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originario.La teoria istituzionale ha cmq avuto il merito di rilevare il fatto che si può

parlare di diritto ove vi sia complesso di norme formanti ordinamento,il diritto è insieme

di norme.Diritto come rapporto intersoggettivo:Ciò deriva dal fatto che il diritto è

fenomeno sociale.La teoria istituzionale critica anche la teoria del

rapp.intersoggetivo,ritenendola ispirata ad una concezione individualistica di corrente

giusnaturalistica del diritto,e affermando che oltre al fatto che la relazione si instauri tra

soggetti è necessario che il rapporto sia inserito nell’istituzione.Per gli istituzionalisti,si

parla di realtà del gruppo sociale come realtà distinta da quella dei singoli individui che lo

compongono,per loro il diritto guarda alla società nel suo complesso.Kant dà esempio

dell’affermazione istituzionalista secondo cui la teoria del rapporto affonda radici

nell’astratto individualismo illuminista:egli parla di rapporto che per esser giuridico deve

esser rapporto tra due arbitrii di uomini aventi entrambi diritti e doveri.Anche Del

Vecchio vede la bilateralità della norma giuridica,guardando il diritto come insieme di

rapporti tra soggetti di cui se uno ha il potere di compiere un’azione,l’altro ha dovere di

non impedirla.Più recente teoria del diritto come rapp.giuridico è quella del Levi,il quale

ne parla come concetto fondamentale dell’ordinamento,e momento giuridico dello Spirito

umano.Per rapp.giuridico il Levi intende quello intersoggettivo(uno titolare di

obbligo,l’altro di diritto).Ma il fatto che lui consideri la norma fonte ideale del rapporto,e

che non esista diritto al di fuori dal diritto oggettivo,significherebbe contraddire che la

giuridicità sia intrinseca a l rapporto,in quanto nasce da norma.Inoltre egli indica come

note costitutive del rapp.giuridico(non di un qualsiasi intersoggettivo)la

tutela,sanzione,pretesa e prestazione.Ma le note non son caratteristiche del

rapp.intersoggettivo di per sé considerato,ma sono desunte dal fatto che quel rapp.è

regolato da una norma giuridica.Ci si chiede allora se ciò che contraddistingue il

rapp.giuridico sia la norma che lo regola.Il rapporto giuridico si instaura tra soggetti,dei

quali il soggetto attivo è titolare di diritto,mentre il passivo di obbligo.Il diritto è

riflesso soggettivo di una norma autorizzativi,mentre il dovere è riflesso di norma

imperativa,e l’attribuzione di un diritto ad un soggetto implica sempre dei doveri ad altri

soggetti(prima di questo momento viene detto rapp.di fatto).Pertanto il rapporto

giuridico si distingue da altri rapporti in quanto regolato da norma giuridica,quindi ciò

che lo caratterizza non è il contenuto(interessi) ma la forma.La conclusione è che anche la

teoria del rapporto come quella istituzionale include la teoria normativa.Le 3 teorie si

integrano:quella del rapporto evidenzia l’aspetto intersoggettivo,quella istituzionale

l’aspetto organizzativo sociale,e quella normativa la regolarità.Tra i 3 aspetti quello

fondamentale rimane il normativo,il quale è condizione necessaria e sufficiente.

GIUSTIZIA; VALIDITA’; EFFICACIA

Il triplice ordine di problemi difronte ad una norma giuridica:

Giustizia:Ogni ordinamento persegue dei fini che rappresentano valori alla cui

attuazione,il legislatore dirige la propria opera.Nel caso si ritenga vi siano dei valori

supremi oggettivamente evidenti,il domandarsi la giustizia di una norma significa

domandarsi se essa sia atta ad attuare quei valori.Il problema della giustizia o meno di una

norma equivale a porsi il problema della corrispondenza tra reale e ideale(problema

deontologico del diritto).Validità:problema dell’esistenza della regola in quanto tale,il

problema è risolto con un giudizio di fatto,si tratta di constatare se la regola esista come

regola giuridica.Per fare ciò occorre condurre ricerche di tipo empirico-razionale.Bisogna

accertare che l’autorità abbia avuto potere legittimo di emanare norme,cioè norme

vincolanti nell’ordinamento---accertare che non sia stata abrogata—accertare che sia

compatibile con altre norme del sistema(abrogazione implicita),in particolare con una

norma gerarchicamente superiore,poiché due norme incompatibili non possono essere

entrambe valide(problema ontologico del diritto).Efficacia:problema se la norma sia

seguita o no dalle persone a cui è diretta(destinatari)e,nel caso sia violata,sia fatta valere

con mezzi coercitivi dall’autorità che l’ha posta.Alcune norme son seguite universalmente

in modo spontaneo,altre solo in quanto provviste di coazione,altre violate lo stesso anche

se presente coazione.La ricerca è di tipo storico-sociologico e si rivolge allo studio del

comportamento dei membri di un determinato gruppo sociale(problema fenomenologico

del diritto).I 3 criteri sono indipendenti e si riassumono in 6 proposizioni:una norma

può esser giusta non essendo valida;valida senza esser giusta(in passato leggi

razziali);valida senza esser efficace;efficace senza esser valida(norme sociali seguite per

abitudine,buona educazione:il diritto consuetudinario ha molte norme che acquistano

validità giuridica solo attraverso la loro efficacia,ma non tutte);giusta senza esser

efficace;efficace senza esser giusta(fatto storico della schiavitù,praticato da tutti i popoli

civili).Confusioni tra criteri:La tripartizione dei problemi corrisponde alla distinzione dei

tre compiti della filosofia del

diritto:deontologico,ontologico,fenomenologico.Maynez,messicano e seguace del

“prospettivismo”giuridico”dice che per diritti si intendono 3 cose:diritto formalmente

valido(regole di condotta considerate vincolanti dall’autorità),intrinsecamente

valido(ideale di giustizia condiviso dagli uomini),e il diritto positivo o efficace(regole di

condotta che determinano effettivamente la vita di una società in un determinato periodo

storico).Per Stone professore all’uni.di Sidney di diritto contemporaneo,lo studio del

diritto è diviso in tre parti:giurisprudenza analitica;critica o etica e sociologica.I tre

problemi sono tre diversi aspetti di un solo problema centrale:la migliore organizzazione

degli uomini associati.La loro confusione è dannosa,e si può parlare di

riduzionismo:ridurre validità a giustizia affermando che una norma è valida solo se

giusta(diritto naturale);ridurre la giustizia a validità quando si afferma che la norma è

giusta perché valida(concezione positivistica);ridurre validità ad efficacia.Tutte e tre le

concezioni sono viziate da errore di riduzionismo,che porta ad eliminazione o

offuscamento di uno dei tre elementi.Diritto Naturale:Riduce validità a giustizia.Secondo

questo tipo di pensiero la legge per esser tale deve esser conforme a giustizia(non andare

contro i diritti dell’uomo).A ciò si risponde che la questione che il diritto corrisponda a

giustizia è esigenza e non realtà di fatto,nessun ordinamento è perfetto;la teoria sarebbe

accettabile se la giustizia fosse una verità evidente e dimostrabile.Il diritto naturale ha

dunque la pretesa di poter stabilire ciò che è giusto o ingiusto in modo universalmente

valido.In questo modo il diritto naturale,riducendo la validità a giustizia distrugge il

valore della certezza del diritto positivo.Inoltre è dottrina concorde con il giusnaturalismo

che l’uomo debba uscire dallo stato di natura,per fondare lo Stato.E dottrina comune tra i

giusnaturalisti che il diritto positivo non conforme al diritto naturale sia ingiusto,ma ciò

nonostante si debba obbedirlo(accettare norma come vincolante).Pertanto una norma può

esser valida anche se ingiusta:validità e giustizia non coincidono.Positivismo

giuridico:Riduce giustizia a validità,la norma è giusta solo in quanto è valida.I filosofi

positivisti non riconoscono valori assoluti di giustizia.Il kelsen sostiene che ciò che

costituisce il diritto come diritto è la validità,per lui il problema della giustizia è etico e

distinto dal campo della validità.Secondo Hobbes non esiste altro criterio del giusto o

dell’ingiusto all’infuori della legge positiva,ossia del comando del sovrano(rovescia il

giusnaturalismo classico);per lui ciò che conta è che la conclusione sia tratta rigorosamente

dalle premesse.Nello stato di natura,abbandonati ai propri istinti e non essendovi

leggi,ognuno ha diritto su tutte le cose e nasce la gurra di tutti contro tutti.;infatti per

Hobbes la prima legge della ragione è quella che prescrive di trovare pace,e il sovrano ha

il compito di stabilire il giusto che prima era abbandonato al singolo libero arbitrio.Per la

dottrina hobbesiana non esiste un giusto per natura,ma solo un giusto ed

convenzionale:dove c’è giustizia significa che c’è un sistema costitutivo di diritto

positivo.La conseguenza è la riduzione della giustizia alla forza,e la giustizia stessa

rappresenta l’utile del più forte,come la natura attesta.Per Rousseau cedere alla forza è atto

di necessità e prudenza,non di volontà.Realismo giuridico:mette l’accento sull’efficacia,i

realisti combattono contro le due precedenti dottrine,in quanto in antitesi al

giusnaturalismo questa correnti possono dirsi realistiche,al positivismo

contenutistiche.Esse guardano non a quale deve essere il diritto,ma a ciò che

effettivamente è.Per quanto riguarda la Scuola storica del diritto del giurista von Savigny

è espressione del romanticismo giuridico,infatti combatte il modo astratto e razionale di

concezione del diritto dei gius..Per questa scuola il diritto non si deduce da principi

razionali,ma è fenomeno storico e sociale che nasce spontaneamente dal popolo:il

fondamento del diritto è lo spirito del popolo(Volksgeist),per questo i diritti son tanti in

base ai popoli e con loro caratteristiche.Il diritto consuetudinario è visto come fonte

primaria di diritto,in quanto emerge spontaneamente dalla società ed è espressione

genuina del sentimento giuridico popolare,non come quello imposto da chi domina.Il

secondo momento anti-giusnaturalistico e antiformale è rappresentato dalla concezione

sociologica del diritto:ciò sorge per il divario tra legge dei codici e realtà sociale alla fine

del secolo scorso(diritto valido---diritto efficace),tra i sostenitori vi è Kantorowics.La

polemica tra rigido statalismo e giurisprudenza dei concetti,ha suscitato il sorgere di una

giurisprudenza realistica col compito di giudicare in base agli interessi.Il terzo momento

della rivolta antiformalistica è la concezione realistica.I paesi anglosassoni sono più

inclini a teorie sociologiche del diritto per il posto che ha il diritto

consuetudinario(common low)Il grande giurista Holmes introduce un’interpretazione

evolutiva del diritto,sensibile ai mutamenti della coscienza sociale.La tesi fondamentale

riconosciuta da questa dottrina è che non esiste diritto obiettivo e desumibile da fatti

certi:il diritto è continua creazione del giudice e sua esclusiva opera.Cade così il

principio della certezza del diritto:esso è continua imprevedibile creazione.L’accento sulla

dinamicità del diritto è molto importante.La critica delle correnti sociologiche si è risolta

in revisione delle fonti di diritto,e di due fonti diverse dalla legge:diritto consuetudinario e

giudiziario.Nel diritto consuetudinario validità ed efficacia coincidono,ma non è giusto

dire che l’efficacia sia sempre accompagnata da validità.Per validità si intende che la

consuetudine riceva forma giuridica,venga accolta in un sistema giuridico,come

comportamento che se violato implica sanzione.Per quanto riguarda la figura del giudice

creatore di diritto,nasce il problema se si possa considerare tale anche quello nato

spontaneamente nella società.Occorre distinguere tra fonti di cognizione e di

qualificazione del diritto.Perchè i semplici fatti conosciuti dal giudice divengano regole

giuridiche,occorre che il giudice le accolga ed attribuisca loro autorità normativa:il diritto

vivente non è ancora diritto se solo efficace,esso deve aver forza coattiva per esserlo.Solo

il giudice può esser considerato fonte di qualificazione del fatto che il diritto vivente

possa esser considerato cognizione giuridica.

LE PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE---Punto di vista formale:

Consideriamo la norma indipendentemente dal contenuto,ovvero solo la struttura,in

quanto può presentare problemi al riguardo:la norma come tutte le proposizioni ha

struttura logico-linguistica.Per “formalismo giuridico”si intende considerazione esclusiva

del diritto come forma:sotto il nome di questo si intendono 3 diverse teorie:formalismo

etico(dottrina per la quale è giusto ciò che è conforme a legge e respinge criteri di giustizia

al di sopra delle leggi positive)—formalismo giuridico(secondo cui la caratteristica del

diritto non è prescrivere ciò che uno deve fare,ma solo il modo in cui agire o forma per

raggiungere i propri scopi---formalismo scientifico(guarda al modo di concepire la scienza

giuridica e il lavoro del giurista ,a cui viene attribuito il compito di costruire il sistema dei

concetti giuridici quali si ricavano dalle leggi positive,che è compito dichiarativo o

ricognitivo,e non creativo).Le 3 dottrine hanno diversi problemi e rispondono a tre

domande:Cos’è la giustizia?Cos’è il diritto?Come deve comportarsi la scienza

giuridica?Ma il punto di vista formale non ha nulla a che vedere con i 3 tipi,esso è un

modo per studiare il fenomeno giuridico nella sua complessità.La norma come

proposizione:Un,codice o costituzione quindi sono insiemi di proposizioni.La tesi qui

sostenuta è che le norme giuridiche facciano parte delle prop.prescrittive.La proposizione

è insieme di parole aventi significato in complesso,la forma più comune è chiamata

giudizio(prop.composta di sogg+predicato,uniti da copula)ma non tutte le prop.son

giudizi,bisogna distinguerle dal loro enunciato(forma grammaticale e linguistica con cui

e espresso il significato,per cui la stessa proposizione può averne più di uno).Escludiamo

dal termine proposizione insiemi di parole senza significato,essi vanno distinti dalle

prop.false nelle quali risultano tali dal criterio di verità assunto per giudicarla,sono cmq

proposizioni.I criteri possono essere ad esempio la coerenza o la validità formale.Così dato

che al giurista interessa che una prop.normativa può esser invalida o ingiusta.Forme e

funzioni:I tipi di proposizioni si possono distinguere sotto i criteri della forma

grammaticale(in base ad essa si distinguono in dichiarative,interrogative,imperative

esclamative) e per la loro funzione(asserzioni,domande,comandi,esclamazioni).I criteri si

distinguono in base al fatto che il primo guarda al modo in cui la proposizione è

espressa,la seconda al fine il quale colui che pronuncia la proposiz.vuol raggiungere.Dei

vari tipi anoi interessano soprattutto i comandi:serve per influire sul comportamento

altrui e modificarlo,la forma più comune è quella imperativa,molte volte come gli art.di

legge può esser espresso in forma dichiarativa,e può esser proposizione dichiarativa con

funzione di comando.La stessa forma grammaticale può celare diverse funzioni.Le 3

funzioni:Quelle fondamentali del linguaggio

sono:descrittiva,espressiva,prescrittivi(linguaggio scientifico,poetico,normativo).A noi

interessa la prescrittivi i quanto propria del linguaggio normativo,cosniste nel dare

comandi,consigli,raccomandazioni,consiste nel far fare,ciòè influire sul comportamento

per modificarlo.Il destinatario della prescrizione non solo deve ascoltare la pronuncia pura

del comando,ma deve conoscere certi fatti e desiderare certe conseguenze,occorre che

abbia informazioni.Caratteri delle prop.prescrittive:Esse si differenziano dalle

descrittive in 3 punti:funzione(nelle descrittive si mira ad informare,con le prescrittive a

modificare il comportamento),comportamento destinatario(per le descrittive,si può parlar

di assenzo se egli crede sia veranelle prescrittive,l’assenso è manifestato

dall’esecuzione),criterio di valutazione((delle descrittive si può dir siano vere o false,delle

prescittive non si può dire.Per le norme si valuta in base ad ingiustizia e

ingiustizia,validità o invalidità).Il criterio di valutazione delle descrittive è la valutazione

empirica o verificazione razionale;il criterio per accettare o respingere le seconde è il

criterio di giustificazione materiale o quello di giustificazione formale,cioè che derivi

dalle fonti primarie di produzione normativa:diciamo giuste le prime e valide le

seconde.Non vi è corrispondenza tra i due criteri.In sistesi la differenza tra verificazione

delle prop.descrittive e giustificazione di quelle prescrittive sta nella maggior oggettività

delle prime rispetto alle seconde;si può dire che la verità di una proposizione scientifica

può esser dimostrata,quella della giustizia di una norma si può solo cercare di persuadere

altrui.Vi può esser riduzione delle prescittive a descrittive?Esse hanno diverso status,la

riduzione può avvenire così:Fai y!!!!Diventa:O fai x o ti accade y!!!In questo modo la

proposizione alternativa diviene descrittiva,ciò riposa sul fatto che il comando riposa su

minaccia di sanzione,nella spiacevole conseguenza.Ma la tesi non si può accettare in

quanto non tutti i comandi sono accompagnati da sanzione,inoltre la seconda parte della

conseguenza spiacevole,non è un termine descrittivo,ma di valore.La terza considerazione

riguarda il fatto che la conseguenza attribuita all’inesecuzione di un comando,viene

attribuita all’azione dalla stessa persona che ha imposto il comando;e la conseguenza della

trasgressione attiva un altro imperativo:se rubi il giudice dovrà punirti.La riduzione non

può avvenire.

Vi può esser riduzione delle prescrittive ad espressive?:Quando il comando diviene

desiderio:Desidero che tu faccia x.Si trasforma così il comando in espressione di stato

d’animo e la sua comunicazione ad altri.Ciò non convince in quanto:Non si può formulare

comando in forma di espressione di desiderio o volontà,in quanto il far partecipare altri

allo stato d’animo differisce dal far compiere un’azione.Inoltre non è necessario che il

destinatario eseguisca il comando dopo aver partecipato allo stato d’animo;in ultimo la

legge dura nel tempo e si stacca dalla volontà del legislatore,essa continua ad aver

funzione di comando indipendentemente dalle valutazioni che l’hanno fatta sorgere.

Imperativi autonomi ed eteronomi:La categoria delle prescrizioni è molto vasta e

comprende norme giuridiche come morali;ma si distinguono in base al rapporto tra i

soggetti attivo/passivo( in base a ciò si distinguono gli autonomi ed eteronomi.Negli

autonomi i due soggetti coincidono poiché l’uomo come essere razionale pone comandi a

sé stesso,mentre negli eteronomi colui che pone la norma e chi la eseguisce sono soggetti

diversi)della prescrizione,rispetto alla forma e alla forza obbligante.Per Kant la morale si

risolve negli autonomi mentre il diritto negli eteronomi,in quando vi è un legislatore

interno e uno esterno.Ma volendo anche la morale religiosa è eteronoma in quanto fonda i

precetti morali sulla volontà di un essere supremo.Ma imperativi autonomi si posson

trovare anche nel diritto(la sfera di autonomia privata per regolare i rapporti).Nel campo

del diritto pubblico,,l’ideale a cui lo stato moderno tende è lo stato democratico fondato

sul principio d’autonomia,cioè sul principio che le leggi che devono esser eseguite dai

cittadini,devono esser fatte dagli stessi cittadini.Imperativi categorici e ipotetici:La

distinzione risale a Kant e riposa sulla forma in cui il comando è espresso.Imperativi

categorici sono per Kant propri della morale e possono chiamarsi norme etiche:sono quelli

che prescrivono un’azione buona in se stessa e in senso assoluto che deve esser compiuta

senza condizioni.Ipotetici che prescrivono un’azione buona per raggiungere un

determinato fine,non buona quindi in senso assoluto,ma buona solo se si vuole

raggiungere un certo fine,e compiuta condizionatamente al raggiungimento del fine.Per

Kant si dividono in fine possibile o reale,ossia che offra una scelta nel perseguirlo o

meno,oppure che gli uomini non possono non perseguirlo,esempio del primo è

l’abilità,del secondo la prudenza.Gli imperativi condizionati dal primo sono norme

tecniche,dal secondo prammatiche.Mentre si può dubitare che molti imperativi ipotetici

siano veri e propri imperativi,non si può escludere che vi siano prescrizioni che assumono

forma di imperativi ipotetici,ossia che non impongano un’azione come buona in sé

stessa,ma attribuendole conseguenza favorevole o no e inducono a compiere quell’azione

non per se stessa ma perché divenga mezzo per raggiungere il fine o evitare di

raggiungerlo.Comandi e consigli:La maggior forza vincolante si esprime nell’imperativo

obbligatorio.Gli argomenti che Hobbes adduce per distinguere il comando dal consiglio

sono 5:rispetto al sogg.attivo:chi comanda ha autorità che gli dà il diritto,chi consiglia non

può pretendere il diritto—2—rispetto al contenuto:i comandi si impongono per la volontà

che li emette,i consigli determinano l’azione altrui per il contenuto---3---rispetto al

destinatario,nel comando egli è obbligato a seguirlo o non seguirlo,nel consiglio è libero

d’agire,facoltativo—4—rispetto al fine,il comando è dato nell’interesse di chi comanda,nel

consiglio del destinatario—5—rispetto alle conseguenze:se dall’esecuzione di un comando

deriva un male,la responsabilità è di chi comanda,nel consiglio è del consigliato.Il primo

non pare rilevante in quanto nel campo del diritto anche chi consiglia deve averne

l’autorità;anche il 4 argomento del fine:se è vero che il consiglio è dato nell’interesse del

consigliato,non è detto che il comando viene impartito solo per l’interesse di chi

comanda.I consigli nel diritto:Non tutte le prescrizioni di un’ordinamento sono

comandi,basti pensare che esistono organi consultivi che non esercitano funzioni di

volontà ma di apprezzamento tecnico:nella teoria degli atti giuridici,un’ordine è

classificato negli atti di volontà mentre il consiglio tra quelli di rappresentazione.I consigli

hanno funzione di guidare il comportamento altrui ma non sono efficaci come i

comandi,ciò si rileva dal fatto che i destinatari non son obbligati a seguirli poiché i pareri

non sono vincolanti.Il parere non ha funzione direttiva ma informativa.Ne viene che gli

organi consultivi hanno minore autonomia rispetto a quelli con funzione imperativa.Ad

esempio nell’ordinamento internazionale,,dove gli organismi internazionali non hanno nei

confronti degli stati il potere di porre obblighi ma solo di indirizzare loro delle

raccomandazioni(prop.la cui forza di influire sul comportamento altrui non raggiunge

l’efficacia massima dell’obbligatorietà.Si distingue l’esortazione,che Hobbes definisce

come consiglio distorto,per il fatto che è espressa nell’interesse dell’esortante(al contrario

del consiglio),ed è rivolto ad una folla passiva.Con l’esortazione si tende a modificare il

comportamento altrui suscitando sentimenti,mentre nel consiglio esponendo fatti o

ragioni:l’esortazione parla al cuore,il consiglio all’intelletto:le esortazioni però non hanno

posto in un’ordinamento.Comandi e istanze:Nelle istanze si mira a far fare all’altro

qualcosa in nostro favore,pur senza vincolarlo(preghiere,suppliche invocazioni).IL

comando si esprime con un voglio da parte del soggetto attivo e con un devi al passivo;nel

consiglio vi è il “dovresti”,mentre l’istanza astrae il devi in “vorrei”.Nel consiglio

l’interesse è sempre del soggetto passivo,nell’istanza sempre dell’attivo.Mentre il potere di

dare consigli è attribuito agli organi pubblici,quello di muovere istanze è generalmente

attribuito ai privati.

LE PRESCRIZIONI E IL DIRITTO per la teoria dell’imperatività del diritto,le prop.di cui

si compone un’ordinamento giuridico appartengono alla sfera del linguaggio

prescrittivo.Vi sono dottrine secondo le quali solo alcune proposizioni sono imperative,ed

altre per la quali tutte le prop.non sono imperative.Per il Thon,nella sua opera “Norma

giuridica e diritto soggettivo”,si legge che l’intero diritto di una società è un complesso di

imperativi.La teoria imperativistica va di pari passo con quella statualistica(secondo cui le

norme giuridiche sono quelle emanate dallo Stato)e con quella coattivistica(secondo cui

caratteristica delle norme è la coercibilità o la coazione.Il Thon non è n’è l’uno n’è

l’altro;egli riconosce l’esistenza di ordinamenti diversi da quello statuale,e d’altra parte è

avversario di quelli che come il Jering considerano la coazione elemento indispensabile

per distinguere la norma giuridica da quella non giuridica.Il Carnelutti vede un rapporto

di interdipendenza tra comando e sanzione.Per lui il comando è la minaccia di una

sanzione a chi tenga un determinato contegno.Per Del Vecchio è importante il carattere

dell’imperatività della norma,e non concepisce norme che non abbiano questo

carattere.Imporre in dovere significa imperare.L’autore esclude dalla sfera del diritto tutte

le forme attenuate di imposizione(consigli,esortazioni).Gli abituali requisiti della norma

giuridica sono imperatività,statualità e coattività :il Thon accoglie solo il primo,il Del

Vecchio il primo,il secondo ma non il terzo(per lui la norma deve avere carattere di

imperatività e statualità),e il Carnelutti tutti e tre.Imperativi positivi e negativi:Ovvero i

comandi di fare o di non fare.Il diritto si compone di tutti e due?C’è chi dice il diritto sia

composto solo di quelli negativi.Esiste un’criterio per distinguere le norme giuridiche da

quelle morali?Il maggior problema filosofico è la distinzione tra diritto e morale:Per il

Thomasius sta nel fatto che la morale comanda e il diritto proibisce,per tanto la

caratteristica del diritto è di esser costituito ad imperativi negativi.Egli con ciò voleva

affermare che il diritto rispetto alla morale era meno impegnativo,in quanto la morale ci

obbliga a far qualcosa per gli altri(Ama il prossimo tuo come te stesso),mentre il diritto ci

obbliga ad astenerci a far del male:egli sottolineava la positività della morale e la

negatività del diritto conclude affermando che la morale consiste nel precetto di far del

bene,e il diritto nell’astenersi dal far del male.La teoria del Thomasius è legata alla teoria

giusnaturalistica del passaggio da stato di antura a stato civile,quando gli uomini

dovevano imporre delle restrizioni alla loro primitiva libertà,o comandi negativi;la sua

teoria ha radici nella concezione del sorgere dello stato civile,come limitazione di libertà

con obblighi negativi;ma per l’attuazione della cooperazione tra uomini conviventi,son

necessari obblighi positivi.La sua distinzione è inaccettabile

In quanto precetti positivi e negativi si mescolano nella morale e nel diritto:egli fu

criticato da Leibniz il quale rilevò che non si può ridurre il diritto a doverosità negativa,ciò

non sembra opera di giustizia ma di prudenza;il Leibniz aveva quindi una concezione

positiva della funzione dello Stato e pensava che i reggitori di uno stato son detti giusti

non quando si limitano a non fare il male ai loro cittadini,ma quando operano a far loro

del bene. Comandi imperativi e impersonali:La dottrina esaminata introduce nuova

distinzione tra comandi e imperativi giuridici,per cui le norme giuridiche apparterrebbero

alla seconda categoria(tesi sostenuta da Olivecrona nel libro Law as Fact).Egli

presupponendo il comando con persona che comanda e relativo indirizzato,pensa che

nella legge manchi chi comanda,e giuristi volendolo trovare a tutti i costi lo hanno

personificato con lo Stato:questa si propone come teoria realistica del diritto,volta a

spogliarlo di ogni finzione;e una delle finzioni sarebbe l’identificazione della legge nel

comando,che ha dato luogo alla teoria imperativistica.Egli sostiene vi siano

prop.imperative da non confondersi coi comandi,e che funzionano indipendentemente da

una persona che li comandi:li chiama imperativi indipendenti e si distinguono dai

comandi in quanto non si rivolgono a persona determinata e perché son riducibili in forma

di asserzione(Non si deve rubare—diventa---E’un fatto che non si deve rubare).Egli insiste

sulla differenza tra comandi e prop.imperative,e pensa che nei comandi non si possono far

rientrare tutte le norme giuridiche,le quali soprattutto mencano di soggetto attivo

determinato e vengono quindi chiamate imperativi impersonali.La novità della sua teoria

sta nel fatto che egli ha cercato la caratterizzazione delle norme giuridiche nel soggetto

attivo.Ma come tutte le teoria che hanno cercato la caratterizzazione di norme in

un’elemento formale fallisce per questa ragioni:l’ordinamento è formato da norme di

diverso tipo e ogni teoria riduzionistica che ritiene di poter identificare la norma giuridica

in un solo tipo di imperativi,impoverisce la ricchezza dell’esperienza giuridica;inoltre

anche se si fissa un solo tipo di imperativo,è facile che esso si ritrovi in sfere normative

diverse da quella giuridica.Diritto come norma tecnica:Altro esempio di teoria

imperativistica è la dottrina di Ravà,secondo la quale il diritto è insieme di imperativi che

si posson chiamare norme tecniche,egli prende spunto dalla definizione kantiana tra

imperativi categorici e ipotetici,in quanto il Ravà sostiene che le norme appartengono ai

secondi(non devi x!—ma—se vuoi x devi y).Gli argomenti addotti per sostenere la sua tesi

sono tre:le norme attribuiscono obblighi ma anche diritti soggettivi per i quali si intende

facoltà di fare o non fare giuridicamente protetta---2---il diritto è coercibile---3---in ogni

ordinamento giuridico vi sono più norme:quelle che stabiliscono dei termini,le quali

ordinano mezzi per raggiungere un fine,azioni buone in se stesse—ciò prende il nome di

tecnismo giuridico.Da cio il Ravà conclude che le norme giuridiche non impongono azioni

buone in se stesse,quindi categoriche,ma azioni buone per raggiungere certi fini,quindi

ipotetiche.Il fine al quale ogni norma tende è la conservazione della società(se si vuole

vivere in una società,bisogna comportarsi in quel modo che è condizione del vivere

sociale).Per quanto riguarda l’ordinamento giuridico nel complesso è per lui strumento

per raggiungere lo scopo della pace sociale.Se il diritto nel complesso è tecnica,può dirsi

formato da norme tecniche.Ma se il diritto nel suo complesso è ordinamento tecnico,non si

distingue più da ordinamenti come quelli del gioco e delle regole sociali,poiché anche per

questi si può dir siano strumentali.La distinzione di Kant riguarda regole strumentali di

un fine relale o di un fine possibile(nel primo l’attuazione è obbligatoria),Quanto al

sostenere che le norme giuridiche siano tecniche significa che ogni norma è caratterizzata

dal fatto che alla sua trasgressione segue la sanzione.Lo scopo di attribuire al trasgressore

conseguenza spiacevole può esser raggiunto in due modi:facendo in modo che violando la

norma non si raggiunga il fine che ci si proponeva o facendo in modo che violandola si

raggiunga un fine opposto a quello che ci si proponeva.La sanzione consiste nel venir

meno dello scopo.Destinatari della norma giuridica:Bisogna parlare delle controversia

nata in seno alla teoria imperativistica,relativa al soggetto passivo,o controversia sui

destinatari della norma giuridica.L’equivoco,per il Romano consiste nell’aver raffigurato

come destinatari coloro per cui la legge produce delle conseguenze;mentre,perché ina

legge produca effetti per certe persone,non è affatto necessario che si rivolga a

costoro.Jhering sostenne che i destinatari della norma giuridica non sono i cittadini,ma gli

organi giudiziari incaricati d’esercitare il potere coattivo;egli partiva da rigida dottrina

statualistica e coattivistica e definiva il diritto come “complesso di norme coattive valevoli

in uno stato”.Ciò che contraddistingueva va norma giuridica per lui era l’efficacia interna

da parte dello stato e non quella esterna da parte del popolo.Quindi per lui ciò che

rendeva giuridica una norma era il fatto che i giudici avessero dovere e potere di farla

rispettare.Kelsen si esprime così:la norma che determina la condotta che evita la

coazione,ha significato di norma giuridica solo quando si presuppone che con essa si

debba esprimere in forma abbreviata,ciò che solo la prop.giuridica enuncia in modo

corretto e completo,e cioè che alla condizione della condotta contraria debba seguire

un’atto coattivo come conseguenza.Questa è la norma giuridica in forma primaria.La

norma che ordina il comportamento che evita la sanzione può valere quindi solo come

norma giuridica secondaria.Anche per l’Allorio i destinatari sono gli organi dello stato,e

ne fa carattere distintivo degli ordinamenti paritari dagli autoritari.La teoria

dell’ordinamento considerato come coattivo,considera come norme giuridiche solo quelle

rivolte agli organi incaricati di metter in atto potere coattivo—il che vuol dire che le norme

primarie rivolte ai sudditi non sono necessarie.A questa dottrina si posson muovere le

seguenti obiezioni:anche gli ordinamenti giuridici statuali hanno norme rivolte sia a

giudici che a cittadini---2—la giuridicità di una norma singola s’identifica con la sua

validità,cioè l’appartenenza all’ordinamento;e non che dipende dal fatto che il

comportamento contrario a quello previsto implica conseguenze attribuite alla norma

secondaria.---3---le norme secondarie non sono norme ultime.perchè spesso son seguite da

terziarie,cioè norme che attribuiscono sanzione alla trasgressione della secondaria.—4---se

è vero che l’ordinamento giuridico è normativo ad efficacia rafforzata,ciò non esclude che

esso conti anche sull’efficacia semplice,vale a dire sull’adesione alle norme rivolte ai

cittadini,e che pertanto quelle norme che per esser rivolte ai cittadini son dette

primarie,abbiano loro ragione di essere nel sistema.Imperativi e permessi:La più vecchia

delle teorie miste è quella che considera nell’ordinamento,norme permissive accanto alle

imperative..c’è gia chi sostenne che la differenza tra diritto e morale sta nel permettere o

comandare.Fichte su ispirazione kantiana sostenne che la legge morale comanda

categoricamente ciò che si deve fare,mentre quella giuridica permette ciò che si può fare;la

morale impone mentre la legge giuridica non impone mai di esercitare un diritto.La teoria

di Fichte opposta alla imperativistica afferma che nessuna norma giuridica è un

imperativo,ma come tutte le teorie estreme non è sostenibile.Basta pensare che

attribuizione di diritto e imposizione di dovere sono momenti correlativi dello stesso

processo.In altre parole diritto e dovere sono le due faccie del rapporto giuridico.e non vi

può esser l’una senza l’altra.Il diritto permette solo in quanto allo stesso tempo

comanda.Anche la teoria permissiva parziale non va bene.Lafunzione delle norme

permissive è quella di far venir meno un’omperativo in certe circostanze,pertanto le

permissive presuppongono le imperative.Si posson distinguere le permissive in base al

fatto che facciano venir meno un’imperativo precedente nel tempo,in tal caso funzionano

da abroganti;o uno contemporaneo..in tal caso son deroganti.Le permissive son distinte in

positive(negano un’imperativo negativo) e in negative(negano uno positivo):le azioni

previste dalle prime son chiamate permesse,le seconde facoltative.Rapporto tra imperativi

e permessi:Le norme permissive son necessarie in caso d’abrogazione o deroga.La dove

non esista sistema di imperativi,la situazione del permesso risulta dalla mancanza di

norme.Imperativi e permessi sono in rapporto di negazione reciproca:le imperative

limitano l’originaria situazione di liceità di fatto o naturale,le permissive limitano

situazioni di obbligatorietà prodotte da imperative positive o negative.La situazione in cui

non vi sia sistema normativo si riassume in “tutto è lecito”,ed è lo stato di natura di

significato hobbesiano,stato in cui esistono solo diritti.Il passaggio allo stato civile sta nelle

limitazione prodotta da norme imperative.La situazionein cui la sfera del lecito scompaia

si riassume nel “tutto è obbligatorio”ed è l’ipotesi dello stato totalitario,in cui ogni azione

del cittadino è regolata da orme imperative.Sono situazioni opposte,una rappresenta

l’anarchia e l’altra il totalitarismo.La realtà storica conosce solola convivenza delle due,lo

stato liberale è quello in cui la sfera della liceità supera quella dell’iperatività,e quello non

liberale viceversa.Con l’introduzione di norme permissive a limitare le imperative si forma

una sfera di liceità compresa tra obblighi positivi e negativi.Nella figura 2 “tutto è

permesso tranne ciò che è comandato,nell’altra “tutto è vietato tranne ciò che è

permesso”.La prima formula designa lo stato liberale,la seconda lo stato socialista,con

presupposto la non-libertà individuale,in quanto l’individuo è parte di tutto.Oggi,nella

sfera di regolamentazione dell’autonomia privata vale il postulato che tutto è permesso

tranne ciò che è vietato,mentre nella regolamentazione degli organi pubblici,tutto è vietato

tranne ciò che è esplicitamente permesso.Imperativi e regole finali:La via che il Brunetti

segue è quella di considerare come non imperative un tipo di norme giuridiche

chiamandole regole finali,le quali,dal significato kantiano,non esprimono necessità

assoluta ma solo finale e teleologica,e non impongono un’azione buona in se stessa ma per

raggiungere un certo fine.Esse non sono imperativi in quanto non limitano la libertà di

agire,in quanto sono libero di seguire il fine che propongono,esse stabiliscono un dovere

libero.Davanti ad un comando essere liberi significa violarlo,davanti alla finale significa

possibilità di non fare ciò che essa prescrive senza violarla.Brunetti applica la dottrina alla

spiegazione del rapporto obbligatorio:al diritto del creditore non corrisponderebbe il

dovere del debitore,ma il dovere dello stato di soddisfare l’interesse del creditore.Questo

dovere dello stato deriva da un’imperativo vero e proprio rivolto agli organi giudiziari;da

questo dovere nascono 2 regole finali:”se non vuoi che lo stato intervenga devi eseguire la

prestazione”---l’altra al creditore:”se vuoi che lo stato intervenga devi promuovere

l’istanza”.Ma la distinzione dagli imperativi non è molto convincente:egli parla di dovere

libero contrapposto ad uno necessario,ma dovere libero è contraddizione,appunto per il

fatto di esser doveroso,una volta scelto il fine non è più libero.

Imperativi e giudizi ipotetici:Veniamo alle teorie negative,cioè che negano che le norme

siano imperativi.Per Zitelmannn,ogni proposizione giuridica può divenire asserzione,cioè

giudizio ipotetico”Se tu..devi”,e non è comando.La stessa teoria fu accolta dal Kelsen,in

quanto la teoria anti-imperativistica si identifica con la dottrina kelsiana.Per

Kelsen,secondo natura del comando,esso non conteneva alcuna garanzia che il

comportamento altrui si modificasse.Secondo lui non si può parlare di comando rispetto

alle norme giuridiche(rispetto alle morali si)che,essendo eteronome,hanno bisogno di

garanzia che che la volontà dei sudditi si adegui a quella dello Stato,garanzia che il

comando non può dare,e può esser raggiunta solo con sanzione.Da qui che il

comportamento dei sudditi non è più in quanto lecito,il contenuto della volontà

statale,bensì in quanto illecito,condizione dell’attività sanzionatoria dello stato.Il giudizio

ipotetico di Kelesen era quindi volto a stabilire una condizione(l’illecito)e una

conseguenza(sanzione)nella seguente formula:”Se è a…deve essere b”e vedere regole

morali come comandi,e quelle giuridiche come giudizi.Quindi,la norma giuridica viene

intesa come giudizio ipotetico che esprime il rapporto specifico di un fatto condizionante

con una conseguenza condizionata.Ma ciò non vuol dire per lui che esse siano asserzioni o

proposizioni descrittive.Per Kelesen il nesso instaurato tra a,b è un nesso di

imputazione,nel senzo che la conseguenza è imputata ad a da un fatto umano che produce

diritto,cioè da un atto il significato del quale è una norma.Kelesen per far cio prende ad

esempio l’ordine fisico,ma vi è differenza tra rapporto casuale e rapporto di imputazione.Il

primo rapporto non è volontario e non dipende da autorità che l’ha posto,il secondo è

volontario e dipende dall’autorità che lo pone e rinvia ad una prescrizione.Norma

giuridica e legge naturale appartengono a due diversi ordini,mentre la differenza tra

norma giuridica e morale sta nnle fatto che la prima è ad efficacia mediata,la seconda

immediata.Insomma la teoria kelseniana antipertaivistica non può esser considerata

negativa nel senso che negando alle norme la qualifica di prescrizioni ne faccia delle

asserzioni,ma solo nel senso che ne fa prescrizioni diverse da quelle morali.Volendo

distinguere le norme giuridiche dalle prop.della scienza giuridica,chiama le ultime

descrittive e precisa che le norme giuridiche emanate da autorità che producono diritto

sono precettive.Imperativi e giudizi di valore:Il Perassi le definisce non giudizi

ipotetici,ma di valore,o valutazioni;più precisamente”la norme come canone che valuta un

contegno dell’individuo nella società”.Nel Giliano questa definizione ha funzione

polemica contro l’imperativismo.Ci domandiamo se la definizione neghi il carattere

prescrittivi delle norme.Quando questi autori dicono che la norma è valutazione di creti

fatti,intendono dire che qualifica creti fatti come giuridici,cioè collega i fatti a conseguenze

giuridiche.la più frequente conseguenza è l’obbligazione(in caso di norma primaria)nella

persona o consociati,o nei giudici(norma secondaria).Quel fattp è la condizione per il

sorgere di una obbligazione,ma l’obbligaizone rinvia ad una prescrizione;perciò dire che

certi fatti hanno conseguenze giuridiche vuol dire riconoscere che certi comportamenti

solo obbligatori in quanto prescritti.La considerazione di norma come giudizio di valore

cambia di nome,ma non corrisponde ad un cambiamento di significato.L’Allorio crede che

la teoria non sia incompatibile con quella imperativa del diritto,in quanto non vi è antitesi

tra quest’aspetto è quello valutativo,ma il secondo aspetto è svolgimento logico del

primo.La disputa tra imperativisti e contro,sembrava relativa al genus,mentre è stata in

realtà una disputa rispetto alle species,cioè rispetto a vari tipi di prop.prescrittive che

posson comporre un sistema normativo,e non ha intaccato la comunanza del genere a

cui i diversi tipi appartengono,e che è il genere delle prescrittive distinte dalle

descrittive.

LE PRESCRIZIONI GIURIDICHE:

Occorre trovare la differenza tra le norme giuridiche e gli altri tipi.,il problema è stato

detto dei “caratteri differenziali”.I tentativi di soluzione formale nel carattere distintivo

del diritto,sono parsi inaccettabili(la costituzione delle norme in imperativi negativi,norme

tecniche…)Il mondo giuridico non può nemmeno risolversi nella formula “Se è a…deve

esser b..”.Abbandonando i criteri di distinzione formale,uno di quelli più seguiti,fu quello

di caratterizzare la norme giuridica per il contenuto,ed appartengono alla categoria le

teorie affermanti che il carattere delle norma giuridica è di regolare sempre un

rapp.intersogettivo(tra persona e altra persona).La teoria si esprime attraverso il carattere

di bilateralità che consiste nell’attribuizione di un diritto e un dovere contemporanei a

diversi soggetti,in rapp.di interdipendenza.Ciò deriva dalla considerazione dle diritto

come regolamento delle azioni sociali degli uomini,ma non serve a distinguere norme

giuridiche da sociali,le quali hanno medesimo fine.Dalla critica nasce il criterio del fine

per poter distinguere e non cadere nella generalità,I rapporti intersoggettivi sono specifici

ed hanno per fine la conservazione della società.Ma le regole considerate essenziali in una

società,possono esser diverse in un’altra;la ricerca quindi non ha successo per la varietà

storica delle società giuridiche.Siamo spinti allora al criterio del soggetto che pone la

norma.Per la conservazione della società la decisione del sovrano è essenziale;perciò ne

viene la teoria che norma giuridica è quella che,indipendentemente dalla forma che

assume,dal contenuto o dal fine;è posta dal potere del sovrano,potere superiore a tutti e in

grado di dominarli tutti.La risposta ovviamente viene da positivismo giuridico..ma le

norme poste dal sovrano sono essenziali solo perché son fatte valere ricorrendo alla

forza?LA crudezza di questa teoria rinvia al suo opposto,cioè alla teoria giusnaturalistica

in ampia accezione,cioè a tutte le dottrine che cercano l’essenza del diritto nei valori o

ideali a cui il legislatore si ispira.Allora saranno giuridiche solo le norme che si ispirano a

certi valori.In genere si da al supremo valore il nome di giustizia.In genere per giustizia

si intende uguaglianza anche se è termine un po’ vago.Eguaglianza rispetto a cosa?Nella

storia del pensiero giuridico si conoscono 4 risposte:rispetto al merito,secondo

bisogno,secondo lavoro o secondo rango.Qual’è il criterio giusto?Altre teorie cercano

caratteristica del diritto nel destinatario,o in altre parole nella natura dell’obbligazione,si

distinguono 2 soluzioni:--1—kantiana,la regola giuridica,è quella ubbedita per i vantaggi

che se ne possono trarre,e si accontenta di mera adesione esteriore;mentre la norma morale

deve esser obbedita per se stessa,e richiede obbedienza interiore che non può esser

costretta.—2---ci si trova difronte a norma giuridica quando colui a cui essa si rivolge è

convinto della sua obbligatorietà ed agisce come in stato di necessità,mentre le norme

morali generano minor dipendenza del soggetto passivo il quale è condizionato alla libera

scelta di un fine.I due criteri si obbiettano in quanto volti a far distinzione dalle

morali,automaticamente raggruppano le norme giuridiche in comune con le socialiEsiste

un nuovo criterio:quello della risposta alla violazione,che fa capo alla nozione di

sanzione.Se l’azione reale non corrisponde alla prescritta si dice che l’azione è stata violata

,alla violazione si dà nome di illecito,il quale consiste in un’azione quando la norma è

imperativa negativa,con le positive in omissione:nel primo caso la norma non è stata

osservata,nel secondo non eseguita(inosservanza,inesecuzione)Si dice che la possibilità di

trasgressione distingue una norma da legge scientifica:entrambe stabiliscono rapp.tra

condizione e conseguenza,solo che nel primo caso la norma inefficacie è cmq valida nel

sistema,la legge scientifica non osservata non può più esser considerata tale.Nel sistema

scientifico,in caso i fatti smentiscano la legge,ci si orienta alla modificazione della legge;nle

sistema normativo in caso l’azione che doveva avvenire non avvenga,ci si orienta a

modificare l’azione e a salvare la norma.La sanzione è l’espediente con cui si cerca di

salvaguardare la legge dall’erosione delle azioni contrarie,è conseguenza del fatto che

nel sistema normativo i principi dominano i fatti(e non viceversa come nella scienza,nel

primo caso vale il criterio del principio d’autorità,nel secondo la valutazione

empirica).Esistono diversi tipi di sanzione:

La sanzione morale:La sanzione presuppone la violazione di una norma.Perchè

un’ordinamento normativo non venga mai violato occorrono due condizioni:o che le

norme siano perfettamente adeguate alle inclinazioni dei destinatari,o che i destinatari

siano perfettamente aderenti alle prescrizioni.Ma ogni sistema normativo in società reali

ha resistenze e sanzioni.Si dicono morali le norme a sanzione interiore(senso di colpa

disagio,rimorso)in quanto si tratta di obbligazione in coscienza,solo la coscienza stessa

può punirmi ed io rispondo solo davanti a me stesso.L’individuo compie o non compie le

azioni per non entrare in dissidio con se stesso.Il problema è che la sanzione interiore è

poco efficace,le norme morali vengono quindi rafforzate con sanzioni di ordine religioso

con sanzioni esperne,non più interne.Sanzione sociale:Essa è sterna in quanto ci proviene

da altri ed è caratteristica delle norme di buon costume,di galateo,della vita associate:esse

hanno il fine di rendere più facile la convivenza.Si comincia dalla semplice riprovazione

fino alla messa al bando dal gruppo che consiste nell’isolamento o nell’espulsione.La

forma più grave di sanzione sociale è il linciaggio,espressione primitiva della folla.Questo

tipo di sanzioni sono molto efficaci poiché gran parte della compattezza di un gruppo

sociale è dovuto all’uniformità dei comportamenti e si dice che la reazione del gruppo alla

violazione di norme che ne garantiscono la compattezza,è uno dei più efficaci mezzi di

controllo sociale.per timore del giudizio degli altri,dovendo vivere con gli altri.Il vizio

delle sanzioni sociali è la sproporzione tra violazione e risposta,inoltre a causa

dell’immediatezza e dell’inorganicità della reazione,la risposta non è uguale per tutte le

violazione,è variabile;a volte la risposta può esser sproporzionata alla gravità della

violazione(linciaggio):c’è mancanza di misura,poiché questo tipo di sanzioni non è

istituzionalizzato,non ha regole fisse e precise.Sanzione giuridica:Per evitare la scarsa

efficacia delle sanzioni interne e la non istituzionalizzazione delle esterne,il gruppo sociale

istituzionalizza la sanzione esterna.La sanzione esterna istituzionalizzata caratterizza gli

ordinamenti giuridici.Diremo allora norme giuridiche quelle la cui esecuzione è

garantita da sanzione esterna istituzionalizzata.Ad esempio fino a quando la guerra è

incontrollata,si può dire che gli stati vivono in stato di natura;lo stato di comunità

giuridica internazionale comincia quando la guerra diventa istituzione disciplinata da

regole,Il principale effetto dell’istituzionalizzazione della sanzione è la maggior efficacia

delle norme relative,quando si parla di ciò si intende che:--1—per ogni violazione di

regola primaria vi è sanzione relativa---2—viene stabilita la misura della sanzione—3—

vengono stabilite le persone incaricate di ottenere l’esecuzione.In questo modo si assicura

certezza di risposta,proporzionalità e imparzialità.Le norme giuridiche si dicono così ad

efficacia rafforzata,e quelle statuali hanno il massimo dell’efficacia.Parliamo di tutela per

il processo della sanzione organizzata;di autotutela quando il titolare del diritto di

esercitare la sanzione,è lo stesso del diritto violato…di eterotutela,la quale ha luogo

quando i due titolari son persone diverse.Il processo di autotutela assicura meno

l’eguaglianza proporzionale tra violazione e risposta,e viene pertanto sostituito negli

ordinamenti più evoluti dal processo di eterotutela,il quale garantisce maggior effiacia e

maggior proporzione tra torto e riparazione.L’eguaglianza di trattamento è meglio

assicurata quando la sanzione è attribuita da un organo super partes.Adesione

spontanea:Molti non considerano la sanzione elemento costitutivo della nozione di

diritto(non-sanzionisti),ma la rilevano secondariamente.Essi pensano che un’ordinamento

giuridico conta prima di tutto sull’adesione spontanea alle sue regole,cioè sull’obbedienza

data non per timore di conseguenze spiacevoli,ma per consenso.In quanto come potrebbe

esser efficace se l’efficacia è ottenuta solo con la forza?Ok,ma l’adesione spontanea non è

sufficiente,essa accompagna il formarsi e il perdurare di un’ordinamento ma non lo

caratterizza.I sostenitori dell’adesione spontanea replicano filosoficamente che l’uomo

essendo libero per natura non può esser costretto,e pertanto anche l’obbedienza ottenuta

con sanzione può esser ritenuta libera.Quindi anche l’obbedienza ottenuta con minaccia di

sanzione è basata sul consenso.L’adesione spontanea e forzata sono diverse,ma l’apparato

richiesto nell’adesione forzata ha lo scopo di rafforzare ‘efficacia delle norme ed ottenere

obbedienza anche quando il consociato non acconsente.Norme senza sanzione:La loro

presenza è fatto rilevato dalla dottrina ma anche ipotesi accolta dallo stesso legislatore.Si

potrebbe negare ad esse il carattere di norme giuridiche per chi pensa la sanzione

elemento costitutivo del diritto,ma quando si parla di sanzione organizzata come elemento

costituivo del diritto ci si riferisce all’ordinamento nel complesso non alle singole

norme(ciò implica che solo la maggior parte siano sanzionate).Abbiamo due casi tipici:1—

si tratta di norme per la cui efficacia si fa affidamento alla coscienza

popolare,all’adesione spontanea,onde la sanzione è ritenuta inutile—2—si tratta di

norme poste da autorità così alte nella gerarchia delle norme da rendere impossibile o

scarsamente efficiente l’applicazione di sanzione.In entrambi i casi,la mancanza dipende

da circostanze particolari delle singole norme,che rendono inutile o impossibile

l’applicazione di sanzione;senza però intaccare l’ordinamento o far venir meno il principio

d’efficacia rafforzata.Per i non-sanzionisti pare strano che proprio le norme puù alte in

gerarchia manchino di sanzione;ma ciò per il fatto che arrivati al potere supremo diviene

contraddizione,in quanto se venisse violata quel potere supremo non esisterebbe.Nel

passare da norme inferiori a superiori di un’ordinamento,passiamo dalla fase in cui la

forza è rivolta ad applicare il diritto a quella che serve per produrlo:prciò passiamo dal

concetto di norma come sanzione di un diritto già stabilito,al concetto di forza come

produzione di un diritto che deve valere in avvenire.Nei piani più bassi la forza è al

servizio del diritto,in quelli alti il diritto è al servizio della forza.Quardando

un’ordinamento da basso ad alto,vedremmo un potere coercitivo intenso a far si che

un’insieme di norme venga ubbedito;dall’alto in basso,un’insieme di regole destinate a far

si che un potere possa esercitarsi:in questo modo il fatto che le norme superiori non siano

sanzionate è naturale.Quando coloro che agiscono agiscono all’apice del potere operano in

modo non conforme ad una norma del sistema ,non è violazione,ma produzione di una

norma nuova.Se avvenisse una revisione costituzionale nella forma repubblicana da parte

dell’assemblea costituzionale,la violazione sarebbe l’instaurazione di una nuova

costituzione.Ordinamenti senza sanzione:L’esempio tipico è l’ordinamento

internazionale.Se l’ordinamento internazionale,si dice giuridico,come si può ancora

parlare di diritto/sanzione come termini indissolubili?Ciò allora si può dir solo

dell’ordinamento statuale?Nella definizione di ordinamenti ad efficacia rafforzata con

organizzazione di sanzione rientrano anche istituzioni come la mafia e le società segrete.Si

può non considerare l’ordinamento internazionale giuridico?Ma il diritto internazionale è

nato come regolamentazione della guerra,della consapevolezza della sua natura

sanzionatoria..è nato con l’istituzionalizzazione della guerra in quanto sanzione.

Anche il diritto internazionale ha le sue sanzioni..la violazione di una norma

internazionale da parte di uno stato costituisce un’illecito..la rappresaglia e la guerra

sono risposta alla violazione.Quindi anche l’internazionale è ordinamento giuridico a

sanzione regolata.Se esiste differenza tra ordinamento statuale e internazionale è il

modo in cui la sanzione viene regolata.Possiamo dire che l’internazionale è basato sul

principio di autotutela e quello statuale sull’eterotutela.

Le norme a catena e il processo all’infinito:Per il Thon”Ogni attribuizione di diritti riposa

su di un complesso sistema di imperativi,dei quali il successivo ha sempre per condizione

la disubbedienza del precedente,ma l’ultimo quando sia trasgredito,rimane in ogni caso

privo di conseguenze”.Ma è impossibile che una norma impotente acquisti valore solo per

ciò che nel caso della sua trasgressione ad essa si connetta un’altra norma potente.Se è

vero che una norma è giuridica solo se sanzionata,anche la norma che stabilisce la

sanzione sarà giuridica solo se sanzionata..si arriverà per forza al punto in cui vi sarà una

norma sanzionatoria che non sarà a sua volta sanzionata.Quindi la norma primaria

presuppone la secondaria,la quale è a sua volta primaria rispetto alla propria norma

sanzionatoria che è secondaria rispetto a questa e terziaria rispetto alla prima..si arriva al

punto in cui la norma è solo secondaria e non anche primaria..cioè al punto in cui non si

può procedere all’infinito,ma si arriverà ad una norma non sanzionata.Questa obiezione

tende a dimostrare che la sanzione organizzata non può comprendere ogni

norma.Possiamo dire che la tesi di norme non sanzionate non importa rifiuto della tesi

sanzionista,la quale si fonda sull’ordinamento preso nel complesso,inoltre abbiamo già

detto che la sanzione implica la presenza di un’apparato coercitivo,il quale implica la

presenza di potere di coazione che non può esser a sua volta costretto.Inoltre si fa cmq

affidamento sull’adesione spontanea,e poi un’ordinamento con tutte le norme superiori

sanzionate sarebbe basato unicamente sulla forza.Forza e consenso sono i due

fondamenti del potere,e la presenza di norme superiori non-sanzionate rispecchia le

situazioni storiche:le norme non sanzionate rappresentano quel minimo di consenso

senza il quale nessuno stato potrebbe sopravvivere.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Pintore Anna.

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