggio naturale di cui è necessario

servirsi per communicare soffre di alcuni difetti strutturali che ostacolano la chiara

trasmissione dei messaggi. Per ottenere dei chiarimenti sul significato dell’enunciato è

possibile ricorrere all’emittente della comunicazione, al contesto linguistico nel quale si

colloca, alle circostanze in cui è stato formulato. Per Ross, rispetto ad un testo si possono

adottare due tipi di interpretazione:

-soggettiva, si concentra sull’intenzione di chi ha formulato l’enunciato;

-oggettiva, si concentra su ciò che ha effettivamente detto alla luce del significato che le

parole di fatto possiedono nel linguaggio ordinario (predomina per il linguaggio giuridico e

le opere artistiche e scientiche).

a) Ambiguità

Uno stesso enunciato può esprimere più di una proposizione. Questo accade a causa di:

1-ambiguità semantica, alcune delle parole in esso usate possono avere più di un

significato:

-una stessa parola ha diversi significati (mano);

-un significato della parola si riferisce all’attività e l’altro al prodotto dell’attività (lavoro);

-il significato ordinario è diverso da quello scientifico xchè uno è imp/esportato dall’altro x

problemi di mutuazioni (sale);

-l’uso metaforico della parola finisce per introdurre un significato indipendente da quello

originario (ramo).

2-costruzione sintattica equivoca dell’enunciato:

-il connettivo o può esprimere una disgiunzione esclusiva o inclusiva;

-le frasi che esprimono eccezioni o condizioni possono risultare ambigue;

-i pronomi possono rivelarsi forieri di equivoci di natura sintattica;

-l’ambito di riferimento di un aggettivo o di una frase oggettivale può dar luogo a equivoci.

b) Imprecisioni (vaghezza o indeterminatezza)

La proposizione espressa da un enunciato può essere vaga per:

-presenza di parole che connotano proprietà graduali (alto, lontano, ricco), si riferiscono a

proprietà che si danno nella realtà in gradi diversi ma il loro significato non indica un limite

per la loro applicazione;

-fenomeno della vaghezza combinatoria per cui soltanto combinando diverse proprietà di

una parola e non prendendole isolatamente se ne può determinare l’uso corretto (boxe,

roulette, scacchi non hanno una proprietà rilevante in comune ma dalla combinazione di

alcune loro proprietà sono attività denominabili con il termine gioco);

-presenza di parole per le quali è impossibile fornire una lista completa e chiusa di

proprietà sufficienti a giustificarne l’impiego (termini che denotano stati psicologici,

nevrotico);

-fenomeno della trama aperta per cui si ha per forza una lista aperta di circostanze che

non devono verificarsi perchè si usi correttamente una parola; è un difetto potenziale di

tutte le norme e di tutti i vocaboli (i nomi non comuni) perchè anche le parole più precise

possono far dubitare della loro applicabilità a circostanze insolite e impreviste.

c) Il significato emotivo delle parole

Alcune parole (Evviva!) non hanno un significato conoscitivo ma solo emotivo (esprimono

o suscitano emozioni).

Altre parole (improperi, idiota, democrazia) hanno un significato conoscitivo e anche

emotivo.

Il significato emotivo delle parole pregiudica il loro significato conoscitivo, favorendone la

vaghezza.

Le definizioni formulate per le parole fornite di significato emotivo son persuasive

(indirizzano emozioni di chi ascolta).


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Filosofia del diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Analisi del diritto, Nino. con attenzione ai seguenti argomenti: analisi Diritto, concezione platonica, giusnaturalismo e positivismo giuridico, giuspositivismo metodologico, posizione del realismo giuridico, teoria/concezione delle norme giuridiche in Kelsen, tratti distintivi dei sistemi giuridici.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Bongiovanni Giorgio.

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