Filosofia del diritto - teoria generale del diritto - Appunti

Bobbio: diritto come regola di condotta

Il diritto è un insieme di norme o regole di condotta e la nostra vita si svolge e si sviluppa nella rete di queste. Gli argini della storia sono queste regole, religiose, morali, giuridiche, sociali: esse hanno contenuto istinti e passioni ed hanno permesso il formarsi di società stabili che chiamiamo civiltà. La storia è dunque un complesso di ordinamenti normativi che si succedono, sovrappongono, contrappongono e integrano, e studiare una società dal punto normativo significa capire quali azioni fossero proibite, comandate o permesse.

Il mondo normativo

Il mondo normativo è vario e molteplice (religioso, morale, sociale, giuridico) in quanto ogni individuo fa parte di diversi gruppi sociali ognuno dei quali ha sue regole di condotta; esse si diversificano per i fini a cui tendono, per tipi d’obbligazione, per ambito di validità e per i soggetti a cui sono rivolte; ma hanno in comune l’essere proposizioni aventi fine di influenzare il comportamento di individui e gruppi, e di dirigere le loro azioni verso certi obbiettivi piuttosto che verso altri.

Teorie del diritto

Vi sono due diverse teorie da quella normativa: teoria del diritto come istituzione e quella del diritto come rapporto. Nel libro L'ordinamento giuridico di Santi Romano si polemizza la teoria normativa e si contrappone la concezione istituzionale per la quale il concetto di diritto deve ricondursi a quello di società (ubi ius ibi societas) e contenere l’idea dell’ordine sociale, e l’ordine non è dato dall’esistenza di norme che disciplinano i rapporti sociali: esso non esclude queste norme ma le supera, il che vuol dire che prima di essere norma è organizzazione e struttura della stessa società in cui si svolge.

Riassunto delle teorie

• Società come base di fatto su cui il diritto viene ad esistenza
• Ordine come fine a cui il diritto tende
• Organizzazione (fase più importante) come mezzo per realizzare l’ordine

Per lui si ha diritto quando vi è una organizzazione di società ordinata che Romano chiama Istituzione. Il passaggio da fase inorganica ad organica è chiamato “istituzionalizzazione”, con l’organizzazione si arriva ad un ordinamento giuridico. L’incongruenza della sua dottrina sta nel fatto che non si può ammettere che ogni società sia giuridica.

Pluralismo giuridico

La teoria dell’istituzione ha spezzato il cerchio chiuso della teoria statualistica che identifica l’ambito del diritto con quello dello Stato. La statualistica è il prodotto storico della formazione dei grandi stati moderni, sorti dalla dissoluzione della società medioevale (composta da pluralità di ordinamenti giuridici). Lo Stato moderno si è formato da eliminazione o assorbimento di ordinamenti giuridici superiori o inferiori alla società nazionale, con un processo chiamato “monopolizzazione della produzione giuridica”; la formazione dello Stato va di pari passo con quella di un potere coattivo sempre più accentrato (consapevolezza teorica del processo è Hegel, nel quale lo Stato è dio terreno).

La dottrina dell’istituzione è reazione allo statalismo, prendiamola in esame come teoria scientifica, cioè come teoria la quale si propone di offrire mezzi di comprensione del fenomeno giuridico diversi e migliori di quella normativa. La polemica tra pluralisti e monisti ha base nella considerazione del diritto come prodotto dello stato o di gruppi sociali diversi. La teoria istituzionale credendo di combattere la teoria normativa demolendo quella statualistica si pone falso bersaglio in quanto son diverse (mentre quella statualistica è teoria normativa ristretta, la teoria normativa in sé può esser compatibile con il pluralismo).

Inoltre non è vero che il diritto prima che sia norma è organizzazione: devono esistere regole di condotta che determinino fini, mezzi e funzioni, e grazie a queste si ha l’organizzazione; quindi la teoria istituzionale include quella normativa. Giannini afferma che vi può essere normazione senza organizzazione, ma non viceversa. Dunque la produzione di norme è fenomeno originario. La teoria istituzionale ha comunque avuto il merito di rilevare il fatto che si può parlare di diritto ove vi sia complesso di norme formanti ordinamento, il diritto è insieme di norme.

Diritto come rapporto intersoggettivo

Ciò deriva dal fatto che il diritto è fenomeno sociale. La teoria istituzionale critica anche la teoria del rapporto intersoggettivo, ritenendola ispirata ad una concezione individualistica di corrente giusnaturalistica del diritto, e affermando che oltre al fatto che la relazione si instauri tra soggetti è necessario che il rapporto sia inserito nell’istituzione. Per gli istituzionalisti, si parla di realtà del gruppo sociale come realtà distinta da quella dei singoli individui che lo compongono, per loro il diritto guarda alla società nel suo complesso.

Kant dà esempio dell’affermazione istituzionalista secondo cui la teoria del rapporto affonda radici nell’astratto individualismo illuminista: egli parla di rapporto che per esser giuridico deve esser rapporto tra due arbitrii di uomini aventi entrambi diritti e doveri. Anche Del Vecchio vede la bilateralità della norma giuridica, guardando il diritto come insieme di rapporti tra soggetti di cui se uno ha il potere di compiere un’azione, l’altro ha dovere di non impedirla.

Più recente teoria del diritto come rapporto giuridico è quella del Levi, il quale ne parla come concetto fondamentale dell’ordinamento, e momento giuridico dello Spirito umano. Per rapporto giuridico il Levi intende quello intersoggettivo (uno titolare di obbligo, l’altro di diritto). Ma il fatto che lui consideri la norma fonte ideale del rapporto, e che non esista diritto al di fuori dal diritto oggettivo, significherebbe contraddire che la giuridicità sia intrinseca al rapporto, in quanto nasce da norma. Inoltre egli indica come note costitutive del rapporto giuridico (non di un qualsiasi intersoggettivo) la tutela, sanzione, pretesa e prestazione.

Caratteristiche del rapporto giuridico

Ma le note non son caratteristiche del rapporto intersoggettivo di per sé considerato, ma sono desunte dal fatto che quel rapporto è regolato da una norma giuridica. Ci si chiede allora se ciò che contraddistingue il rapporto giuridico sia la norma che lo regola. Il rapporto giuridico si instaura tra soggetti, dei quali il soggetto attivo è titolare di diritto, mentre il passivo di obbligo. Il diritto è riflesso soggettivo di una norma autorizzativa, mentre il dovere è riflesso di norma imperativa, e l’attribuzione di un diritto ad un soggetto implica sempre dei doveri ad altri soggetti (prima di questo momento viene detto rapporto di fatto). Pertanto il rapporto giuridico si distingue da altri rapporti in quanto regolato da norma giuridica, quindi ciò che lo caratterizza non è il contenuto (interessi) ma la forma.

La conclusione è che anche la teoria del rapporto come quella istituzionale include la teoria normativa. Le 3 teorie si integrano: quella del rapporto evidenzia l’aspetto intersoggettivo, quella istituzionale l’aspetto organizzativo sociale, e quella normativa la regolarità. Tra i 3 aspetti quello fondamentale rimane il normativo, il quale è condizione necessaria e sufficiente.

Giustizia, validità, efficacia

Il triplice ordine di problemi di fronte ad una norma giuridica:

• Giustizia: Ogni ordinamento persegue dei fini che rappresentano valori alla cui attuazione, il legislatore dirige la propria opera. Nel caso si ritenga vi siano dei valori supremi oggettivamente evidenti, il domandarsi la giustizia di una norma significa domandarsi se essa sia atta ad attuare quei valori. Il problema della giustizia o meno di una norma equivale a porsi il problema della corrispondenza tra reale e ideale (problema deontologico del diritto).
• Validità: Problema dell’esistenza della regola in quanto tale, il problema è risolto con un giudizio di fatto, si tratta di constatare se la regola esista come regola giuridica. Per fare ciò occorre condurre ricerche di tipo empirico-razionale. Bisogna accertare che l’autorità abbia avuto potere legittimo di emanare norme, cioè norme vincolanti nell’ordinamento, accertare che non sia stata abrogata, accertare che sia compatibile con altre norme del sistema (abrogazione implicita), in particolare con una norma gerarchicamente superiore, poiché due norme incompatibili non possono essere entrambe valide (problema ontologico del diritto).
• Efficacia: Problema se la norma sia seguita o no dalle persone a cui è diretta (destinatari) e, nel caso sia violata, sia fatta valere con mezzi coercitivi dall’autorità che l’ha posta. Alcune norme son seguite universalmente in modo spontaneo, altre solo in quanto provviste di coazione, altre violate lo stesso anche se presente coazione. La ricerca è di tipo storico-sociologico e si rivolge allo studio del comportamento dei membri di un determinato gruppo sociale (problema fenomenologico del diritto).

I 3 criteri sono indipendenti e si riassumono in 6 proposizioni: una norma può esser giusta non essendo valida; valida senza esser giusta (in passato leggi razziali); valida senza esser efficace; efficace senza esser valida (norme sociali seguite per abitudine, buona educazione: il diritto consuetudinario ha molte norme che acquistano validità giuridica solo attraverso la loro efficacia, ma non tutte); giusta senza essere efficace; efficace senza esser giusta (fatto storico della schiavitù, praticato da tutti i popoli civili).

Confusioni tra criteri

La tripartizione dei problemi corrisponde alla distinzione dei tre compiti della filosofia del diritto: deontologico, ontologico, fenomenologico. Maynez, messicano e seguace del “prospettivismo giuridico” dice che per diritti si intendono 3 cose: diritto formalmente valido (regole di condotta considerate vincolanti dall’autorità), intrinsecamente valido (ideale di giustizia condiviso dagli uomini), e il diritto positivo o efficace (regole di condotta che determinano effettivamente la vita di una società in un determinato periodo storico).

Per Stone professore all’uni. di Sidney di diritto contemporaneo, lo studio del diritto è diviso in tre parti: giurisprudenza analitica; critica o etica e sociologica. I tre problemi sono tre diversi aspetti di un solo problema centrale: la migliore organizzazione degli uomini associati. La loro confusione è dannosa, e si può parlare di riduzionismo: ridurre validità a giustizia affermando che una norma è valida solo se giusta (diritto naturale); ridurre la giustizia a validità quando si afferma che la norma è giusta perché valida (concezione positivistica); ridurre validità ad efficacia. Tutte e tre le concezioni sono viziate da errore di riduzionismo, che porta ad eliminazione o offuscamento di uno dei tre elementi.

Diritto naturale

Riduce validità a giustizia. Secondo questo tipo di pensiero la legge per esser tale deve esser conforme a giustizia (non andare contro i diritti dell’uomo). A ciò si risponde che la questione che il diritto corrisponda a giustizia è esigenza e non realtà di fatto, nessun ordinamento è perfetto; la teoria sarebbe accettabile se la giustizia fosse una verità evidente e dimostrabile. Il diritto naturale ha dunque la pretesa di poter stabilire ciò che è giusto o ingiusto in modo universalmente valido. In questo modo il diritto naturale, riducendo la validità a giustizia distrugge il valore della certezza del diritto positivo. Inoltre è dottrina concorde con il giusnaturalismo che l’uomo debba uscire dallo stato di natura, per fondare lo Stato. E dottrina comune tra i giusnaturalisti che il diritto positivo non conforme al diritto naturale sia ingiusto, ma ciò nonostante si debba obbedirlo (accettare norma come vincolante). Pertanto una norma può esser valida anche se ingiusta: validità e giustizia non coincidono.

Positivismo giuridico

Riduce giustizia a validità, la norma è giusta solo in quanto è valida. I filosofi positivisti non riconoscono valori assoluti di giustizia. Il Kelsen sostiene che ciò che costituisce il diritto come diritto è la validità, per lui il problema della giustizia è etico e distinto dal campo della validità. Secondo Hobbes non esiste altro criterio del giusto o dell’ingiusto all’infuori della legge positiva, ossia del comando del sovrano (rovescia il giusnaturalismo classico); per lui ciò che conta è che la conclusione sia tratta rigorosamente dalle premesse. Nello stato di natura, abbandonati ai propri istinti e non essendovi leggi, ognuno ha diritto su tutte le cose e nasce la guerra di tutti contro tutti; infatti per Hobbes la prima legge della ragione è quella che prescrive di trovare pace, e il sovrano ha il compito di stabilire il giusto che prima era abbandonato al singolo libero arbitrio. Per la dottrina hobbesiana non esiste un giusto per natura, ma solo un giusto ed convenzionale: dove c’è giustizia significa che c’è un sistema costitutivo di diritto positivo. La conseguenza è la riduzione della giustizia alla forza, e la giustizia stessa rappresenta l’utile del più forte, come la natura attesta. Per Rousseau cedere alla forza è atto di necessità e prudenza, non di volontà.

Realismo giuridico

Mette l’accento sull’efficacia, i realisti combattono contro le due precedenti dottrine, in quanto in antitesi al giusnaturalismo questa correnti possono dirsi realistiche, al positivismo contenutistiche. Esse guardano non a quale deve essere il diritto, ma a ciò che effettivamente è. Per quanto riguarda la Scuola storica del diritto del giurista von Savigny è espressione del romanticismo giuridico, infatti combatte il modo astratto e razionale di concezione del diritto dei gius.. Per questa scuola il diritto non si deduce da principi razionali, ma è fenomeno storico e sociale che nasce spontaneamente dal popolo: il fondamento del diritto è lo spirito del popolo (Volksgeist), per questo i diritti son tanti in base ai popoli e con loro caratteristiche.

Il diritto consuetudinario è visto come fonte primaria di diritto, in quanto emerge spontaneamente dalla società ed è espressione genuina del sentimento giuridico popolare, non come quello imposto da chi domina. Il secondo momento anti-giusnaturalistico e antiformale è rappresentato dalla concezione sociologica del diritto: ciò sorge per il divario tra legge dei codici e realtà sociale alla fine del secolo scorso (diritto valido---diritto efficace), tra i sostenitori vi è Kantorowics. La polemica tra rigido statalismo e giurisprudenza dei concetti, ha suscitato il sorgere di una giurisprudenza realistica col compito di giudicare in base agli interessi. Il terzo momento della rivolta antiformalistica è la concezione realistica. I paesi anglosassoni sono più inclini a teorie sociologiche del diritto per il posto che ha il diritto consuetudinario (common law). Il grande giurista Holmes introduce un’interpretazione evolutiva del diritto, sensibile ai mutamenti della coscienza sociale. La tesi fondamentale riconosciuta da questa dottrina è che non esiste diritto obiettivo e desumibile da fatti certi: il diritto è continua creazione del giudice e sua esclusiva opera. Cade così il principio della certezza del diritto: esso è continua imprevedibile creazione. L’accento sulla dinamicità del diritto è molto importante.

Critica delle correnti sociologiche

La critica delle correnti sociologiche si è risolta in revisione delle fonti di diritto, e di due fonti diverse dalla legge: diritto consuetudinario e giudiziario. Nel diritto consuetudinario validità ed efficacia coincidono, ma non è giusto dire che l’efficacia sia sempre accompagnata da validità. Per validità si intende che la consuetudine riceva forma giuridica, venga accolta in un sistema giuridico, come comportamento che se violato implica sanzione. Per quanto riguarda la figura del giudice creatore di diritto, nasce il problema se si possa considerare tale anche quello nato spontaneamente nella società. Occorre distinguere tra fonti di cognizione e di qualificazione del diritto. Perché i semplici fatti conosciuti dal giudice divengano regole giuridiche, occorre che il giudice le accolga ed attribuisca loro autorità normativa: il diritto vivente non è ancora diritto se solo efficace, esso deve aver forza coattiva per esserlo. Solo il giudice può esser considerato fonte di qualificazione del fatto che il diritto vivente possa esser considerato cognizione giuridica.

Le proposizioni prescrittive

Punto di vista formale

Consideriamo la norma indipendentemente dal contenuto, ovvero solo la struttura, in quanto può presentare problemi al riguardo: la norma come tutte le proposizioni ha struttura logico-linguistica. Per “formalismo giuridico” si intende considerazione esclusiva del diritto come forma: sotto il nome di questo si intendono 3 diverse teorie:

• Formalismo etico (dottrina per la quale è giusto ciò che è conforme a legge e respinge criteri di giustizia al di sopra delle leggi positive)
• Formalismo giuridico (secondo cui la caratteristica del diritto non è prescrivere ciò che uno deve fare, ma solo il modo in cui agire o forma per raggiungere i propri scopi)
• Formalismo scientifico (guarda al modo di concepire la scienza giuridica e il lavoro del giurista, a cui viene attribuito il compito di costruire il sistema dei concetti giuridici quali si ricavano dalle leggi positive, che è compito dichiarativo o ricognitivo, e non creativo)

Le 3 dottrine hanno diversi problemi e rispondono a tre domande: Cos’è la giustizia? Cos’è il diritto? Come deve comportarsi la scienza giuridica? Ma il punto di vista formale non ha nulla a che vedere con i 3 tipi, esso è un modo per studiare il fenomeno giuridico nella sua complessità.

La norma come proposizione: Un codice o costituzione quindi sono insiemi di proposizioni. La tesi qui sostenuta è che le norme giuridiche...