Filosofia del diritto - la sovranità

Storia del pensiero giuridico moderno

La sovranità

È opinione comune che l'idea di sovranità sia legata alla formazione dello stato moderno e che la sua formulazione originaria comporti l'affermazione dei seguenti principi:

• Autonomia del politico come luogo di decisione di ultima istanza.
• La sua egemonia sulle altre sfere della vita sociale ed economica.
• Il dominio di un destino di un popolo.
• L'esistenza della legittimità democratica (sovranità popolare).

Il problema della sovranità ha un carattere astratto, una coazione a definire. In generale, indica il concetto politico-giuridico di sovranità come un potere di comando in ultima istanza in una società politica, concetto strettamente legato a quello di potere politico (trasformazione forza in potere legittimo) con diverse espressioni storiche nei vari stati.

Sovranità come potere supremo

La sovranità rappresenta il potere supremo di comando, non derivativo, che fonda se stesso. Il potere fonda il potere stesso, diventando l'arma più raffinata per vincere le possibili resistenze dal basso. Si usa la sovranità per isolare la potenza politica nel suo rapporto con l'ordinamento, perdendo il nesso con la storia, politica e diritto, ovvero fra azione, decisione e norma. Sovrana è la forza politica che formula e amministra le leggi che regolamentano la vita dei popoli.

Sovranità generale e in senso specifico

La sovranità generale indica l'autorità suprema, "superiorem non recognoscens", semplice idea di supremazia. In senso specifico, è un processo di razionalizzazione del potere politico, trasformando la forza in legge: fatto e diritto, che mette a capo un'autorità dotata di prerogative di assolutezza, perpetuità e indivisibilità.

Il paradigma funzionalista accompagna quello formalista del diritto come ordine normativo compiuto in un sistema di comandi sanzionati. Questo costituisce, nella giuspubblicistica dell'800-900, una secolarizzazione del concetto "reductio ad unum" (principio autoritario centralizzatore e razionalizzatore in senso giuridico).

Concetto tradizionale e moderno di sovranità

Costante è il tentativo di conciliare il potere supremo di fatto con quello di diritto (visione funzionalistica della sovranità per riporre la sua "verità" come criterio regolatore dei rapporti di potere interni ed esterni, pace e guerra). Il sovrano pretende di essere esclusivo, onnipresente e onnicomprensivo (formazioni armate solo statali).

La nozione tradizionale di sovranità è l'autorità suprema da cui deriva ogni tipo di potere esistente (criterio e strumento) con duplice funzione (interna ed esterna):

• Interna: spolitizzazione della società (amministrazione); nessuna guerra privata (ne cives arma veniant) per affrontare guerre contro altri stati.
• Esterno: stato decide politica estera e diritto internazionale.

La sovranità indica la supremazia nei confronti di ogni altro soggetto o organizzazione operante all'interno dello stato. L'indipendenza giuridica della sovranità statale si può estrinsecare su qualsiasi materia (profilo oggettivo). I limiti internazionali giuridici esistono solo in quanto lo stato li accetti, mentre i limiti interni esistono solo in quanto lo stato stesso li ha posti.

La sovranità come supremo potere di comando (summa potestas) è connessa all'esercizio delle funzioni fondamentali di ogni sistema politico, diritto di vita o di morte all'interno di un gruppo sociale. In una comunità evoluta, questi principi si trasformano in: originarietà, universalità, esclusività e inclusività (facoltà di intervento imperativo in ogni sfera d'attività dei membri del gruppo politico attraverso lo strumento dell'ordinamento giuridico). Dove c'è stato c'è potere sovrano. Monopoli fondamentali sono quello fiscale e militare.

Storia parallela della sovranità secondo Ferrajoli

• Interna: storia della sua progressiva dissoluzione con il formarsi degli stati costituzionali e democratici di diritto.
• Esterna: storia della sua progressiva assolutizzazione, con il suo apice nella prima metà del XX secolo (guerre mondiali).

Esiste un'antinomia irriducibile tra sovranità e diritto. La visione storica porta a un vicolo cieco concettualismo, perdendo come ripensamento storico, congelandosi in categorie. La trasformazione del dogma della sovranità: stato giurisdizionale moderno, stato di diritto stato costituzionale: ricerca di un filo dottrinale nel quale convivono le due istanze di sovranità (assolutistica e legalitaria). Il concetto moderno di sovranità nacque con Bodin. La sovranità politica come è nata può anche morire, come tutte le istituzioni; come si potrà rimpiazzare la sovranità a vantaggio della libertà, democrazia e solidarietà sociale?

Ogni riflessione sulla sovranità non può e non deve prescindere dalla sua dimensione propriamente storica, giacché essa costituisce il punto cruciale di una tradizione dottrinale. Il problema storico-attuale della concrezione della modernità politica e dell'assolutismo come lascito del medioevo e del suo universo politico-giuridico ethos-kratos (Meinecke).

Non si potrà mai riproporre come attuali domande e figure del potere che sono classiche proprio per la loro natura premoderna (comment du pouvoir). Libertas del giurista medievale non poteva non fondarsi sul principio dell'intangibilità e dell'indisponibilità dei diritti naturali iura naturalia sunt immutabilia, prima tutelati non da parte del governo o della costituzione ma dalle forze sociali, spirituali e religiose. La pienezza del potere statuale è ormai al tramonto.

Rinuncia a indagare la storicità dei concetti è un ostacolo a restituire la realtà concreta dei fenomeni complessi, quali le trasformazioni costituzionali europee del XIII e XVI secolo. Bisogna fare attenzione a non sovrapporre schemi e concezioni tipicamente politicamente moderne in un'epoca profondamente diversa per struttura mentale.

Otto von Gierke e la sovranità

Otto Von Gierke (1841-1921) sostenne che, prima della fine del medioevo, il concetto di stato aveva già raggiunto una sua unità formale e che il carattere della sovranità esterna fosse stato elevato a suo contrassegno essenziale e differenziatore. In Italia, tra XIV e XV secolo, vi era il desiderio di quadri sistematici cercando una chiara e ben definita forma di stato. Politicità del giudizio: distacco del signore feudale dai superiori vincoli di vassallaggio in una nuova indipendenza che annulla o riduce le prerogative delle signorie sottostanti e tende a far diventare uniforme il diritto e la sua amministrazione nel territorio così ritagliato e reso unitario.

Rivoluzione papale e stato moderno

La rivoluzione papale dell'XI secolo e la ripresa degli studi romanistici fino alla stagione dell'accentramento giuridico e politico del XVIII secolo assolutistico pone le basi dello stato ottocentesco uniformatore. J. Berman afferma che la rivoluzione pontificia generò lo stato moderno occidentale, caratterizzato dalla dicotomia stato/sovranità-potere spirituale/secolare.

Dalla dissoluzione e rielaborazione dei paradigmi dottrinali della tradizione teologico-giuridica dell'età intermedia prende corpo e vita il moderno, caratterizzato da una dimensione compiuta. Il medioevo non ha tecnicizzazione del diritto, è estranea ed ostile ad una costruzione di un potere totalizzante; stato e sovranità sono estranei al medioevo e con esso antitetici.

Il potere e l'obbedienza

Il lato attivo del potere è il comando, mentre il lato di accettazione consapevole è l'obbedienza. Il superamento del concetto di progresso e quello di epoca di decadenza sono due facce della stessa medaglia (J. Benjamin). La dottrina, in particolar modo quella giuridica medievale, ha preparato la strada al discorso politico "autonomo".

Esiti deformanti si evidenziano quando si cerca di trapiantare nel mondo medievale, senza filtri, concetti e linguaggi che ci sono propri. Questi esiti deformanti di concetti e termini si risolvono in una forzatura della realtà storica anziché comprensione, diventando matrici di fraintendimenti ed equivoci. Nel medioevo, l'ordine giuridico si colloca al di là del potere politico e dei suoi detentori, ponendosi su una base ferma ed immobile, quella dei valori supremi; il diritto divino prende voce dalla divinità stessa.

La glossa di Accursio sul digestum "natura idest deus" è un riconoscimento di qualcosa che c'è, che non si crea ma si può solo dichiarare, integrare, correggere, innovare (diritto preesistente al potere). Imperatore e pontefice, giudici supremi, producono nuovo diritto sotto forma di responsi ai quesiti nascenti dall'esercizio della funzione giurisdizionale temporale/spirituale.

Il sovrano medievale dice il diritto (≠ crearlo) ordinamento intrinsecamente giusto. "Rex in regno suo est imperator": riguardo ai quali sostenne che i comuni, pur essendo soggette all'autorità imperiale, avevano il diritto di eleggersi liberamente i governanti, bastando a ciò il tacito consenso dell'imperatore.

BALDO DEGLI UBALDI: "colui che è sovrano non può avere al di sopra di sé nessun potere" processo verticale del potere (prima definizione negativa della sovranità). Sovranità concetto giuridico ≠ politico nel corpus iuris "princeps legibus solutus" (il principe non è soggetto alla legge) accompagnato da "legibus alligatus" (sottomesso alle leggi) volontaria soggezione del detentore del potere politico, a una ragione superiore, a causa della subordinazione al diritto della sua stessa auctoritas.

Il giudice rifiuta atti normativi del princeps se contra ius. Bartolo di Sassoferrato (1314/1357), maggiore dei commentatori medievali, dottrina della solutio a legibus: il principe ha il diritto di derogare al diritto delle genti nella creazione del diritto comune e nell'esercizio della giurisdizione, ma ci deve essere giustificazione. Il principe non potrebbe mai fare una sola legge che contenesse un solo punto disonesto o ingiusto. Ciò sarebbe infatti in contraddizione con la sostanza stessa della legge, giacché la legge è definita come sanzione santa che ordina le cose oneste e proibisce quelle contrarie.

Il bipolarismo della sovranità

L'aspetto bipolare della sovranità (assolutistica e legalitaria) costituirà fino all'età moderna la costante trama di fondo dell'elaborazione dottrinale. Differenza tra:

• Dominium universale quoad proprietatem
• Dominium quoad proprietatem et iurisdictionem (stamo pubblicistico)

Prevarrà la corrente privatistica nel corso del 1300. Il principe ha in effetti la proprietà di tutti i beni così da sostituire in terra il proprietario universale che è Dio, ma non è dominus omnium rerum in quanto persona fisica regnante perché, come tale, è destinato alla semplice amministrazione delle cose altrui. È invece dominus mundi in quanto rappresentante di un'idea e incarnazione dell'entità astratta ed eterna dell'impero.

Jacques de Revigny e il doppio volto della sovranità

Jacques de Revigny, commentatore (1296), evidenzia il doppio volto astratto e concreto della sovranità. La plenitudo potestatis del pontefice romano assorbì il dualismo di etica e diritto nello sdoppiamento del genus sovranità in due specie: attuale e potenziale, vincolata e svincolata. Il diritto pubblico medievale dava largo spazio all'arbitrio.

Bartolo elaborò concetti attribuiti ai principi e signori territoriali fedeltà (fides), obbedienza (mistica dell'obbedienza). Fedeltà dovuta all'imperatore iure divino et umano deus in terris. L'obbedienza è la trama necessaria del vivere associato. Il comando consiste in due cose: precetto e proibizione.

Verso il periodo dei commentatori 1300-1400, il patrimonio linguistico e concettuale del potere assume la dimensione di una scolastica del potere il cui nucleo è costituito da una definizione negativa che si concentra sulla nozione di tirannide.