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Filosofia del diritto - la sovranità Appunti scolastici Premium

Appunti di Filosofia del diritto per l'esame del professor Sommaggio sulla sovranità. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il concetto di sovranità sia in senso generale che specifico, il discorso politico autonomo, le corporazioni e le associazioni, il dispotismo, le confessioni religiose.

Esame di Filosofia del diritto docente Prof. P. Sommaggio

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Visione storica portano ad un vicolo cieco CONCETTUALISMO.

Si perdono come ripensamento storico, congelandosi in categorie.

Trasformazione dogma della sovranità :stato giurisdizionale moderno stato di diritto stato

costituzionale:ricerca di un filo dottrinale nel quale convivono le due istanze di sovranità (ASSO-

LUTISTICA&LEGALITARIA).

Concetto moderno di sovranità nato con :Bodin.

La sovranità politica come é nata può anche morire (come tutte le istituzioni) come si potrà rim-

piazzare la sovranità a vantaggio della libertà, democrazia e solidarietà sociale?

Ogni riflessione sulla sovranità non può e non deve prescindere dalla sua dimensione propriamente

storica giacché essa costituisce il punto cruciale di una tradizione dottrinale.

Problema storico-attuale della concrezione della modernità politica e dell´assolutismo come lascito

del medioevo e del suo universo politico giuridico ethos-kratos (MEINECKE).

Non si potrà mai riproporre come attuali domande e figure del potere che sono classiche proprio

per la loro natura PREMODERNA (COMMENT DU POUVOIR).

Libertas del giurista medievale non poteva non fondarsi sul principio dell'intangibilità e dell´indi-

sponibilità dei diritti naturali IURA NATURALIA SUNT IMMUTABILIA prima tutelati

non da parte del governo o della costituzione ma dalle forze sociali, spirituale e religiose.

La pienezza del potere statuale é ormai al tramonto.

Rinuncia ad indagare la storicità dei concetti=ostacolo ad restituire la realtà concreta dei fenomeni

complessi quali le trasformazioni costituzionali europee del XIII e il XVI sec bisogna fare

attenzione non sovrapporre schemi e concezioni tipicamente politicamente moderne in una età pro-

fondamente diversa per struttura mentale.

OTTO VON GIERKE (1841-1921) prima della fine del medioevo il concetto di stato aveva già

raggiunto una sua unità formale, e che il carattere della sovranità esterna fosse stato elevato a suo

contrassegno essenziale e differenziatore.

Italia XIV-XV desiderio di quadri sistematici cercando una chiara e ben definita forma di sta-

to.

Politicità del giudizio: distacco del signore feudale sai superiori vincoli di vassallaggio in una nuova

indipendenza che annulla o riduce le prerogative delle signorie sottostanti e tende a far diventare

uniforme il diritto e la sua amministrazione nel ambito del territorio così ritagliato e reso unitario.

DOMINUS=DEFENSOR PACIS

Rivoluzione papale del XI sec e la ripresa degli studi romanistici fino alla stagione dell´accentra-

mento giuridico e politico del 700 assolutistico PONE LE BASI DELLO STATO 800 UNI-

FORMATORE.

J. Berman =LA RIVOLUZIONE PONTIFICIA GENERÓ LO STATO MODERNO OCCI-

DENTALE.

STATO/SOVRANITÀ-POTERE SPIRITUALE/SECOLARE.

Dalla dissoluzione e rielaborazione dei paradigmi dottrinali della tradizione teologico-giuridica

dell´età intermedia prende corpo e vita il moderno caratterizzato da una dimensione COMPIUTA.

MEDIOEVO non ha tecnicizzazione del diritto-NON POLITICA estranea ed ostile ad una

costruzione di un potere totalizzante stato e sovranità sono estranei al medioevo e con esso antite-

tici.

Lato attivo del potere COMANDO

Lato di accettazione consapevole OBBEDIENZA

Il superamento del concetto di progresso e quello di epoca di decadenza sono due facce della stessa

medaglia (j. Benjamin).

Dottrina e in specie della dottrina giuridica medievale ha preparato la strada DISCORSO PO-

LITICO “AUTONOMO”.

Esiti deformanti=chi cerca di trapiantare nel mondo medievale (senza filtri) concetti e linguaggi che

ci sono propri esiti deformanti concetti-termini che si risolvono in una forzatura della realtà

storica invece di comprensione sono matrici di fraintendimenti ed equivoci.

MEDIOEVO L´ordine giuridico si colloca al di là del potere politico e dei suoi detentori, ponen-

dosi su una base ferma ed immobile che é quella dei valori supremi diritto divino prende voce

dalla DIVINITÀ stessa.

GLOSSA di ACCURSIO sul DIGESTO NATURA IDEST DEUS presa d´atto di qualcosa

che c’é, che non si crea ma si può solo dichiarare, integrare, correggere, innovare (diritto preesisten-

te al potere).

Imperatore e Pontefice giudici supremi producono nuovo diritto sotto forma di responsi ai

quesiti nascenti dall´esercizio della funzione giurisdizionale temporale/spirituale.

Il sovrano medievale DIRE IL DIRITTO(≠ crearlo) ordinamento intrinsecamente GIUSTO.

REX IN REGNO SUO EST IMPERATOR: riguardo ai quali sostenne che I comuni pur essendo

soggette all'AUTORITÀ IMPERIALE, avevano il diritto di eleggersi liberamente i governanti, ba-

stando a ciò il tacito consenso dell'imperatore .

BALDO DEGLU UBALDI:”colui che e sovrano non può avere al di sopra di se nessun pote-

re” processo verticale del potere (prima definizione negativa della sovranità).

Sovranità concetto giuridico ≠politico nel CORPUS IURIS princeps legibus solutus (il

Principe non è soggetto alla legge) accompagnato da legibus alligatua (sottomesso alle leggi)

volontaria soggezione del detentore de potere politico, a una ragione superiore, a causa della

subordinazione al diritto della sua stessa AUCTORITAS.

Giudice rifiuta atti normativi del princeps se CONTRA IUS.

Bartolo di Sassoferrato (1314/1357) maggiore dei commentatori medievali dottrina della solu-

tio a legibus il principe ha il diritto di derogare al diritto delle genti nella creazione del diritto

comune e nell´esercizio della giurisdizione MA CI DEVE ESSERE GIUSTIFICAZIONE IL

PRINCIPE NON POTREBBE MAI FARE UNA SOLA LEGGE CHE CONTENESSE UN SO-

LO PUNTO DISONESTO O INGIUSTO. CIÓ SAREBBE INFATTI IN CONTRADDIZIO-

NE CON LA SOSTANZA STESSA DELLA LEGGE, GIACCHÉ LA LEGGE É DEFINITA

COME SANZIONE SANTA CHE ORDINA LE COSE ONESTE E PROIBISCE QUELLE

CONTRARIE.

Aspetto bipolare della sovranità (assolutistica&legalitaria) che costituiranno fino al´età moderna la

costante trama di fondo dell´elaborazione dottrinale.

Differenza tra:

Dominium universale quoad proprietatem

• Dominium quoad proprietatem et iurisdictionem (STAMO PUBBLICISTICO)

Prevarrà la corrente privatistica nel corso del 300

Il principe ha in effetti la proprietà di tutti I beni così da sostituire in terra il proprietario universale

ché é dio ma non é dominus omnium rerum in quanto persona fisica regnante perché come tale é

destinato alla semplice amministrazione delle cose altrui.

È invece DOMINUS MUNDI in quanto rappresentante di un idea e incarnazione dell´entità

astratta ed eterna del impero.

Jacques de Revign commentatore (1296) doppio volto astratto&concreto della SOVRANITÀ.

Plenitudo potestatis del Pontefice romano assorbì il dualismo di etica e diritto nello sdoppiamento

del genus sovranità in due specie attuale e potenziale-vincolata e svincolata.

Diritto pubblico medievale largo spazio al arbitrio.

Bartolo elaborazione di concetti attribuiti ai principi e signori territoriali fedeltà (fides),

obbedienza (mistica dell´obbedienza).

Fedeltà dovuta all´imperatore iure divino et umano deus in terris.

Obbedienza trama necessaria del vivere associato.

Il comando consiste in due cose:PRECETTO&PROIBIZIONE.

Verso il periodo dei commentatori 3-400 il patrimonio linguistico e concettuale del potere viene

assumendo la dimensione di una scolastica del potere il cui nucleo é costituito da una definizione

negativa che si concentra sulla nozione di tirannide come radicale perversione di un ordine morale

la sua dottrina del potere in termini positivi non é che la conseguenza dell´osservazione delle

forme deviate del potere, della patologia della IURIS DICTIO.

tirannide regime antigiuridico per definizione colui che usa il potere contro il diritto.

DEVIAZIONI PALESI EX DEFECTU TITULI (mancanza di titolo giuridico), EX PARTE

ESERCITII (abuso di un titolo giuridico legittimamente acquisito).

OCCULTE tirannide propter defectum tituli (quando qualcuno esercita un potere di fatto senza

essere investito di alcun potere di diritto;tirannide propter titulum (quando il potere é esercitato sotto

il velame di una carica alla quale nessun potere legittimo é congiunto).

Per Bartolo il REGIMEN DEI é la democrazia stessa governo + divino che umano in quanto

lontano dalle tentazioni di un potere di un singolo (soggetto a degenerazione tirannica).

Per Bartolo é perseguibile la tirannide per difetto di titolo ogni qual volta la civitas trasferisca la

giurisprudenza al dominus (atto con libera manifestazione della volontà) se viziata allora illegit-

tima).

Fine 400 predicazione anti-tirannica (Girolamo Savonarola e Niccolo Machiavelli).

Machiavelli scoperta degli egoismi concorrenti provocatorio rovesciamento di un intera tradi-

zione per la quale I limiti costituzionale del potere erano fondati, moralmente tanto quanto giuridi-

camente in una modellistica e in una parentetica cristiana.

500 il diritto non é DATO ma deve essere TROVATO mediante INTERPRETAZIONE LA

LINGUA DELLA GIURISPRUDENZA É LA LINGUA DEL POTERE É LA DOTTRINA

GIURIDICA A FORNIRE IL LINGUAGGIO AL PENSIERO POLITICO.

HEINRICH VON TREITSCHKE:È considerato l’anticipatore del culto della potenza germanica

che poi vedrà le sue nefaste conseguenza con ADOLF HITLER. Parte da posizioni antilluministe e

antiliberali: gli stati hanno una loro concreta individualità, non sono strutture artificiali, sono fini e

non mezzi; hanno una missione da compiere.

Il fine di uno Stato può entrare in conflitto con quello di un altro Stato; nel corso degli eventi vi è

perciò sempre un clima di guerra latente: questo è un fatto positivo.

Sarebbe un male se ci fosse una pace perpetua, poiché sintomo di debolezza e di egoismo; la guerra

è un atto generoso che permette di instillare nella popolazione un sentimento di appartenenza ad

un’unica comunità .Von Treitschke sostiene il primato della volontà rispetto all’intelletto: è più im-

portante credere che ragionare, è più importante la concretezza che l’astrazione. La democrazia, le

ugual condizioni portano all’invidia verso chi ce l’ha fatta: ciò porterebbe allo sgretolamento della

società; dobbiamo accontentarci del posto che ci ha assegnato la natura idea riconducibile a

COSTITUZIONE MATERIALE.

ISTITUZIONI + VULGATO OCCORRE CHE LA SOVRANITÀ SIA NON SOLO

MUNITA DI ARMI MA ANCHE ARMATA DI LEGGI.

Le leggi civili non sono il diritto latamente inteso ma il IUS CIVILE TOMANORUM diritto

romano giustinianeo Machiavelli si riferisce al suo nucleo giurisprudenziale e sapienziale 50

libri del digesto (SENTENTIE).

Machiavelli pensa alla politica nell’esempio della riapropriazione e rimeditazione sotto la protezione

dei testi romani di tutto un ordine giuridico.

Argomentazione Machiavelliana asserzione di un immutato costume umano, di un ordine inva-

riato.

Machiavelli ”DISCORSI” RICERCA DI MODI ED ORDINI NUOVI CHE SI FUSSE

CERCARE ACQUE E TERRE INCOGNITE.

Ricerca la conoscenza storia da il suo supporto in termini di EXEMPLA norme di universale

VALIDITÀ E VIGORE.

DISCORSI SONO LA MAGNA GLOSSA DI UN NUOVO DIGESTO.

Machiavelli da forma compiuta ad un idea cardine del suo pensiero paragone con gli antichi ro-

mani nel “del modo di trattare I popoli della Valdichiana ribellati si trova costante della politi-

ca di una legge fondamentale ed immutabile dopo un secolo Althusius johannes chiamerá LEX

COMMUNIS ET PERPETUA di qui l´inesistenza del problema degli ordini dei diritti positivi e

delle forme del reggimento.

Dalla storia alla regola politica la lingua del DIRITTO parla a Machiavelli per bocca di

FRANCESO GUCCIARDINI (epistule) esaltazione storia per ricordare esaltazione primato

dei prudens (giurista).

Machiavelli sovvertitore della communis opinio extravager modificare il diritto vigente va-

gare al di fuori di un corpo di norme.

MACHIAVELLI SOVRANITÀ COME ESERCIZIO DI UNA POTESTAS ASSOLUTA. (ex-

travager) esorbitante dalle leggi comuni ed ordinarie.

Al problema storico-dottrinale della sovranità come complesso di domande relative alla natura del

potere politico e dei suoi limite congiunta la questione dell’assolutismo.

Ambiguità termine assolutismo con le monarchie europee del diritto divino.

Stato assoluto 600 tendenza alla semplificazione in senso assolutistico della forma di governo

monarchica differenza fra stato assoluto (assolutezza relativa) limiti costituzionali distinzio-

ne assolutismo da tirannide e dispotismo si esercita in modo arbitrale e oppressivo.

Visione moderna della sovranità dello stato FIDES DEL SOVRANO A SOTTOMETTERSI

VOLONTARIAMENTE ALLE LEGGI.

Antitesi tra:

Plenitudo potestatis astratta (istanze assolutistiche/funzione astratta del governo).

• Potestas ordinaria et ordinata (Potere concreto governato dall´equità) esigenze legalitarie.

Entrambe coesistenti nelle mani del principe.

L´ufficio eterno e astratto ha la vocazione per la pienezza dei poteri ma il monarca in quanto essere

umano rationabilis é vincolato dalle leggi etiche e dal relativo divieto di ogni arbitrio ingiustificato.

PARTICOLARISMO GIURIDICO per particolarismo giuridico si intende la mancanza di uni-

tarietà e di coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale, individuata

in seguito ad un giudizio di valore secondo il quale in quella stessa sfera vi “dovrebbe” essere, o “ci si

aspetterebbe” vi fosse, unità e coerenza di leggi processo che porta alle codificazioni é un proces-

so politico processo di con concentrazione del potere dell’assolutismo monarchico, con I suoi

corollari di incipiente organizzazione burocratica centrale e di incipiente produzione normativa

centrale rispetto all'entità stato ACCENTRAMENTO GIURIDICO.

Origini dell’assolutismo rottura dell’equilibrio giuridico all’interno di ciascuno stato territoriale a

favore di un potere centrale e supremo e a sfavore di tutte le altre istituzioni dell’universo giuridico

medievale e rinascimentale come I ceti la chiesa le corporazioni.

Jean Bodin ( 1530 - 1596 ) , autore di un famoso trattato , Sei libri sullo Stato ( 1576 ) , poi diffuso

anche in latino ( 1586 ) . L' opera si apre con una celebre definizione dello Stato ( ma Bodin usa an-

cora l' espressione " republique " nel senso latino di res pubblica ) : " Per Stato si intende il governo

giusto che si esercita con potere sovrano su diverse famiglie e su tutto ciò che esse hanno in comune

tra loro " . Il nucleo fondamentale dello Stato é dunque la famiglia , a capo della quale vi é il " pater

familias " . La patria potestas detenuta da quest' ultimo é il modello dell' autorità politica che risiede

nel capo dello Stato . Al di fuori della famiglia il pater familias si configura come cittadino ( citoyen )

: egli é pertanto un libero suddito che , se é tenuto all’obbedienza assoluta della legge ( in quanto

suddito ) , conserva tuttavia ( eccetto che il sovrano non decida diversamente per ragioni eccezionali

) il diritto alla libertà personale e alla proprietà ( in opposizione allo schiavo ) . Ma l' elemento più

importante e più nuovo della succitata definizione dello Stato é il concetto di sovranità , attraverso il

quale soprattutto Bodin esercitò una notevole influenza sul pensiero politico successivo . La sovrani-

tà é definita secondo Bodin da due elementi fondamentali . In primo luogo essa é perpetua , cioè

non può essere limitata nel tempo , come avviene per le deleghe di potere che possono sempre esse-

re ritirate , anche se a lunghissima scadenza , dal delegante . In secondo luogo , essa é assoluta , cioè

non sottoposta ad alcun potere superiore eccetto quello divino ( il principio del superiorem non re-

cognoscens ) . Le sole leggi che vincolano l' autorità del sovrano sono infatti quella divina e quella

della natura , che é anch’essa espressione della volontà divina . Per quanto riguarda le leggi civili ,

viceversa , il sovrano non é tenuto ad alcuna obbedienza verso di esse : può disattenderle o modifi-

carle sia nel caso che siano promulgate da lui stesso sia nel caso che vengano ereditate dai suoi pre-

decessori . La sovranità si estende ovviamente anche alla materia religiosa , in modo da rappacifica-

re le diverse confessioni sotto l' autorità politica unitaria da cui esse esclusivamente dipendono .

Grazie a Boden abbiamo un nuovo metodo di comparazione storica dei sistemi giuridici e politici.

Boden supera la visione umanistica del diritto arriva ad una visione relativistica, del diritto, delle

istituzioni politiche, della storia umana giustificata da un fondamentale volontarismo di matrice

teologico-politica.

Studio della diversa natura dei popoli forme del potere devono adattarsi.

Trattazione bodiniana distinzione tra legge NATURALE&DIVINA&CIVILE NUOVA

DEFINIZIONE DEL POTERE ASSOLUTO USARE I PIENI POTERI=DEROGARE IL

DIRITTO ORDINARIO MA NON PUÓ ARRIVARE AD ATTENTARE ALLE LEGGI DI

DIO.

BODEN DICE CHE TUTTI I PRINCIPI DELLA TERRRA SONO SOGGETTI ALLE LEG-

GI DI DIO E DELLA NATURA OLTRE CHE A DIVERSE LEGGI UMANE COMUNI A

TUTTI I POPOLI.

NESSUN SOVRANO SI PO AUTOBBLIGARE O AUTOLIMITARE.

Lo stato può fare a meno dei collegi? gli stati non hanno fondamento più sicuro dopo quello che

viene loro da Dio che é l´amicizia e la benevolenza reciproca dei loro membri;e tale amicizia non si

può mantenere altro che con alleanze, associazioni, stati....Il mondo non potrebbe sussistere senza

amicizia.

ABOLIRE E VIETARE LE CORPORAZIONI E ASSOCIAZIONI EQUIVALE A ROVINARE

UNO STATO E A FARNE UNA BARBARA TIRANNIDE.

REPUBLIQUE DEDICATA AGLI ORDINES CIVIUM (GLI STATI).

Bodin é contrario ad ogni forma di egualitarismo e ad ogni uguagliamento dei soggetti sotto l´unico

potere sovrano.

Bodin comincia a dubitare che il magistrato possa opporsi ai comandi ritenuti contrari al diritto di

natura revocando con ciò in dubbio la stessa determinazione del diritto di natura revocando con ciò

in dubbio la stessa determinazione del diritto di natura offerta dalla dottrina.

Incertezza e contraddittorietà del diritto delle genti.

Il principe può derogare il diritto naturale quello delle genti e dei vari popoli.

Digesto al giusdicente fuori del suo territorio si può impunemente non obbedire IL POTE-

RE FONDA IL POTERE.

Ma il magistrato dovrebbe obbedire l´obbedienza é il fondamento del dovere del magistrato stes-

so.

Bodin recupera il concetto che il principe é il solo creatore ed interprete delle leggi; infatti al rischio

di eversione nasce il bisogno di obbedire (per non dare esempio di ribellione) bisogna sempre

eseguire gli ordini del giudice anche se sembrano ingiusti quando il magistrato ricorre alla co-

scienza per motivare la sua difficoltà ad eseguire l´ordine, dà in pari tempo un pessimo giudizio sulla

coscienza del suo principe.

500 (SECONDA METÁ) la legge diventa in Francia una norma che si autolegittima come legge

cioè come volizione di un soggetto sovrano.

Bodin nel crocevia politico e culturale della Francia di fine 500 contrappone: droit e loy un dirit-

to che é sempre più loy e sempre meno droit, ma in cui il droit resiste, anzi palesa una capacità

straordinaria di resistenza come ordinamento radicatissimo nella società.

Conclusione Republique la giustizia é il fondamento degli stati. giustizia armonica (euritmia

istituzionale a base matematica).

Perfino il principe, vertice della giustizia umana, deve scendere dal banco del giudizio e fungere da

teste quando la verità del fatto sia nota a lui solo la confusione dei ruoli del teste e del giudice

porta al pervertimento e all’imbeastiamento della giustizia (una scimmia é sempre la stessa che la si

vesta di porpora o in toga).


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AUTORE

summerit

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Sommaggio Paolo.

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