Filosofia del Diritto | Sommaggio | 2015 | Il metodo socratico e le filosofie del diritto

Il metodo socratico e le filosofie del diritto

Filosofia del diritto

Cercare un fondamento alla dimensione della giustizia → tentativo di sviluppare le prerogative della dimensione filosofica e le potenzialità del gesto filosofico, l'attività filosofica.

L'atto/azione filosofico consiste nell'interrompere ciò che si sta facendo a favore della riflessione = attività filosofica è attività di riflessione! = problema che la dimensione del giuridico possa essere limitata al normativo (qualunque esso sia, legislativo, giurisprudenziale...).

Oggi la filosofia è centrale nei dibattiti giuridici. Materia che si interroga sulla questione del ragionamento giuridico, oltre che sulle varie teorie del diritto. Sinonimo: critica.

L'atto filosofico è un atto critico (fare filosofia significa svolgere atti critici) → attività di critica = modo per sviluppare e migliorare l'azione stessa.

In un certo modo, anche l'attività filosofica diventa un vantaggio per chi l'esercita in termini di capacità di ragionare/affrontare i problemi.

Università = preparazione alla consapevolezza critica di ciò che si fa? Impratichisce nel ragionamento → aiuta ad approfondire l'opposizione nei confronti dei concetti che ci vengono presentati → svolge un'operazione antidogmatica = serve ad opporsi alle forme di dogmatismo giuridico/etico/morale che si possono incontrare nella strada di un giurista.

Analogie tra critica e filosofia

Analogia tra la dimensione della critica e la dimensione filosofica. La dimensione filosofica è più vicina alla dimensione giuridica di quanto possa sembrare. Il giuridico è più filosofico di quanto possa essere presentato.

La posizione del domandare = si chiede a qualcuno di giustificare la sua posizione, portare argomenti in grado di superare la nostra incertezza. L'atto filosofico in senso molto generale: domanda-critica i due elementi che sorreggono la questione filosofica, che è una questione critica.

Filosofia = intesa come filia amicizia/amore per la conoscenza non una conoscenza specifica, ma tutte le possibilità che ha l'uomo di conoscere? = Diritto è conoscenza? Dipende dal modo in cui concepiamo il diritto.

Modalità espressiva del ragionamento. La definizione è pericolosa perché può rappresentare un impulso surretizialmente fornisce una definizione politica, un concetto che possa essere uguale per tutti all'interno di un determinato contesto.

• Prendere atto di un fenomeno che esiste.
• Fa esistere un fenomeno.

Distinzione tra definizioni naturali e definizioni stipulative. La dimensione del giuridico comporta con sé il potersi opporre rispetto a una volizione/statuizione statuita altrove.

Il giuspositivismo

Definizione più usata = generalmente diritto è sinonimo di normazione (legislazione). Idea più ampia e meno problematica = il diritto è legge, è norma. Una delle correnti giuridico-filosofiche più note = giuspositivismo: positivismo giuridico pensiero che considera il diritto solo come diritto posto (positum positivismo) → il diritto è diritto posto per iscritto diritto = diritto scritto posto da un'autorità → tesi funzionale ad un elemento come la struttura delle facoltà di giurisprudenza. Giuspositivismo = tesi più diffusa non tra i giuristi, ma tra i docenti di materie giuridiche.

Cos'è il diritto?

L'approccio filosofico si muove nei confronti di questa realtà. Aspetti strumentali: frequentazione della conoscenza “amicizia” per il sapere si nutre della domanda: + NO (criticare significa opporre qualcosa a una data proposizione).

L'atto filosofico (non la prospettiva o letteratura filosofica) si compone di due elementi: la domanda e la critica/opposizione, che si possono riunire all'interno di un unico elemento l'opposizione → diritto come:

• Convenzione
• Convenzione sociale
• Strumento di controllo sociale
• Apertura verso la questione della giustizia
• Relazione
• Relazione di tipo oppositivo

Questioni formali, procedurali, contenutistiche.

Perché non è una convenzione?

Può essere una convenzione, ma se lo è, è una convenzione a cui io sono costretto. Convenzione è qualcosa che si concorda con qualcun'altro. Contratto sociale (es Rousseau) = idea secondo la quale il nostro obbligo di seguire il diritto nascerebbe dal fatto che ci impegniamo in una convenzione, siamo partecipi di un contratto sociale. Il diritto è anche forza, coercizione.

La forza non è un'opposizione a una convenzione ci possono essere convenzioni dotate di una certa forza. La convenzione può essere anche pratica = fondata dalla prassi. La convenzione a seconda che sia un atto razionale (stipulazione) è differente rispetto a un'idea di prassi, ci sono diversi modi di attuare una convenzione: c'è un'azione di tipo premiale (non si fa divieto di un certo comportamento, ma si cerca di invogliare ad un altro comportamento) e un'azione di tipo sanzionatorio.

Quando si parla dell'idea del diritto come convenzione, diamo per scontato il gruppo sociale. Anche quando la convenzione è intesa come puro atto intellettivo, si presuppone qualcosa = un terzo soggetto che faccia in modo che ad es la sanzione venga erogata.

Si presuppone un'autorità terza rispetto ai cittadini che hanno stipulato la convenzione? = Esiste una convenzione indipendentemente dal terzo soggetto? Esiste la possibilità di pensare il diritto come convenzione indirettamente rispetto all'esistenza di un'autorità terza rispetto ai soggetti nei confronti dei quali è attuato il provvedimento?

Dimensione relazionale

Nella dimensione giuridica può esserci o non esserci l'elemento terzo = siamo abituati a pensare il diritto come qualcosa che proviene da un soggetto terzo rispetto al rapporto. Ci sono forme di diritto internazionale di autoregolarsi che possono dare un'idea alternativa rispetto alla modalità che postula l'esistenza di un soggetto terzo rispetto ai due soggetti del rapporto/relazione.

Dimensione relazionale = è una forma di relazione tra individui/esseri che può o meno essere regolamentata da un'autorità terza che si arroga il diritto di utilizzare la forza per far seguire le regole che lei stessa individua. La dimensione di convenzionalità ha a che fare con l'intero gruppo sociale, e non con il singolo individuo, ma con il gruppo sociale.

La dimensione del giuridico è più un elemento che ha riguardo a considerare il gruppo sociale:

• Convenzione sociale

Sociale = opposto a individuale. L'individuo può essere racchiuso all'interno della dinamica di CS. La CS sembra dimenticare la dinamica individuale. Pensando al diritto pensiamo prima all'elemento sociale piuttosto che individuale. Ci si pone sempre dal punto di vista del legislatore, di chi deve regolamentare la società. Aspetto individuale spesso dimenticato potrebbe porsi in contrasto con la questione sociale a suffragare quest'ipotesi, ulteriore definizione del diritto (comune) = diritto come strumento di controllo sociale.

Controllo sociale

È anche una tutela nei confronti del diritto stesso, della terza persona (cuore della dimensione di rule of law). Co law = stato visto come elemento sussidiario. Ci law = stato visto come elemento preminente. Controllo rispetto a cosa? Chi effettua il controllo? Convenzione che vede la società come elemento primario e vede preminenza dell'autorità pubblica nei confronti dei singoli. Il giuridico è davvero uno strumento utile di controllo sociale?

Il diritto non è utile per ottenere determinati comportamenti. Neurolaw/neuro Law per far fare a qualcuno qualche cosa non è necessario il diritto, ci sono strumenti più utili ed efficaci per (non) far fare qualcosa a qualcuno. Alternativa = sanzione erogata dal tribunale o un intervento modificativo del soggetto che si è comportato in maniera violenta/brutale. Si amplifica l'approccio medicale e trattare coloro che non si comportano secondo gli standard stabiliti dall'autorità statale. Il diritto ha fallito come strumento di controllo sociale forte, argomento in opposizione.

Oltre Manica o oltreoceano, non considerare i soggetti capaci o meno di intendere e volere i soggetti che si macchiano di qualche reato vengono considerati tutti incapaci, perché sia che si tratti di incapaci effettivi (ad es nel caso di soggetti alienati, non in grado di comportarsi in società, questione legata al disagio mentale) o meno. L'incapacità effettiva viene equiparata alla violenza comune. Questione legata al disagio mentale viene equiparata alla dimensione della violenza comune. Soggetti che non vogliono e non riescono a stare in società vanno trattati = trattamenti di natura differente trattamento chirurgico, più estremo.

Prospettiva valoriale

Accanto a questa prospettiva riduzione strumentale del fenomeno giuridico, una dimensione che ci apre verso una prospettiva valoriale. La dimensione del giuridico si apre alla visione valoriale. Molte teorie del diritto tengono distinte l'idea dello strumento giuridico con l'idea valoriale. Discussione sui valori = escussione etica legata all'etica pubblica o alla politica, mentre il diritto è legato esclusivamente alla mano della giustizia, il fatto che la giustizia ha in mano la spada può essere efficace strumento per colpire chi non si comporta secondo quei valori si riduce la questione giuridica a una dimensione di controllo e di volizione.

L'idea che ci sia un valore della giustizia, quindi un'apertura verso una dimensione non concreta/strumentale del diritto. Nel diritto ci sono i valori o la visione del diritto si riduce unicamente a una dimensione in sé stessa strumentale? Sicuramente strumentale con i valori, ma comunque in sé stessa esclusivamente strumentale.

Tradizionalmente tutte le teorie, almeno dal 1900 in avanti sono in contrasto con quest'idea. Teorie contemporanee postulano che la giustizia sta da un'altra parte rispetto al diritto o saltuariamente può entrarci, ma la dimensione del giuridico non ha a che fare costituzionalmente con la dimensione dei valori. Le teorie contemporanee postulano che il diritto non abbia a che fare con i valori. Il diritto sanziona i comportamenti, non può permettersi di sanzionare le idee e le opinioni, e quindi la dimensione valoriale = non è sempre così, non tutti i valori sono posti sullo stesso piano.

La dimensione del giuridico fino ai primi del 1900 doveva essere uno strumento non di tipo contenutistico modello entra in crisi perché entra in crisi l'idea secondo la quale l'idea del giuridico è svincolata dalla questione dei valori questa posizione entra in crisi con il processo di Norimberga, che non a caso è un processo particolare perché si svolge senza nessuna previa indicazione di quale fosse il diritto da applicare o seguire. La più importante questione che discese dal Processo di Norimberga fu: il rispetto formale di una norma esime dalla responsabilità personale? No. Ci sono elementi valoriali che non possono essere disattesi.

Linee difensiva = “stavo eseguendo degli ordini; non posso essere chiamato a rispondere se non alla mia autorità sopraordinata”. L'etica comune veniva sentita come altro rispetto alla dimensione giuridica, che doveva costituirsi come strumento scevro dalla dimensione etica indicazione di una nuova possibilità dal secondo conflitto mondiale in avanti = individuazione di leggi nazionali (di grado più elevato rispetto alla legge normale astratta) che costituiscono il nucleo etico di ciascuno stato: costituzione contiene elementi valoriali ed etici.

Questione giuridica ha a che fare con la questione processuale. C'è sempre un'idea di relazionalità. C'è un'idea di relazionalità formale = processo. All'interno del giuridico non ci sono solo leggi che danno comandi. Apparentemente non è necessaria la figura della terza persona. Possibilità di servirsi dello strumento processuale relazione da relazione senza qualificazione diventa una relazione oppositiva = di tipo processuale. Idea di diritto come relazione ci porta a superare la concezione secondo cui il diritto è di provenienza statale. Il metodo socratico e le filosofie del diritto (non ha valore = non può essere sanzionata chiedendo allo Stato di partecipare come garante).

Giuspositivismo e giusnaturalismo

Come contestare l'idea secondo la quale il diritto è relazione. Giuspositivismo (come corrente compiuta, fine 600 inizio 700) = tradizionalmente non dice che il diritto deve essere scritto da qualcuno in particolare quando diciamo che solo il diritto scritto è diritto, c'è bisogno di un'autorità che lo scriva, solitamente l'autorità statale. Tesi globale = diritto è diritto scritto documenti scritturali (leggi, sentenze) non ci possono essere tradizioni orali nel giuridico. Idea di autori critici scrittura = caratterizza la dimensione umana e può essere un elemento che spoglia il soggetto dei propri contenuti personali, sarebbe una sorta di strumento per spersonalizzare, togliere gli elementi che caratterizzano. Scrittura avrebbe capacità autonome per essere veicolata, per essere strumento di comunicazione scritto = subisce una trasformazione dovuta ai mezzi scritturali diffidenza dello scritto.

L'atto scritturale è come se avesse una specie di vita autonoma rispetto all'autore che l'ha scritto. Elemento scritturale è in grado di superare la barriera del tempo e dello spazio. Sono diritto solo gli elementi che possono dirsi in termini strutturali. Il processo come atto non ha valore se non porta una sentenza = atto documentale scritto da un'autorità che ha un potere affidatole dalla norma scritta. Corrente contrapposta = Giusnaturalismo (Gius+ : la realtà del giuridico può essere realtà solo se è scritta la realtà immateriale che è il diritto, esiste solo se è scritta in un documento) considera che sussista comunque la realtà che possiamo chiamare diritto indipendentemente dal fatto che esista o meno un referente scritturale, un elemento fisico. Dibattito ha un grosso peso dopo la IIGM durante il processo di Norimberga perché non si scontrano in astratto. Portavano in difesa l'inesistenza di documenti scritti a cui costoro avevano contravvenuto. Atti di difesa del gius+ che aveva subito una battuta d'arresto. Tesi giusnat parzialmente soppiantata dalla tesi gius+ elemento + importante durante il processo di N ci sono realtà che prima e oltre rispetto ai documenti legali devono essere rispettate = diritti, prerogative, legati alla natura dell'uomo, inscindibili dalla natura dell'uomo diritto umani, “giusnaturalisti” legati a un'autorità. Paradosso = per sganciarsi dalla dimensione della scritturalità si è invocato l'esistenza di realtà non scritturali, per poi tornare a scriverle, perché l'idea della scrittura è connaturata alla dimensione umana. Se sono scritti, questo significa che testimonia la convenzione. Problema = dimensione relazionale tra giusnaturalismo e giuspositivismo. Scritturalità non significa non considerazione degli elementi etici che possono essere presenti all'interno di una carta o di un documento scritturale, ma la prelevanza dell'aspetto contenutistico va alla dimensione giusnaturalistica.

Analisi delle definizioni di diritto

Da un lato, il massimo grado di artificialità, preso dalla dimensione della convenzione: spettro di una piena artificialità della realtà del diritto, e quindi da un'idea convenzionale (ossia: prima della convenzione non esiste nulla; il diritto nasce dalla convenzione in avanti) maggiore propensione per considerare il diritto come un oggetto il cui demiurgo è il legislatore stesso. Dall'altro, una dimensione che non c'entra con la possibilità di rendere la dimensione artificiale, cioé l'idea di giustizia, il principio di giustizia, i princìpi etici. Massimo grado di indisponibilità = ci sono criteri di giustizia che prescindono dalla nostra posizione umana vs Concepire il diritto come massivamente legato a un'attività pratica dell'uomo, l'idea secondo la quale il diritto è artificiale ci sono molti modi secondo i quali questo artificio viene determinato/creato, uno dei modi più diffusi è pensare al diritto come una convenzione e quindi valutarne la natura di convenzionalità. Si ha da una parte una tendenza maggiore alla dimensione astratta, metafisica, dall'altra una maggiore propensione per considerare il diritto come un oggetto il cui artefice è l'uomo stesso. C'è un'attenzione a riconoscere al diritto qualcosa che non è (completamente) a disposizione dell'uomo vs tendenza a considerare il diritto come qualcosa totalmente a disposizione dell'uomo. Necessità di fissare determinati valori, stabilirli si può dire che tali valori si rifacciano a un'idea di...