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ne fa carattere distintivo degli ordinamenti paritari dagli autoritari.La teoria

dell’ordinamento considerato come coattivo,considera come norme giuridiche solo quelle

rivolte agli organi incaricati di metter in atto potere coattivo—il che vuol dire che le norme

primarie rivolte ai sudditi non sono necessarie.A questa dottrina si posson muovere le

seguenti obiezioni:anche gli ordinamenti giuridici statuali hanno norme rivolte sia a

giudici che a cittadini---2—la giuridicità di una norma singola s’identifica con la sua

validità,cioè l’appartenenza all’ordinamento;e non che dipende dal fatto che il

comportamento contrario a quello previsto implica conseguenze attribuite alla norma

secondaria.---3---le norme secondarie non sono norme ultime.perchè spesso son seguite da

terziarie,cioè norme che attribuiscono sanzione alla trasgressione della secondaria.—4---se

è vero che l’ordinamento giuridico è normativo ad efficacia rafforzata,ciò non esclude che

esso conti anche sull’efficacia semplice,vale a dire sull’adesione alle norme rivolte ai

cittadini,e che pertanto quelle norme che per esser rivolte ai cittadini son dette

primarie,abbiano loro ragione di essere nel sistema.Imperativi e permessi:La più vecchia

delle teorie miste è quella che considera nell’ordinamento,norme permissive accanto alle

imperative..c’è gia chi sostenne che la differenza tra diritto e morale sta nel permettere o

comandare.Fichte su ispirazione kantiana sostenne che la legge morale comanda

categoricamente ciò che si deve fare,mentre quella giuridica permette ciò che si può fare;la

morale impone mentre la legge giuridica non impone mai di esercitare un diritto.La teoria

di Fichte opposta alla imperativistica afferma che nessuna norma giuridica è un

imperativo,ma come tutte le teorie estreme non è sostenibile.Basta pensare che

attribuizione di diritto e imposizione di dovere sono momenti correlativi dello stesso

processo.In altre parole diritto e dovere sono le due faccie del rapporto giuridico.e non vi

può esser l’una senza l’altra.Il diritto permette solo in quanto allo stesso tempo

comanda.Anche la teoria permissiva parziale non va bene.Lafunzione delle norme

permissive è quella di far venir meno un’omperativo in certe circostanze,pertanto le

permissive presuppongono le imperative.Si posson distinguere le permissive in base al

fatto che facciano venir meno un’imperativo precedente nel tempo,in tal caso funzionano

da abroganti;o uno contemporaneo..in tal caso son deroganti.Le permissive son distinte in

positive(negano un’imperativo negativo) e in negative(negano uno positivo):le azioni

previste dalle prime son chiamate permesse,le seconde facoltative.Rapporto tra imperativi

e permessi:Le norme permissive son necessarie in caso d’abrogazione o deroga.La dove

non esista sistema di imperativi,la situazione del permesso risulta dalla mancanza di

norme.Imperativi e permessi sono in rapporto di negazione reciproca:le imperative

limitano l’originaria situazione di liceità di fatto o naturale,le permissive limitano

situazioni di obbligatorietà prodotte da imperative positive o negative.La situazione in cui

non vi sia sistema normativo si riassume in “tutto è lecito”,ed è lo stato di natura di

significato hobbesiano,stato in cui esistono solo diritti.Il passaggio allo stato civile sta nelle

limitazione prodotta da norme imperative.La situazionein cui la sfera del lecito scompaia

si riassume nel “tutto è obbligatorio”ed è l’ipotesi dello stato totalitario,in cui ogni azione

del cittadino è regolata da orme imperative.Sono situazioni opposte,una rappresenta

l’anarchia e l’altra il totalitarismo.La realtà storica conosce solola convivenza delle due,lo

stato liberale è quello in cui la sfera della liceità supera quella dell’iperatività,e quello non

liberale viceversa.Con l’introduzione di norme permissive a limitare le imperative si forma

una sfera di liceità compresa tra obblighi positivi e negativi.Nella figura 2 “tutto è

permesso tranne ciò che è comandato,nell’altra “tutto è vietato tranne ciò che è

permesso”.La prima formula designa lo stato liberale,la seconda lo stato socialista,con

presupposto la non-libertà individuale,in quanto l’individuo è parte di tutto.Oggi,nella

sfera di regolamentazione dell’autonomia privata vale il postulato che tutto è permesso

tranne ciò che è vietato,mentre nella regolamentazione degli organi pubblici,tutto è vietato

tranne ciò che è esplicitamente permesso.Imperativi e regole finali:La via che il Brunetti

segue è quella di considerare come non imperative un tipo di norme giuridiche

chiamandole regole finali,le quali,dal significato kantiano,non esprimono necessità

assoluta ma solo finale e teleologica,e non impongono un’azione buona in se stessa ma per

raggiungere un certo fine.Esse non sono imperativi in quanto non limitano la libertà di

agire,in quanto sono libero di seguire il fine che propongono,esse stabiliscono un dovere

libero.Davanti ad un comando essere liberi significa violarlo,davanti alla finale significa

possibilità di non fare ciò che essa prescrive senza violarla.Brunetti applica la dottrina alla

spiegazione del rapporto obbligatorio:al diritto del creditore non corrisponderebbe il

dovere del debitore,ma il dovere dello stato di soddisfare l’interesse del creditore.Questo

dovere dello stato deriva da un’imperativo vero e proprio rivolto agli organi giudiziari;da

questo dovere nascono 2 regole finali:”se non vuoi che lo stato intervenga devi eseguire la

prestazione”---l’altra al creditore:”se vuoi che lo stato intervenga devi promuovere

l’istanza”.Ma la distinzione dagli imperativi non è molto convincente:egli parla di dovere

libero contrapposto ad uno necessario,ma dovere libero è contraddizione,appunto per il

fatto di esser doveroso,una volta scelto il fine non è più libero.

Imperativi e giudizi ipotetici:Veniamo alle teorie negative,cioè che negano che le norme

siano imperativi.Per Zitelmannn,ogni proposizione giuridica può divenire asserzione,cioè

giudizio ipotetico”Se tu..devi”,e non è comando.La stessa teoria fu accolta dal Kelsen,in

quanto la teoria anti-imperativistica si identifica con la dottrina kelsiana.Per

Kelsen,secondo natura del comando,esso non conteneva alcuna garanzia che il

comportamento altrui si modificasse.Secondo lui non si può parlare di comando rispetto

alle norme giuridiche(rispetto alle morali si)che,essendo eteronome,hanno bisogno di

garanzia che che la volontà dei sudditi si adegui a quella dello Stato,garanzia che il

comando non può dare,e può esser raggiunta solo con sanzione.Da qui che il

comportamento dei sudditi non è più in quanto lecito,il contenuto della volontà

statale,bensì in quanto illecito,condizione dell’attività sanzionatoria dello stato.Il giudizio

ipotetico di Kelesen era quindi volto a stabilire una condizione(l’illecito)e una

conseguenza(sanzione)nella seguente formula:”Se è a…deve essere b”e vedere regole

morali come comandi,e quelle giuridiche come giudizi.Quindi,la norma giuridica viene

intesa come giudizio ipotetico che esprime il rapporto specifico di un fatto condizionante

con una conseguenza condizionata.Ma ciò non vuol dire per lui che esse siano asserzioni o

proposizioni descrittive.Per Kelesen il nesso instaurato tra a,b è un nesso di

imputazione,nel senzo che la conseguenza è imputata ad a da un fatto umano che produce

diritto,cioè da un atto il significato del quale è una norma.Kelesen per far cio prende ad

esempio l’ordine fisico,ma vi è differenza tra rapporto casuale e rapporto di imputazione.Il

primo rapporto non è volontario e non dipende da autorità che l’ha posto,il secondo è

volontario e dipende dall’autorità che lo pone e rinvia ad una prescrizione.Norma

giuridica e legge naturale appartengono a due diversi ordini,mentre la differenza tra

norma giuridica e morale sta nnle fatto che la prima è ad efficacia mediata,la seconda

immediata.Insomma la teoria kelseniana antipertaivistica non può esser considerata

negativa nel senso che negando alle norme la qualifica di prescrizioni ne faccia delle

asserzioni,ma solo nel senso che ne fa prescrizioni diverse da quelle morali.Volendo

distinguere le norme giuridiche dalle prop.della scienza giuridica,chiama le ultime

descrittive e precisa che le norme giuridiche emanate da autorità che producono diritto

sono precettive.Imperativi e giudizi di valore:Il Perassi le definisce non giudizi

ipotetici,ma di valore,o valutazioni;più precisamente”la norme come canone che valuta un

contegno dell’individuo nella società”.Nel Giliano questa definizione ha funzione

polemica contro l’imperativismo.Ci domandiamo se la definizione neghi il carattere

prescrittivi delle norme.Quando questi autori dicono che la norma è valutazione di creti

fatti,intendono dire che qualifica creti fatti come giuridici,cioè collega i fatti a conseguenze

giuridiche.la più frequente conseguenza è l’obbligazione(in caso di norma primaria)nella

persona o consociati,o nei giudici(norma secondaria).Quel fattp è la condizione per il

sorgere di una obbligazione,ma l’obbligaizone rinvia ad una prescrizione;perciò dire che

certi fatti hanno conseguenze giuridiche vuol dire riconoscere che certi comportamenti

solo obbligatori in quanto prescritti.La considerazione di norma come giudizio di valore

cambia di nome,ma non corrisponde ad un cambiamento di significato.L’Allorio crede che

la teoria non sia incompatibile con quella imperativa del diritto,in quanto non vi è antitesi

tra quest’aspetto è quello valutativo,ma il secondo aspetto è svolgimento logico del

primo.La disputa tra imperativisti e contro,sembrava relativa al genus,mentre è stata in

realtà una disputa rispetto alle species,cioè rispetto a vari tipi di prop.prescrittive che

posson comporre un sistema normativo,e non ha intaccato la comunanza del genere a

cui i diversi tipi appartengono,e che è il genere delle prescrittive distinte dalle

descrittive.

LE PRESCRIZIONI GIURIDICHE:

Occorre trovare la differenza tra le norme giuridiche e gli altri tipi.,il problema è stato

detto dei “caratteri differenziali”.I tentativi di soluzione formale nel carattere distintivo

del diritto,sono parsi inaccettabili(la costituzione delle norme in imperativi negativi,norme

tecniche…)Il mondo giuridico non può nemmeno risolversi nella formula “Se è a…deve

esser b..”.Abbandonando i criteri di distinzione formale,uno di quelli più seguiti,fu quello

di caratterizzare la norme giuridica per il contenuto,ed appartengono alla categoria le

teorie affermanti che il carattere delle norma giuridica è di regolare sempre un

rapp.intersogettivo(tra persona e altra persona).La teoria si esprime attraverso il carattere

di bilateralità che consiste nell’attribuizione di un diritto e un dovere contemporanei a

diversi soggetti,in rapp.di interdipendenza.Ciò deriva dalla considerazione dle diritto

come regolamento delle azioni sociali degli uomini,ma non serve a distinguere norme

giuridiche da sociali,le quali hanno medesimo fine.Dalla critica nasce il criterio del fine

per poter distinguere e non cadere nella generalità,I rapporti intersoggettivi sono specifici

ed hanno per fine la conservazione della società.Ma le regole considerate essenziali in una

società,possono esser diverse in un’altra;la ricerca quindi non ha successo per la varietà

storica delle società giuridiche.Siamo spinti allora al criterio del soggetto che pone la

norma.Per la conservazione della società la decisione del sovrano è essenziale;perciò ne

viene la teoria che norma giuridica è quella che,indipendentemente dalla forma che

assume,dal contenuto o dal fine;è posta dal potere del sovrano,potere superiore a tutti e in

grado di dominarli tutti.La risposta ovviamente viene da positivismo giuridico..ma le

norme poste dal sovrano sono essenziali solo perché son fatte valere ricorrendo alla

forza?LA crudezza di questa teoria rinvia al suo opposto,cioè alla teoria giusnaturalistica

in ampia accezione,cioè a tutte le dottrine che cercano l’essenza del diritto nei valori o

ideali a cui il legislatore si ispira.Allora saranno giuridiche solo le norme che si ispirano a

certi valori.In genere si da al supremo valore il nome di giustizia.In genere per giustizia

si intende uguaglianza anche se è termine un po’ vago.Eguaglianza rispetto a cosa?Nella

storia del pensiero giuridico si conoscono 4 risposte:rispetto al merito,secondo

bisogno,secondo lavoro o secondo rango.Qual’è il criterio giusto?Altre teorie cercano

caratteristica del diritto nel destinatario,o in altre parole nella natura dell’obbligazione,si

distinguono 2 soluzioni:--1—kantiana,la regola giuridica,è quella ubbedita per i vantaggi

che se ne possono trarre,e si accontenta di mera adesione esteriore;mentre la norma morale

deve esser obbedita per se stessa,e richiede obbedienza interiore che non può esser

costretta.—2---ci si trova difronte a norma giuridica quando colui a cui essa si rivolge è

convinto della sua obbligatorietà ed agisce come in stato di necessità,mentre le norme

morali generano minor dipendenza del soggetto passivo il quale è condizionato alla libera

scelta di un fine.I due criteri si obbiettano in quanto volti a far distinzione dalle

morali,automaticamente raggruppano le norme giuridiche in comune con le socialiEsiste

un nuovo criterio:quello della risposta alla violazione,che fa capo alla nozione di

sanzione.Se l’azione reale non corrisponde alla prescritta si dice che l’azione è stata violata

,alla violazione si dà nome di illecito,il quale consiste in un’azione quando la norma è

imperativa negativa,con le positive in omissione:nel primo caso la norma non è stata

osservata,nel secondo non eseguita(inosservanza,inesecuzione)Si dice che la possibilità di

trasgressione distingue una norma da legge scientifica:entrambe stabiliscono rapp.tra

condizione e conseguenza,solo che nel primo caso la norma inefficacie è cmq valida nel

sistema,la legge scientifica non osservata non può più esser considerata tale.Nel sistema

scientifico,in caso i fatti smentiscano la legge,ci si orienta alla modificazione della legge;nle

sistema normativo in caso l’azione che doveva avvenire non avvenga,ci si orienta a

modificare l’azione e a salvare la norma.La sanzione è l’espediente con cui si cerca di

salvaguardare la legge dall’erosione delle azioni contrarie,è conseguenza del fatto che

nel sistema normativo i principi dominano i fatti(e non viceversa come nella scienza,nel

primo caso vale il criterio del principio d’autorità,nel secondo la valutazione

empirica).Esistono diversi tipi di sanzione:

La sanzione morale:La sanzione presuppone la violazione di una norma.Perchè

un’ordinamento normativo non venga mai violato occorrono due condizioni:o che le

norme siano perfettamente adeguate alle inclinazioni dei destinatari,o che i destinatari

siano perfettamente aderenti alle prescrizioni.Ma ogni sistema normativo in società reali

ha resistenze e sanzioni.Si dicono morali le norme a sanzione interiore(senso di colpa

disagio,rimorso)in quanto si tratta di obbligazione in coscienza,solo la coscienza stessa

può punirmi ed io rispondo solo davanti a me stesso.L’individuo compie o non compie le

azioni per non entrare in dissidio con se stesso.Il problema è che la sanzione interiore è

poco efficace,le norme morali vengono quindi rafforzate con sanzioni di ordine religioso

con sanzioni esperne,non più interne.Sanzione sociale:Essa è sterna in quanto ci proviene

da altri ed è caratteristica delle norme di buon costume,di galateo,della vita associate:esse

hanno il fine di rendere più facile la convivenza.Si comincia dalla semplice riprovazione

fino alla messa al bando dal gruppo che consiste nell’isolamento o nell’espulsione.La

forma più grave di sanzione sociale è il linciaggio,espressione primitiva della folla.Questo

tipo di sanzioni sono molto efficaci poiché gran parte della compattezza di un gruppo

sociale è dovuto all’uniformità dei comportamenti e si dice che la reazione del gruppo alla

violazione di norme che ne garantiscono la compattezza,è uno dei più efficaci mezzi di

controllo sociale.per timore del giudizio degli altri,dovendo vivere con gli altri.Il vizio

delle sanzioni sociali è la sproporzione tra violazione e risposta,inoltre a causa

dell’immediatezza e dell’inorganicità della reazione,la risposta non è uguale per tutte le

violazione,è variabile;a volte la risposta può esser sproporzionata alla gravità della

violazione(linciaggio):c’è mancanza di misura,poiché questo tipo di sanzioni non è

istituzionalizzato,non ha regole fisse e precise.Sanzione giuridica:Per evitare la scarsa

efficacia delle sanzioni interne e la non istituzionalizzazione delle esterne,il gruppo sociale

istituzionalizza la sanzione esterna.La sanzione esterna istituzionalizzata caratterizza gli

ordinamenti giuridici.Diremo allora norme giuridiche quelle la cui esecuzione è

garantita da sanzione esterna istituzionalizzata.Ad esempio fino a quando la guerra è

incontrollata,si può dire che gli stati vivono in stato di natura;lo stato di comunità

giuridica internazionale comincia quando la guerra diventa istituzione disciplinata da

regole,Il principale effetto dell’istituzionalizzazione della sanzione è la maggior efficacia

delle norme relative,quando si parla di ciò si intende che:--1—per ogni violazione di

regola primaria vi è sanzione relativa---2—viene stabilita la misura della sanzione—3—

vengono stabilite le persone incaricate di ottenere l’esecuzione.In questo modo si assicura

certezza di risposta,proporzionalità e imparzialità.Le norme giuridiche si dicono così ad

efficacia rafforzata,e quelle statuali hanno il massimo dell’efficacia.Parliamo di tutela per

il processo della sanzione organizzata;di autotutela quando il titolare del diritto di

esercitare la sanzione,è lo stesso del diritto violato…di eterotutela,la quale ha luogo

quando i due titolari son persone diverse.Il processo di autotutela assicura meno

l’eguaglianza proporzionale tra violazione e risposta,e viene pertanto sostituito negli

ordinamenti più evoluti dal processo di eterotutela,il quale garantisce maggior effiacia e

maggior proporzione tra torto e riparazione.L’eguaglianza di trattamento è meglio

assicurata quando la sanzione è attribuita da un organo super partes.Adesione

spontanea:Molti non considerano la sanzione elemento costitutivo della nozione di

diritto(non-sanzionisti),ma la rilevano secondariamente.Essi pensano che un’ordinamento

giuridico conta prima di tutto sull’adesione spontanea alle sue regole,cioè sull’obbedienza

data non per timore di conseguenze spiacevoli,ma per consenso.In quanto come potrebbe

esser efficace se l’efficacia è ottenuta solo con la forza?Ok,ma l’adesione spontanea non è

sufficiente,essa accompagna il formarsi e il perdurare di un’ordinamento ma non lo

caratterizza.I sostenitori dell’adesione spontanea replicano filosoficamente che l’uomo

essendo libero per natura non può esser costretto,e pertanto anche l’obbedienza ottenuta

con sanzione può esser ritenuta libera.Quindi anche l’obbedienza ottenuta con minaccia di

sanzione è basata sul consenso.L’adesione spontanea e forzata sono diverse,ma l’apparato

richiesto nell’adesione forzata ha lo scopo di rafforzare ‘efficacia delle norme ed ottenere

obbedienza anche quando il consociato non acconsente.Norme senza sanzione:La loro

presenza è fatto rilevato dalla dottrina ma anche ipotesi accolta dallo stesso legislatore.Si

potrebbe negare ad esse il carattere di norme giuridiche per chi pensa la sanzione

elemento costitutivo del diritto,ma quando si parla di sanzione organizzata come elemento

costituivo del diritto ci si riferisce all’ordinamento nel complesso non alle singole

norme(ciò implica che solo la maggior parte siano sanzionate).Abbiamo due casi tipici:1—

si tratta di norme per la cui efficacia si fa affidamento alla coscienza

popolare,all’adesione spontanea,onde la sanzione è ritenuta inutile—2—si tratta di

norme poste da autorità così alte nella gerarchia delle norme da rendere impossibile o

scarsamente efficiente l’applicazione di sanzione.In entrambi i casi,la mancanza dipende

da circostanze particolari delle singole norme,che rendono inutile o impossibile

l’applicazione di sanzione;senza però intaccare l’ordinamento o far venir meno il principio

d’efficacia rafforzata.Per i non-sanzionisti pare strano che proprio le norme puù alte in

gerarchia manchino di sanzione;ma ciò per il fatto che arrivati al potere supremo diviene

contraddizione,in quanto se venisse violata quel potere supremo non esisterebbe.Nel

passare da norme inferiori a superiori di un’ordinamento,passiamo dalla fase in cui la

forza è rivolta ad applicare il diritto a quella che serve per produrlo:prciò passiamo dal

concetto di norma come sanzione di un diritto già stabilito,al concetto di forza come

produzione di un diritto che deve valere in avvenire.Nei piani più bassi la forza è al

servizio del diritto,in quelli alti il diritto è al servizio della forza.Quardando

un’ordinamento da basso ad alto,vedremmo un potere coercitivo intenso a far si che

un’insieme di norme venga ubbedito;dall’alto in basso,un’insieme di regole destinate a far

si che un potere possa esercitarsi:in questo modo il fatto che le norme superiori non siano

sanzionate è naturale.Quando coloro che agiscono agiscono all’apice del potere operano in

modo non conforme ad una norma del sistema ,non è violazione,ma produzione di una

norma nuova.Se avvenisse una revisione costituzionale nella forma repubblicana da parte

dell’assemblea costituzionale,la violazione sarebbe l’instaurazione di una nuova

costituzione.Ordinamenti senza sanzione:L’esempio tipico è l’ordinamento

internazionale.Se l’ordinamento internazionale,si dice giuridico,come si può ancora

parlare di diritto/sanzione come termini indissolubili?Ciò allora si può dir solo

dell’ordinamento statuale?Nella definizione di ordinamenti ad efficacia rafforzata con

organizzazione di sanzione rientrano anche istituzioni come la mafia e le società segrete.Si

può non considerare l’ordinamento internazionale giuridico?Ma il diritto internazionale è

nato come regolamentazione della guerra,della consapevolezza della sua natura

sanzionatoria..è nato con l’istituzionalizzazione della guerra in quanto sanzione.

Anche il diritto internazionale ha le sue sanzioni..la violazione di una norma

internazionale da parte di uno stato costituisce un’illecito..la rappresaglia e la guerra

sono risposta alla violazione.Quindi anche l’internazionale è ordinamento giuridico a

sanzione regolata.Se esiste differenza tra ordinamento statuale e internazionale è il

modo in cui la sanzione viene regolata.Possiamo dire che l’internazionale è basato sul

principio di autotutela e quello statuale sull’eterotutela.

Le norme a catena e il processo all’infinito:Per il Thon”Ogni attribuizione di diritti riposa

su di un complesso sistema di imperativi,dei quali il successivo ha sempre per condizione

la disubbedienza del precedente,ma l’ultimo quando sia trasgredito,rimane in ogni caso

privo di conseguenze”.Ma è impossibile che una norma impotente acquisti valore solo per

ciò che nel caso della sua trasgressione ad essa si connetta un’altra norma potente.Se è

vero che una norma è giuridica solo se sanzionata,anche la norma che stabilisce la

sanzione sarà giuridica solo se sanzionata..si arriverà per forza al punto in cui vi sarà una

norma sanzionatoria che non sarà a sua volta sanzionata.Quindi la norma primaria

presuppone la secondaria,la quale è a sua volta primaria rispetto alla propria norma

sanzionatoria che è secondaria rispetto a questa e terziaria rispetto alla prima..si arriva al

punto in cui la norma è solo secondaria e non anche primaria..cioè al punto in cui non si

può procedere all’infinito,ma si arriverà ad una norma non sanzionata.Questa obiezione

tende a dimostrare che la sanzione organizzata non può comprendere ogni

norma.Possiamo dire che la tesi di norme non sanzionate non importa rifiuto della tesi

sanzionista,la quale si fonda sull’ordinamento preso nel complesso,inoltre abbiamo già

detto che la sanzione implica la presenza di un’apparato coercitivo,il quale implica la

presenza di potere di coazione che non può esser a sua volta costretto.Inoltre si fa cmq

affidamento sull’adesione spontanea,e poi un’ordinamento con tutte le norme superiori

sanzionate sarebbe basato unicamente sulla forza.Forza e consenso sono i due

fondamenti del potere,e la presenza di norme superiori non-sanzionate rispecchia le

situazioni storiche:le norme non sanzionate rappresentano quel minimo di consenso

senza il quale nessuno stato potrebbe sopravvivere.

CLASSIFICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE:

Norme generali e singolari:Le norme si distinguono per contenuto,per il modo in cui sono

poste,per i destinatari.Quindi prendiamo in esame il criterio formale,ossia il criterio che ha

a riguardo la struttura logica della proposizione prescrittivi.Distinzione elementare è

quella tra proposizioni universali e singolari(prop.in cui il sogg.rappresenta singolo

individuo o una classe)e riferita alle norme giuridiche ha duplice applicazione.Ogni

prop.prescrittiva,e quindi anche le norme giuridiche sono formate da due

elementi:soggetto(a cui la norma si rivolge)o destinatario,e l’oggetto della

prescrizione(azione prescritta).Per interpretare una norma quindi dobbiamo guardare a

questi due elementi…soggetto e azione possono presentarsi in norma giuridica sia in

forma singolare che universale.In questo modo si ottengono 4 prop.giuridiche:--1---

prescrizioni con destinatario universale---2---con destinatario singolare—3—prescrizioni

con azione universale—4---con azione singolare.

Generalità e astrattezza: Esse ci aiutano a vedere limiti e difetti della dottrina.Infatt uesta

dottrina è imprecisa perché non chiarisce di solito se i 2 termini siano usati come sinonimi

o con significati differenti…d’altro lato è fuorviante poiché lascia credere non vi siano

norme giuridiche individuali e concrete.Riteniamo opportuno chiamare generali le norme

universali rispetto al destinatario,e astratte quelle universali rispetto all’azione.Così

consigliamo di parlare di norme generali per quelle rivolte a ad una classe di persone..e

astratte quando ci troviamo difronte a norme che regolano un’azione tipo.Alle norme

generali si contrappongono quelle individuali,e a quelle astratte le concrete,o detto meglio

ordini.Quindi accanto a norme generali e astratte troviamo comandi e ordini.Riteniamo

che la considerazione di generalità e astrattezza come requisiti essenziali della norma

giuridica,abbia origine ideologica,riteniamo cioè che dietro a questa teoria vi sia un

giudizio di valore..”è bene che le norme giuridiche siano generali e astratte”..per

corrispondere all’ideale di giustizia,cioè pensiamo siano più che altro requisiti della norma

giusta per cui tutti gli uomini sono uguali.La prescrizione generale ha quindi per fine

l’uguaglianza.”LA LEGGE E UGUALE PER TUTTI”è la generalità delle norme,cioè il fatto

che esse si rivolgono alla totalità dei cittadini,o ad un tipo astratto di operatore nella vita

sociale.La prescrizione astratta ha anche il fine della certezza,ossia la determinazione degli

effetti che l’ordinamento giuridico attribuisce ad un dato comportamento,in modo che il

cittadino sia in grado di sapere in anticipo le conseguenze delle proprie azioni.LA

GENERALITA DELLA NORMA E’ GARANZIA DI UGUAGLIANZA..E

L’ASTRATTEZZA DI CERTEZZA.Bisogna ci siano norme concrete per attuare le

astratte.Nella realtà combinandosi i 4 requisiti di generalità,astrattezza,individualità e

concretezza,le norme giuridiche possono essere di 4 tipi.

Norme affermative e negative:Tutti gli uomini sono mortali—tutti gli uomini non sono

mortali—o limitare l’universalità:non tutti gli uomini sono mortali.—possiamo negare

insieme universalmente e neghiamo l’universalità:non tutti gli uomini non sono

mortali..ovvero alcuni uomini sono mortali.Per indicare queste 4 proposizioni usiamo i

termini latini di:omnis,nullus,non omnis,nonnullus.La seconda è il contrario della prima;la

terza è la contraddittoria della prima e la quarta è la contraddittoria della seconda.Ogni

proposizione ha la sua contraria e la sua contraddittoria.Due proposizioni si dicono

contrarie quando non possono essere entrambe vere,ma entrambe false;contraddittorie

quando non possono essere né entrambe vere né entrambe false;subcontrarie quando

possono essere entrambe vere,ma non entrambe false;subalterne quando la verità della

prima si può dedurre dalla verità della seconda,ma non viceversa.Tra due contrari vi è

rapporto di incompatibilità,tra due contraddittori di alternativa,tra due subcontrari di

disgiunzione,tra il subalternante e il subalternato di implicazione.Per applicare ciò alle

prescrittive,partiamo da un’affermativa universale e col diverso uso del segno non

otteniamo altri 3 tipi di prescrizioni:--1—tutti devono fare x---2—nessuno deve far

x(divieto)---3—non tutti devono fare x(permissiva negativa)---4—nono tutti devono non

fare x(permissiva positiva).Tra obbligo e permesso vi è la differenza di due negazioni.Dal

quadrato risulta che le prescrittive affermative e negative(ossia comandi e divieti)sono

contrari;le permissive affermative e negative sono subcontrari;mentre comandi e permessi

negativi e divieti e permessi positivi son tra loro contraddittori.

Norme categoriche e ipotetiche:Esiste una terza distinzione formale:quella basata sulla

forma del discorso.Qui occorre distinguere norme categoriche e ipotetiche.Norma

categorica è quella che stabilisce che una certa azione deve esser compiuta;l’ipotetica è

quella che stabilisce che una certa azione deve esser compiuta se si verifica una certa

condizione.Le ipotetiche possono essere di due tipi a secondo che la sanzione consista nel

non raggiungimento del fine desiderato oppure nel raggiungimento di un fine diverso da

quello desiderato:le prime son dette strumentali,le seconde finali.

DALLA NORMA GIURIDICA ALL’ORDINAMENTO:L’insieme di norme costituisce

l’ordinamento giuridico,le norme sono in rapporto tra loro.La parola diritto oltre ai suoi

innumerevoli significati,ha anche quello di ordinamento giuridico,nelle espressioni

“diritto canonico”..”diritto italiano”..Dai trattati del Thon del Binding risulta che il vero e

proprio elemento primo della realtà giuridica è la norma di per sé stessa considerata,e

l’ordinamento no era oggetto autonomo di studio.I primi a richiamar l’attenzione sulla

realtà dell’ordinamento giuridico furono i teorici dell’istituzione:IL titolo del libro del

Santi Romano è l’ordinamento giuridico..abbiamo valutato che la teoria dell’istituzione è

la continuazione della normativa e le due non sono in opposizione.Secondo noi la teoria

dell’istituzione ha avuto il grande merito di capire che il diritto non è solo norma,ma che

essa è legata ad altre in un sistema normativo.Tra i meriti di Kelsen,vi è quello di aver

avuto piena consapevolezza dell’importanza dei problemi connessi all’esistenza di questo

sistema;infatti nella sua opera “teoria generale del diritto e dello stato”,la trattazione della

teoria del diritto è divisa nelle parti nomostatica e nomodinamica,relative rispettivamente

alla norma e all’ordinamento.Ordinamento giuridico e definizione del diritto:Abbiamo

capito che non si può dare definizione al diritto ponendoci dal punto di vista della

norma presa isolatamenteLa norma è resa efficace dalla complessa organizzazione che è

l’ordinamento giuridico.Prendendo ad esame la singola norma non si è potuto trarre

alcun elemento caratteristico per distinguerla da altre categorie di

norme(morali..sociali).Nell’insieme dei tentativi compiuti per caratterizzare il diritto

attraverso qualche elemento della norma,consideriamo 4 criteri:formale(si ritiene di poter

definire il diritto per un elemento strutturale,abbiamo visto che in base alla struttura,le

norme si dividono in positive-negative;categoriche-ipotetiche;generali-individuali.Ma la

prima e la terza non distinguono in quanto possono trovarsi in altri

ordinamenti),materiale(criterio che si vorrebbe trarre dal contenuto delle norme cioè dalle

azioni possibili di regolamentazione,ma il campo delle azioni possibili è vasto e riguarda

anche le regole di condotta.I tentativi si richiamavano alle azioni interne e

esterne;soggettive e intersoggettive),del sogg.che pone la norma(teoria del diritto come

regola coattiva e teoria del diritto come emanazione del potere sovrano convergono.Una

volta definito il diritto col potere sovrano,si è già fatto il salto dalla norma all’ordinamento

in quanto ciò che sovranità in una società viene definito attraverso l’ordinamento

giuridico;dunque la sovranità concretizza non una norma ma l’ordinamento),del

destinatario(può presentare le due varianti del suddito e del giudice.Per quanto riguarda i

sudditi,l’affermazione è accompagnata dal fatto che si dice giuridica la norma che è

seguita con convinzione o credenza della sua obbligatorietà.Ma questo sentimento è il

sentimento che la singola norma fa parte di un’organismo più complesso dal quale trae il

suo carattere specifico.Per quanto riguarda le norme rivolte al giudice,la sua figura è intesa

come colui cui una norma dell’ordinamento attribuisce il potere e dovere di stabilire il

diritto).In tutti i casi siamo rinviati dalla singola norma al sistema normativo.Dobbiamo

abbracciare l’ordinamento.

La nostra definizione di diritto:Abbiamo determinato la norma giuridica con i caratteri

dell’esteriorità e dell’istituzionalizzazione onde la definizione di norma giuridica come

quella norma”la cui esecuzione è garantita da sanzione esterna istituzionalizzata.Quindi

parlando di istituzionalizzazione pur partendo dalla singola norma si giunge

all’ordinamento.Ciò che noi usiamo chiamare diritto è un carattere di certi ordinamenti

normativi più che delle loro norme.Così il problema della definizione di diritto diviene

il problema di definizione di un’ordinamento normativo.In questo caso per definire la

norma giuridica basterà dire che è quella appartenente ad un ordinamento giuridico.Ma

cosa si intende per ordinamento giuridico?Il dire che la sanzione organizzata lo distingua

sappiamo che ciò riguarda proprio l’ordinamento nel complesso,in quanto vi sono norme

non sanzionate.Anche considerando l’efficacia come carattere per distinguere

l’ordinamento,è giusto dire che essa nel complesso è carattere costitutivo del

diritto.L’efficacia è fondamento della validità dell’ordinamento.Una norma

consuetudinaria diviene giuridica quando entra a far parte di un’ordinamento.Esistono

norme giuridiche perché esistono ordinamenti giuridici distinti da non.giuridici e non

viceversa.Il termine “diritto”quindi indica un sistema normativo,non un tipo di

norma.Pluralità di norme:Non esistono ordinamenti formati da una sola norma,poiché

bisognerebbe immaginarne una che comprenda tutte le azioni possibili e le qualificasse

con una sola modalità.Esistono solo 3 possib.di ord.con 1 sola norma:--1—tutto è

permesso(negazione stessa di ordinamento giuridico,in quanto la definizione di stato di

natura è negazione di lrdin civile)—2—Tutto è proibito(impossibile vita sociale umana)—

3—tutto è comandato(impossibile la vita umana in quanto e azioni possibili sono in

conflitto tra loro).Al contrario è concepibile un’ordinamento che comandi o vieti una sola

azione,il che genera il permesso per tutte le altre.Nellìordinamento esistono norme di

condotta,di struttura o di competenza(prescrivono condizioni e procedimenti attraverso i

quali vengono emanate norme di condotta valide).E’ concepibile un’ordinamento

composto da una sola norma di struttura?Generalmente lo si considera monarchia

assoluta—“E’ obbligatorio tutto ciò che il sovrano comanda”…e cmq non implica il fatto

che vi siano norme di condotta:esse sono tante quanti i comandi del sovrano.Esiste il

problema dell’unità e della gerarchia delle norme;si tratta di sapere se l’ordinamento

costituisca oltre ad unità un sistema.Il problema delle antinomie giuridiche.Il problema

della completezza e delle lacune dell’ordinamento.Il problema del rinvio di

un’ordinamento all’altro.

UNITA’DELL’ORDINAMENTO:Fonti riconosciute e delegate:Si creano sempre più

norme per soddisfare i bisogni della varia e intricata vita sociale.La difficoltà di

rintracciare tutte le norme costituenti un’ordinamento dipende dal fatto che esse non

derivano da una fonte sola.Possiamo distinguere gli ordinamenti in semplici e

complessi,secondo che le norme derivino da una sola o più fonti.Quelli che costituiscono

la nostra esperienza di storici e giuristi sono complessi,la loro complessità deriva dal fatto

che il fabbisogno di regole di condotta in ogni società,è tanto grande che nessun organo o

potere può soddisfarvi da solo.Per l’esigenza il potere supremo di solito ricorre a due

espedienti:recezione di norme già esistenti,prodotte da ordin,precedenti e diversi;oppure

la delegazione del potere di produrre norme a poteri o organi inferiori.Per questa ragione

in un’ordinamento abbiamo fonti riconosciute e delegate.Tipico esempio di

ricezione,quindi di fonte riconosciuta è la consuetudine negli ordinamenti statuali

moderni,ove fonte diretta superiore è la legge.Essa è autorizzazione ai cittadini di

produrre norme giuridiche attraverso il loro uniforme comportamento.Si parla di potere

regolamentare,di potere negoziale per indicare il potere normativo attribuito agli organi

esecutivi o ai privati.Esempio di fonte delegata è il regolamento rispetto alla legge:esso è

come la legge,norma generale ed astratta;ma a loro differenza la loro produzione è affidata

al potere esecutivo per delega del legislativo,e una delle loro funzioni è quella di integrare

leggi troppo generiche.E’ impossibile che il legislativo da solo emani tutte le norme

necessarie alla vita sociale:allora si limita ad emanarne di generiche,che contengono

direttive,e affida agli organi esecutivi l’incarico di rendere eseguibiliVia via che si sale

nella gerarchia delle fonti,le norme diventano sempre meno numerose e più

generiche;scendendo più numerose e specifiche..Altra fonte copiosa di norme in un

ordinamento è il potere attribuito ai privati di regolare mediante atti volontari i propri

interessi(potere negoziale).Tipi di fonte e formazione storica dell’ordinamento:In ogni

ordinamento il punto di riferimento ultimo è il potere originario,necessario per dare unità

all’ordinamento:lo chiamiamo la fonte delle fonti.Se tutte le norme scaturissero dal potere

originario avremmo un’ordinamento semplice,ma non è così.La società civile su cui si

forma l’ord.è formata da norme sociali,morali,religiose,costumanze,consuetudini,regole

convenzionali..e il nuovo ordinamento non elimina mai completamente la

stratificazione precedente.Si parla di potere originario giuridicamente,non

storicamente,esiste un limite esterno del potere sovrano.Inoltre il potere originario crea

nuove centrali di produzione giuridica,attribuendo ad organi esecutivi il potere di

emanare norme integratrici subordinate a quelle legislative(regolamenti);a enti autonomi

territoriali il potere di emanare norme adatte ai bisogni locali;ai privati il potere di regolare

i propri affari attraverso negozi giuridici.La moltiplicazione delle fonti deriva da una

autolimitazione del potere sovrano(detta limite interno del potere normativo

originario).Interessante osservare questa duplice formazione di un’ordinamento;anche

secondo il pensiero giusnaturalistico,il potere civile originario si forma sorgendo da un

precedente stato di natura,attraverso il procedimento del contratto sociale.Ma vi son 2

modi di concepire questo contratto:per la prima ipotesi hobbesiana,coloro che lo stipulano

rinunziano a tutti i diritti dello stato di natura,e il potere civile nasce senza limiti(il diritto

naturale scompare per dar vita al positivo);nella seconda ipotesi lockiana,il potere civile è

fondato sullo scopo di assicurare meglio i diritti naturali,e nasce originariamente limitato

da diritto preesistente((la sovranità nasce gia limitata,poiché il diritto naturale conserva

efficacia nell’ord.positivo come diritto recepito).

Da un lato l’ord.positivo viene concepito come facente tabula rasa di ogni diritto

preesistente,dall’altro come emergente da uno stato giuridico più antico che continua a

sussistere.

Fonti del diritto:Dopo aver distinto le fonti in originarie e derivate(ancora divise in

riconosciute e delegate) e parlato della fonte delle fonti definiamo la parola “fonte”:fatti e

atti da cui l’ord.giuridico fa dipendere la produzione di norme giuridiche.La conoscenza

di un’ordin.comincia sempre dall’enumerazione delle fonti,esso oltre a regolare il

comportamento delle persone,regola anche il modo in cui si devono produrre le

regole:esso regola la propria produzione normativa.Abbiamo già visto che vi sono norme

di comportamento accanto a norme di struttura(considerate come norme per la

produzione giuridica,cioè che regolano i procedimenti di regolamentazione

giuridica:regolano il modo di regolare un comportamento)Esistono norme di

condotta(rivolte direttamente a regolare la condotta delle persone)e di struttura(volte a

regolare la produzione di latre norme).Le leggi ordinarie non sono tutte direttamente

rivolte ai cittadini,molte di queste,come le leggi penali,hanno lo scopo di impartire ai

giudici istruzioni sul modo in cui essi debbono emanare quelle norme individuali e

concrete che sono le sentenze.Per le norme di struttura,dobbiamo porre accanto agli

imperativi(comandi di fare e di non fare)di prima istanza,quelli di seconda

istanza(comandi di comandare).Ne esistono 9 specie:norme che comandano di

comandare,che proibiscono di comandare,che permettono di comandare;che comandano

di proibire,che proibiscono di proibire,che permettono do proibire,che comandano di

permettere, che proibiscono di permettere,che permettono di permettere.Costruzione e

gradi dell’ordinamento:La sua complessità non esclude l’unità.Kelsen elabora la teoria

della costruzione a gradi dell’ordinamento che spiega l’unità di un’ordinam.giuridico

complesso.Il nocciolo della teoria è che le norme di un’ordinamento non stanno tutte sullo

stesso piano(superiori e inferiori..le inferiori derivano dalle superiori fino ad arrivare ad

una norma suprema,che non dipende da altre superiori:su essa riposa l’unità ed è

chiamata norma fondamentale).La norma fondamentale da unità al complesso,ed è

termine unificatore delle norme.Perciò l’ordinamento ha struttura

gerarchica(rappresentata da una piramide),ad esempio le norme costituzionali sono

produttive di quelle inferiori.In una struttura del genere i termini “esecuzione “e

“produzione”sono relativi in quanto la stessa norma può esser considerata allo stesso

tempo esecutiva rispetto ala superiore e produttiva rispetto a quella inferiore.Il grado più

basso è costituito dagli atti esecutivi(che non sono produttivi);mentre il grado più alto

dalla norma fondamentale,la quale è solo produttiva.Se guardiamo la piramide da basso in

alto vedremmo una serie di processi di produzione giuridica,viceversa d’esecuzione.Nei

gradi intermedi vi è produzione e esecuzione,nei gradi estremi o l’una o l’altra.La

produzione giuridica è espressione di un potere,e l’esecuzione rileva l’adempimento di un

dovere:essi sono termini correlativi del rapporto giuridico e non vi può esser l’uno senza

l’altro.Non c’è obbligo di un soggetto senza il potere di un’ altro.Quanto alla

piramide,considerata dall’alto in basso vediamo una serie di poteri

successivi(costituzionale..legislativo ordinario..regolamentare..fino al negoziale);dal basso

in alto,una serie di obblighi che si susseguono.Ma vi sono anche ordinamenti in cui non vi

è differenza tra leggi ordinarie e costituzionali,di conseguenza,variando i piani,variano gli

obblighi.Esempio degli ordinamenti con un piano in oiù sono gli stati federali,in cui oltre

al potere legislativo dello stato federale,vi è anche quello,ad esso subordinato,degli stati

membri.Limiti materiali e formali:L’attribuizione di potere normativo da organo

superiore a inferiore non è illimitato.Come il potere negoziale o giurisdizionale sono

limitati dal legislativo,l’esercizio del legislativo è limitato dal costituzionale.I limiti con cui

il potere superiore restringe e regola l’inferiore sono di 2 tipi:relativi al contenuto e alla

forma,e si parla di limiti materiali e formali.Il primo tipo riguarda il contenuto della norma

che l’inferiore è autorizzato ad emanare,il secondo la procedura con cui al norma inferiore

deve esser emanata.In alcuni casi i limiti son posti contemporaneamente,una norma che

non li rispetti può esser dichiarata illegittima e esser espulsa dal sistema.I limiti di

contenuto possono essere positivi o negativi,a seconda che la costituzione imponga al

legislatore ordinario di emanare norme in una determinata maniera,o gli proibisca di

emanarle in una certa maniera(proibizione di comandare o comando di permettere).I

ilimiti formali sono costituiti dalle norme della costituzione che stabiliscono le procedure

mediante le quali gli organi costituzionali devono svolgere la loro attività.Mentre i limiti

formali solitamente non mancano mai possono mancare i materiali nei rapporti tra

costituzione e legge ordinaria:ciò si verifica negli ordinamenti in cui non esiste differenza

di grado tra leggi costituzionali e ordinarie(costituzioni flessibili).In questi,il legislatore

ordinario può legiferare in ogni materia e in qualsiasi direzione(come la costituzione

inglese).Le leggi relative al diritto sostanziale possono essere considerate come limiti di

contenuto al potere normativo del giudice.Quando si dice che il giudice deve applicare la

legge,si dice che la sua attività è limitata dalla legge,e il contenuto di una sentenza deve

corrispondere al contenuto di una legge.Le leggi relative alla procedura costituiscono i

limiti formali all’attività del giudice,ciò vuol dire che egli è autorizzato a emanare norme

giuridiche nel caso concreto,ma le deve emanare secondo un rito stabilito dalla

legge.Mentre è possibile il contrario,è difficile che è vi sia mancanza di limiti materiali dal

passaggio dalla legge ordinaria alla decisione del giudice.Si chiamano “giudizi di

equità”quelli in cui il giudice è autorizzato a risolvere una controversia senza far ricorso

ad una norma di legge prestabilita:ciò può esser definito come l’autorizzazione al giudice

a produrre diritto al di fuori di ogni limite materiale imposto da norme superiori.Nel

passaggio da legge ordinaria a negozio giuridico(autonomia privata),prevalgono i limiti

formali.Le norme relative ai contratti sono generalmente regole destinate a fissare il modo

in cui il potere negoziale deve esplicarsi,per produrre conseguenze giuridiche.Norma

fondamentale:Le norme costituzionali sono al norma fondamentale?Sappiamo che ogni

norma presuppone potere normativo,norma significa imposizione di obblighi,dove c’è

obbligo c’è potere.Dunque le norme costituzionali derivano dal potere costituente,esso è

il potere originario.Dato il potere costituente come ultimo,dobbiamo presupporre

dunque una norma la quale attribuisca al potere costituente la facoltà di produrre

norme giuridiche:questa è la norma fondamentale.Il potere costituente è autorizzato ad

emanare norme obbligatorie per tutta la collettività.La norma fondamentale non è

espressa.Questa norma unica,è quella che impone di obbedire al potere originario da cui

viene la costituzione;da questa norma ultima deriva il potere primo.Il potere costituente

deriva da questa norma.La norma giuridica che produce il potere costituente è la norma

fondamentale,che questa norma non sia espressa non significa che non esista:ad essa ci

riferiamo come a fondamento sottinteso di legittimità di tutto il sistema.Quando noi ci

appelliamo alla costituzione,significa che la consideriamo legittima in quanto

legittimamente posta.L’appartenenza di una norma all’ordinamento si rileva dalla sua

validità,e una norma esiste come giuridicamente valida perché appartiene ad

un’ordinamento.La prima condizione perché una norma sia considerata valida è che sia

stata emanata da autorità che aveva legittimamente il potere di emanare norme

giuridiche.Il potere le è stato attribuito da una norma anch’essa legittima,e questa norma

deriva dal potere supremo,la cui legittimità è data dalla norma fondamentale.E

quindi,poiché appartenenza all’ordinamento vuol dir validità,possiamo concludere che

una norma è valida quando possa essere ricondotta alla norma fondamentale.La norma

fondamentale è il criterio supremo che permette di stabilire l’appartenenza da una

norma all’ordinamento,essa è il fondamento di validità di tutte le norme del sistema.La

norma fondamentale è quindi presupposto dell’ordinamento,e alla domanda su cosa si

fonda?si risponde che essa non ha fondamento,perché se lo avesse non sarebbe più

quella fondamentale,ma ve ne sarebbe un’altra.Ogni sistema ha il suo inizio.Col

problema della norma fondamentale entriamo nella secolare discussione intorno al

fondamento o meglio alla giustificazione in senso assoluto del potere,Alcune risposte sul

fondamento del potere sono queste,sulla vera fonte ultima di ogni potere:--1—ogni

potere viene da Dio(esiste allora il grado normativo a quello costituente,che è quello

divino),il legislatore costituente è delegato da Dio.La norma fondamentale è quella che fa

Dio.---2---Il potere deriva dalla legge naturale rilevata dall’uomo attraverso la

ragione(bisogna obbedire ai sovrani).La norma fondamentale è basata su una legge

naturale che comanda di obbedire alla ragione---3—il dovere di obbedire al potere deriva

da una convenzione originaria,da cui il potere trae giustificazione.Spesso il fondamento

è stato trovato nel contratto sociale,cioè accordo originario tra coloro che si riuniscono in

società e coloro a cui viene affidato il potere.

Diritto e forza:La teoria della norma fondamentale,è anche oggetto della critica che

riguarda il contenuto:come essa è stata posta stabilisce che bisogna obbedire al potere

originario(costituente).Ma cos’è il potere originario?E’ l’inseme di forze politiche che in

un certo momento storico hanno preso il sopravvento e instaurato un nuovo

ordinamento giuridico.Ciò significa ridurre il diritto alla forza.Ma qualsiasi potere

originario riposa sia su forza che su consenso;quanto a ciò che dice la norma

fondamentale,ciò non vuol dire che bisogna sottostare alla violenza di coloro che

detengono il potere coercitivo;il potere si può anche avere per consenso generale:la forza è

solo strumento necessario per il potere,ma non è il fondamento.Se il diritto è insieme di

norme ad efficacia rafforzata,significa che un’ordinamento è impensabile senza l’esercizio

della forza,cioè senza potere,ma solo riconoscere che la forza è necessaria per la

realizzazione del diritto poiché l’ordinamento esiste fino a quando è efficace.Abbiamo

visto che una norma singola può esser valida senza essere efficace,l’ordinamento no.La

definizione di diritto non coincide con quella di giustizia,la norma fondamentale sta a

fondamento del diritto positivo(quello che è),non di quello giusto(ciò che dovrebbe

essere).Essa dà legittimazione giuridica,non morale del potere.Abbiamo detto che la forza

è strumento per la realizzazione del diritto,la teoria di Kelsen,sostiene che la forza è

l’oggetto della regolamentazione giurdica,nel senso che per diritto si deve intendere il

complesso di norme che regolano l’esercizio della forza in una società.Quando Kelsen

parla di ordinamento coercitivo,intende formato da norme che regolano la coazione,che

stabiliscono il modo in cui applicare le sanzioni,e dice”una regola è giuridica perché

dispone una sanzione.Il problema della coercizione non è quello di assicurare l’efficacia

delle regole,ma il problema del loro contenuto”.e ancora”un sistema giuridico nazionale è

insieme di norme che riguardano l’esercizio della forza fisica”.Perciò Kelesen identifica le

norme giuridiche con le secondarie.Ma questa definizione è limitativa,noi chiamiamo

norme giuridiche anche quelle che stabiliscono il modo in cui è obbligatorio o proibito o

lecito ai cittadini agire.Abbiamo inoltre già detto che la giuridicità di una norma non si

determina dal contenuto,ma dalla sua appartenenza al’ordinamento(norma

fondamentale).Le regole per l’esercizio della forza sono quelle che servono ad organizzare

la sanzione,ma non son tutte così.Lo scopo di ogni legislatore non è di organizzare la

forza,ma di organizzare la società mediante la forza.

LA COERENZA DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO:

L’ordinamento giuridico come sistema:Esso è un’unità sistematica?Intendiamo come

sistema una totalità ordinata,con parti compatibili tra loro.Kelsen distingue tra gli

ordinamenti normativi 2 tipi di sistemi:statico e dinamico.Statico in cui le norme sono

collegate come prop.di un sistema deduttivo,cioè collegate tra loro rispetto al

contenuto.Dinamico,in cui le norme derivano le une dalle altre attraverso successive

delegazioni di potere,cioè non per contenuto,ma attraverso l’autorità che le ha

poste:autorità inferiore deriva da una superiore,fino ad arrivare a quella suprema.Questo

è un tipo di collegamento formale.Fatta la distinzione egli sostiene che gli ordinamenti

giuridici son di tipo formale,sistemi statici e per contenuto sarebbero gli ordinamenti

morali.Quale ordine vi può essere tra norme di ord.giuridico,se il criterio di appartenenza

è puramente formale,cioè rguarda non la condotta che esse regolano ma solo il modo in

cui esse son state poste?Da ciò che abbiamo detto,si deduce che essendo il sistema

dinamico giuridico formale,due norme in contrasto sono legittime entrambe.E infatti per

giudicare il contrasto tra norme bisogna esaminare il contenuto,non basta riferirsi

all’autorità che le ha emanate. 3 significati del sistema:Per Del Vecchio nel suo “Sulla

statualità del diritto”,la necessità di coerenza logica,porta ad avvcinare tra esse le norme

che siano compatibili o rispettivamente complementari,e ad eliminare le contraddittorie e

incompatibili.La tendenza costante a considerare il diritto come sistema è detta

interpretazione sistematica,essa trae i suoi argomenti dal presupposto che le norme di

un’ordinamento costituiscano una totalità ordinata,e pertanto sia lecito chiarire una norma

oscura o integrare una norma deficiente,ricorrendo allo “spirito del sistema”,anche

andando contro ad un’interpretazione letterale.Nell’uso storico della filosofia emergono 3

significati di sistema:--1---deduttivo:si dice che un dato ordinamento è sistema in quanto

tutte le norme giuridiche siano derivabili da alcuni principi generali.Questa accezione è

stata riferita solo all’ordinamento del diritto naturale.E’stata una delle più costanti pretese

dei giusnaturalisti moderni,appartenenti alla scuola razionalistica,quella di costruire il

diritto naturale come sistema deduttivo.—2—Il secondo significato lo troviamo nella

scienza del diritto moderna,che nasce dalla pandettistica tedesca,e risale a Savigny quale

autore del celebre “Sistema del diritto romano attuale”.E’ comune tra i giuristi l’opinione

che la scienza giuridica moderna sia nata dal passaggio dalla scienza esegetica alla

giurisprudenza sistematica,ossia che essa si sia elevata al rango di scienza divenendo

sistematica.Nell’espressione giurisprudenza sistematica,si usa la parola sistematico nel

senso delle scienze empiriche o naturali,il procedimento tipico di questa forma non è la

deduzione ma la classificazione,come ordinamento dal basso.—3—il terzo significato è

quando si dice che un’ordinamento giuridico costituisce un sistema perché non possono

coesistere in esso norme incompatibili.Se sono presenti,una o tutte e due devono essere

eliminate.Ciò vuol dire che per questa teoria le norme sono in rapporto di compatibilità.In

questo terzo senso il sistema non è deduttivo,è un sistema in senso negativo,cioè che di un

ordine che esclude incompatibilità delle singole parti.In questo senso non tutte le norme

prodotte dalle fonti autorizzate sarebbero valide,ma solo quelle che fossero compatibili

con le altre.Le antinomie:La situazione di nome incompatibili è chiamata antinomia,nel

terzo senso si può dire che il diritto non tollera antinomie.Nel diritto romano,scopo

dell’interpretazione giuridica era quello di eliminare le antinomie,ricorrendoa diversi

mezzi ermeneutici.Per capire cosa sono le antinomie ci richiamiamo alle 4 figure di

classificazione normativa:comandato,proibito,permesso positivo e negativo.Il quadrato

rappresenta6 rapporti:se definiamo incompatibili 2 proposizioni che non possono essere

entrambe vere,dei 6 rapporti indicati,3 sono compatibili e 3 non.---O e Onon sono due


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Pintore Anna.

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