Filosofia del diritto - positivismo giuridico

Il positivismo giuridico

L'espressione POSITIVISMO GIURIDICO si distingue dal movimento positivista inteso in senso filosofico sia sotto il profilo locativo di nascita che concettuale e applicativo. Le sue origini sono infatti riconducibili alla Germania settecentesca dalla contrapposizione tra diritto naturale e diritto positivo che ha rappresentato da sempre oggetto di forte discussione. Il contrasto trova origine già in epoche passate con riferimento ai vari paesi europei, in particolare l'Inghilterra, la Francia e la Germania stessa.

In Inghilterra dove il diritto romano ebbe scarsa influenza il contrasto giuridico è rappresentato dalla distinzione che si ha tra civil law e common law. Il civil law rappresenta il diritto statuario di imposizione monarchica prima e parlamentare poi, mentre il common law rappresenta il diritto consuetudinario tipicamente anglossassone fondato sul precedente obbligatorio che diviene diritto di elaborazione giudiziaria.

Il diciassettesimo

secolo in Inghilterra è segnato da forti contrasti in sede politica favoriti dalle due rivoluzioni del 1640-1660 e quella del 1689 con la proclamazione dei Bills of Right dove la necessità di intervento in seno alle funzioni statali è fortemente avvertita. La filosofia di Thomas Hobbes, in forte contrasto con il teoretico Edward Coke, riflette infatti sulla rilevanza del diritto nella risoluzione della situazione politica allora dominante. Il riconoscimento del diritto consuetudinario come prevalente sul diritto statuario dei sovrani assoluti da parte di Edward Coke è fortemente oggetto di critica da parte di Thomas Hobbes, il cui pensiero verte sulla preferenza del civil law quale strumento da utilizzarsi da parte dello stato nella risoluzione delle controversie tra i soggetti. L'importanza della legge, per quanto concerne il suo formalismo e la sua funzione coercitiva, rappresenta un elemento che anticipa i caratteri principali del positivismo giuridico teorizzato da

Kelsen nel 1900. Sebbene il pensiero di Hobbes possa inserirsi in linea generale nella corrente giurisnaturalista, il suo distacco è dato dal riconoscimento della verità non alla natura, bensì all'autorità statale. Il giurisnaturalismo, infatti, il cui precursore può considerarsi già Grozio nel 1600, riconosce alla funzione giuridica l'assoluto legame con l'assetto naturale dei fenomeni, in considerazione di un ideale di giustizia insita nell'ordine naturale.

Il diciottesimo e diciannovesimo secolo è dominato invece da importanti formulazioni teoriche su una possibile codificazione nel rispetto dell'etica e dell'utilità sociale. Si tratta del pensiero di Jeremy Bentham, considerato come uno dei più importanti esponenti di un movimento che assumerà il nome di Utilitarismo inglese. Secondo il filosofo, è necessario fondare una codicistica che rispetti l'interesse umano e sottolinea

L'incapacità del common law in tal senso per la sua incertezza, per il principio di retroattività su cui si fonda e soprattutto per l'impossibilità di controllo da parte dei giudici. L'interesse per la giurisprudenza nei suoi caratteri generali e particolari è tuttavia avvertita nel paese da Austin, forte ammiratore della scuola storica del diritto affermatasi in Germania con Savigny. L'importanza del diritto legislativo è sottolineata da Austin in relazione alla poca coerenza del diritto consuetudinario per il suo carattere talvolta vago e meno ponderato.