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Secondo il Kelsen esistono sistemi statici e sistemi dinamici.

Nei sistemi statici, le norme di un ordinamento possono derivare direttamente o

indirettamente dalla sua norma fondamentale mediante una semplice operazione

intellettuale. Es. della norma fondamentale della verità si produce la norma "non

ingannare", e più nel dettaglio la norma "che stabilisce che il commerciante non deve

nascondere i difetti merce, ecc.".

Quindi non si ha bisogno di uno speciale produttore di norme.

Nei sistemi dinamici invece, la norma fondamentale autorizza una data volontà umana alla

produzione di norme. Es. "obbedisci ai tuoi genitori".

Un ordinamento giuridico, prima di fissare determinati contenuti, fissa taluni principi

generalissimi, tipo il principio della delegazione.

Il diritto positivo è caratterizzato dalla volontarietà in quanto, per passare da una norma

all'altra, vi è un atto dell'uomo che, attraverso l'interpretazione si tramuta in un'azione o in

un comportamento o in una decisione. Parlando di volontarietà, si parla anche di

responsabilità.

Nel diritto naturale la caratteristica principale è l'autoevidenza dei principi e l'operazione

intellettuale per ricavare specifici contenuti da una norma fondamentale. Può succedere

però che vi siano comportamenti contrari alle norme di diritto naturale. Cosa succede

allora, se nel diritto naturale vi è la mancanza di coercizione?

Diritto naturale e ordinamento giuridico in vigore: la legge ingiusta

All'interno di un ordinamento giuridico in vigore, ci può essere una legge ingiusta. Le

dichiarazioni della legge ingiusta da parte del giusnaturalista deve chiudersi con la

dichiarazione sulla sua non applicazione e quindi non obbedienza e quindi ancora non

validità. Infatti quando parliamo di validità giuridica si parla di vincolabilità e obbligatorietà

del diritto.

Il giusnaturalista vuole arrivare alla disobbedienza della legge, attraverso il restringimento

del significato del diritto.

Capitolo 4

Sul positivismo giuridico

Vari significati del positivismo giuridico

Il positivismo giuridico accompagna il processo storico che va dalla nascita dello Stato

moderno alla crisi dello stesso, cioè dal XVII sec., sino al nostro.

Per positivismo giuridico s'intende quel complesso di teorie intorno al diritto positivo, diritto

naturale, fonti, Stato, ordinamento giuridico, rapporto diritto - legge, ecc.

Secondo Bobbio esistono tre significati del positivismo: il positivismo come "approach"

(cioè un significato legato al modo in cui si accosta al fenomeno), come teoria, come

ideologia.

Secondo Herbert Hart, esistono cinque significati del positivismo; il positivismo può

significare:

 Le leggi sono comandi di esseri umani;

 Non vi è connessione necessaria tra diritto e morale, cioè tra com'è e diritto come deve

essere;

 Lo studio del significato dei concetti giuridici è distinto dalle ricerche di ordine storico, di

ordine sociologico e delle critiche del diritto in termini di esigenze sociali o morali;

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 L'ordinamento giuridico è un sistema logico chiuso, in quanto dalle norme giuridiche si

possono dedurre per mezzo della logica, corrette decisioni giudiziarie;

 I giudizi morali non possono essere definiti facendo ricorso ad argomenti o

dimostrazioni.

I padri del diritto moderno sono Bentham e Austin.

Il positivismo giuridico come "approach"

In questa significazione come dice Bobbio, il positivismo giuridico è caratterizzato dalla

netta distinzione tra diritto reale e diritto ideale, ossia tra diritto come fatto e diritto come

valore, ossia ancora tra diritto qual è e diritto quale deve essere. Secondo ciò, il giurista

deve occuparsi del diritto reale e non di quello ideale.

Il fenomeno giuridico può essere guardato da un punto di vista esterno (giurista teorico) e

sia da un punto di vista interno (giurista pratico).

Nel positivismo come "approach", è importante l'avalutatività, però il giurista pratico, ossia

un giudice, legislatore, avvocato, ecc., nella sua attività di distinzione tra diritto reale e

diritto ideale, c'è sempre qualcosa di creativo.

Il positivismo statualistico

Il positivismo statualistico è il positivismo come teoria. Si parla di statualità, perché il

fenomeno giuridico è collegato alla formazione di un potere sovrano capace di esercitare

la coazione, ossia lo Stato. Quindi il positivismo giuridico si identifica come la teoria

statalistica del diritto.

Il positivismo statualistico accompagna un fenomeno storico cioè la formazione dello Stato

moderno.

Importanti sono le seguenti concezioni:

 Riguardo alla definizione del diritto, la teoria della coattività: il diritto è un complesso di

norme che vengono fatte valere con la forza giuridica. Oggi è una caratteristica che

connota il fenomeno.

 Riguardo alle definizione di norma giuridica, la teoria imperativistica: le norme

giuridiche sono comandi che hanno diverse suddistinzioni (es. comandi personali -

impersonali; generali - individuali). Oggi in realtà però non tutte le norme sono comandi

perché il diritto oltre che a comandare, prescrive, deroga, autorizza, ecc.

 Riguardo alle fonti del diritto, la supremazia della legge sulle altre fonti e la riduzione

del diritto consuetudinario, scientifico, ecc. Con la crisi dello stato moderno si inizia a

parlare di pluralismo.

 Riguardo all'ordinamento giuridico, l'attribuzione del carattere della completezza o

mancanza di lacune e della coerenza o mancanza di antinomie nel sistema all'unità in

senso logico. Oggi si pone però più attenzione, cioè la possibilità di concepire

unitariamente l'insieme disarticolato delle norme stesse.

 Riguardo al metodo della scienza giuridica e dell'interpretazione, la considerazione che

l'attività del giurista e del giudice, è attività essenzialmente logica.

Il positivismo statualistico, dove sostiene che è solo lo stato il soggetto autorizzato a

produrre diritto, oppure dove riduce le fonti del diritto alla sola fonte statuale, se una teoria

è sbagliata. La rivolta contro il positivismo statualistico, avvenne quando entrò in crisi il

concetto di Stato moderno (fine XIX sec. e inizio XX sec.), quando l'industrializzazione

delle società occidentali fa nascere organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di

lavoro. Infatti il sindacalismo, in Francia e in Italia, si è presentato all'inizio con carattere

sovversivo, e lo Stato moderno borghese e liberale è entrato in crisi perché non è riuscito

a giudicare le nuove richieste della società. Quindi al positivismo statualistico si è

contrapposta la teoria istituzionalistica e pluralistica come sostiene Santi Romano. Questo

filosofo infatti elabora un modello di diritto con l'intento di giudicare la nuova realtà sociale.

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Positivismo giuridico come ideologia e l'ideologia del positivismo giuridico

Il positivismo giuridico come ideologia si può intendere in due modi.

Nel primo modo, lo Stato manopolizza sia la produzione giuridica e sia le idee di giustizia.

Quindi se secondo lo Stato, la norma è valida , essa è anche giusta e si parla di

obbligatorietà da parte dei consociati. Si parla sia di concezione legalistica della giustizia,

perché il criterio per distinguere ciò che è giusto da ciò che non è giusto è dato dalla legge

statale; si parla anche di formalismo etico, perché vi è l'obbligo morale dell'obbedienza,

ma non in virtù dell'esame dei contenuti della legge, ma in virtù del fatto che lo Stato ha

emanato la legge e quindi essa è giusta. Hans Kelsen non ha mai sostenuto una

concezione logistica della giustizia.

Parlando dell'ideologia del positivismo, ossia nel secondo modo, diremo che i valori a cui

si è ispirato il positivismo, sono quelli legati alla formazione dello Stato moderno: il valore

della certezza del diritto; i caratteri dell'astrattezza e della generalità della legge, ecc.,

ossia i valori del liberalismo.

Capitolo 5

Il diritto

Definizioni del diritto

Quando parliamo di diritto, ci riferiamo a quelle regole giuridiche in vigore, ossia

positivizzate, in un determinato momento storico presso una determinata comunità.

Nel corso della storia, il diritto è stato definito norma, o decisione, o sistema, ordinamento,

o ancora istituzione, organizzazione, rapporto.

Queste definizioni appaiono non soddisfacenti perché ingigantiscono un aspetto del

fenomeno sino a renderlo esclusivo.

Secondo Norberto Bobbio, il diritto è un insieme di norme a efficacia rafforzata.

Qui, per efficacia si intende o il comportamento di tutti i consociati nei confronti di un

sistema di regole date (efficacia o effettività generale), o il comportamento di certi

consociati, i giudici, che hanno il compito di intervenire con quelle decisioni, ossia le

sentenze, quando il comportamento di alcuni consociati è stato deviante rispetto a una

qualche norma (efficacia o effettività giudiziaria).

Nel caso di Bobbio, l'efficacia rinforzata è rappresentata dall'efficacia generale. Questo

perché: il fatto che i consociati osservino le norme, costituisce il fenomeno dell'efficacia;

questa viene definita rafforzata perché i tribunali sono predisposti per l'irrogazione della

sanzione nell'ipotesi che il consociato abbia avuto un comportamento deviante rispetto alla

norma.

Quindi è proprio la sanzione che indica il rafforzamento, inteso in un duplice senso: o

come un motivo in più per rispettare la norma, o come l'attività dei tribunali che

intervengono quando si verificano deviazioni.

Comunque sia, la definizione bobbiana presenta delle perplessità. Infatti, il diritto, così

presentato da Bobbio, appare essere un mondo di norme dal significato chiaro e

inequivocabile; mentre nella realtà, i documenti legislativi, decisioni e attività delle corti,

sono piuttosto ambigui.

L'altra perplessità è che appare il primato della legge sulle sentenze, ma in realtà in certi

settori dell'ordinamento, o in certi periodi storici, il rapporto legge - sentenza non è del tipo

di quello suggerito dalla definizione. Hans Kelsen, considera addirittura la sentenza come

una norma.

Concludendo diremo: il diritto è il complesso sistematico, è ordinamento (di atti, fatti,

documenti, leggi, norme, decisioni) che esprime da un lato quella capacità orientativa

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(perché i tribunali nella loro attività devono essere orientati da un qualche modello

normativo) e dall'altro una capacità coercitiva (ossia la forza espressa con il termine di

sanzione negativa.

Il diritto come tecnica della convivenza sociale

Come è stato detto dal kelsen, il diritto non è un fine ma un mezzo; è stato definito, una

tecnica basata su sanzioni per il controllo del comportamento dell'uomo; quindi è una

tecnica della convivenza sociale.

Efficacia. Aspetti interni e aspetti esterni

Il diritto non è un dato, né un fatto, anche se ha fortissime connessioni con il mondo dei

fatti che racchiudono il comportamento sociale.

Quindi si esclude una accostamento di tipo strettamente sociologico al diritto. Il

comportamento si divide in attivo e passivo.

Il primo è proprio dei giudici, funzionari che in qualche misura agiscono da organi del

diritto. Il secondo è proprio dei privati cittadini e viene definito obbedienza al diritto stesso.

Il diritto come ordinamento

Tale espressione può avere vari significati.

In una prima significazione l'ordinamento giuridico sembra essere il risultato di una serie di

norme che hanno svolto una funzione di una vera e propria creazione di effetti che

sembrano avere uno status di stabilità e di permanenza. Ma tali caratteri possono essere

prodotti solo dalla regolare applicazione delle norme o dal comportamento dei consociati.

In una seconda significazione, l'ordinamento giuridico si delinea come l'elaborazione

concettuale proposta dall'attività interpretativa della cosiddetta norma fondamentale. Essa

ha carattere speciale rispetto a tutte le altre norme del sistema: non è una norma posta,

ma presupposto. Per le altre norme si predica o si nega la validità, mentre per la norma

fondamentale la validità è presupposta. Essa mette in ordine tra gli eventi, e l'interpreta

dando a essi il senso della normatività. Serve anche per dare unità dell'ordinamento.

Capitolo 6

Validità ed efficacia

La validità esprime il dover essere, l'efficacia esprime l'essere, la realtà sociale.

Il modello nomostatico

Il modello nomostatico viene colo dal Kelsen con la dottrina della proposizione giuridica. Il

diritto consiste in un ordinamento di tipo coercitivo, quindi è inteso come tecnica sociale

necessaria per raggiungere certi determinati fini. Il carattere coercitivo sta nel fatto che si

indirizza il comportamento umano in un senso che non sia contrario a quello necessario

per la realizzazione dei fini.

Norme primarie. Il Kelsen è riduzionista e monista. Nelle sue opere parla di norme

primarie - secondarie o norme autonome - non autonome, ecc. Le seconde sono le

classiche norme di condotta. Si parla invece di vere norme giuridiche, ossia primarie,

quando alla condotta contraria da quella prevista, segue un atto coattivo come

conseguenza. Cioè, la dottrina della proposizione giuridica sancisce che al verificarsi di un

certo determinato fatto, il legislatore imputa una conseguenza, la cosiddetta sanzione.

Quel determinato fatto viene definito "illecito", in quanto viene dichiarato tale dal legislatore

attraverso la predisposizione della sanzione. Il nesso che intercorre tra il fatto e la

sanzione, viene definito dal Kelsen "nesso di imputazione" e non di causalità.

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Il principio di casualità intercorre, infatti, tra due eventi della natura, quando cioè una

conseguenza dovrà necessariamente accadere al verificarsi di un determinato fatto (es. se

metto a bollire l'acqua, essa deve bollire a 100°).

Al contrario, parlando del principio di imputabilità, diciamo che la sanzione è una

conseguenza imputata e non una conseguenza che dovrà necessariamente accadere (per

esempio, se un uomo uccide un altro uomo, deve essere punito in quanto il legislatore

imputa al verificarsi di quel fatto, la conseguenza della reclusione, però potrebbe anche

non essere punibile perché minore o incapace, o altro).

Quindi solo i fatti dichiarati dal legislatore sono illeciti, e la dichiarazione avviene attraverso

la sanzione.

Norme secondarie, non sono solo quelle che prescrivono una data condotta, ma anche

quelle che contengono un'autorizzazione. Per meglio capire tale concetto, spieghiamo

prima il concetto di obbligo giuridico. Per il Kelsen è l'obbligo che applica la sanzione e

non il comportamento prescritto.

Il modello nomodinamico

Il modello nomodinamico viene colto con la teoria dell'ordinamento rappresentato

attraverso la costruzione a gradi. In una concezione statica dell'ordinamento è importante

conoscere che cosa sia la norma giuridica e la differenza tra essa e la norma morale,

religiosa etc.

Nella concezione dinamica è importante scoprire in quali relazioni si trovano le norme

giuridiche appartenenti ad un determinato ordinamento giuridico.

Rappresentare l'ordinamento per gradi, significa tentare di risolvere il problema della

validità - esistenza della norma. Alla base possiamo collocare le sentenze dei giudici, poi

salendo verso il vertice, collochiamo decreti e regolamenti, poi le leggi approvate dal

Parlamento e poi per ultimo la legislazione costituzionale.

Se consideriamo la sentenza di un giudice, diremo che questa è valida formalmente se è

stata posta in essere dal giudice competente la cui competenza è fissata in norme che si

collocano ad un gradino superiore rispetto alla sentenza considerata.

La cosa importante è che la ricerca del fondamento, non è mai un giudizio di valore sui

contenuti dell'atto in questione. Ogni norma considerata si presenta sempre come norma

contemporaneamente superiore e inferiore. Es. una legge è superiore e quindi

fondamento della validità di un atto amministrativo o di una sentenza, ma è anche inferiore

rispetto alle norme costituzionali che costituiscono il fondamento della validità della

legislazione ordinaria.

Norma fondamentale. Al vertice c'è la Costituzione. Ma perché essa è valida? Perché ad

un'altra Costituzione più antica, fino a che, secondo kelsen, si fa ricorso alla cosiddetta

norma fondamentale che è norma presupposta essa non è strutturata come le altre norme

intorno al concetto di volontà, ma intorno al concetto di conoscenza. La norma

fondamentale fonda l'unità del sistema ed è presupposto per la validità delle sue norme.

La norma fondamentale non condiziona il contenuto delle norme del sistema.

La validità

In relazione alla singola norma, il giudizio di validità si risolve esclusivamente nell'ambito

delle norme, il giudizio di efficacia nell'ambito dei fatti, in quanto per efficacia s'intende il

comportamento effettivo degli uomini. Così, perché possa dirsi che le norme di un

ordinamento giuridico sono valide, è necessario che l'ordinamento giuridico sia nel suo

complesso efficace (cioè che le prescrizioni normative coincidano, fino ad un certo grado,

con il reale comportamento degli uomini ai quali quelle prescrizioni ineriscano; Kelsen però

dice "fino ad un certo grado", perché non è necessario ai fini della validità che tutte le

prescrizioni siano realmente obbedite o applicate). Quindi se un ordinamento è efficace

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nel suo complesso, le singole norme sono valide anche se disapplicate (proprio perché si

richiede l'efficacia nel suo complesso).

Questo è riportato nella prima edizione della "Dottrina pura" 1960. Nella seconda edizione

Kelsen richiede per la validità della singola norma, anche il verificarsi della condizione

dell'efficacia specifica della singola norma, oltre naturalmente l'efficacia dell'ordinamento

nel suo complesso. Kelsen ha mutato opinione in relazione al rapporto validità - efficacia

inerente la singola norma, proprio per la sua vissuta esperienza americana. Infatti nel

sistema giuridico angloamericano non si può concepire la validità di una norma, se essa

per desuetudine non viene più osservata e applicata dai tribunali, visto la centralità della

figura del giudice. Quindi una situazione di desuetudine o inefficacia, determina

l'abrogazione della validità della norma. Ma in Italia, vale la soluzione prevista dalla prima

edizione della "Dottrina pura". Infatti per l'ordinamento giuridico italiano, in virtù dell'art. 15

delle disposizioni preliminari al cod. civ., le leggi vengono abrogate da leggi posteriori per

dichiarazione espressa dal legislatore o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le

precedenti, o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge

anteriore. Quindi, qui, la desuetudine non può determinare l'abrogazione della legge.

Parlando della costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico si profila una nuova

distinzione delle norme giuridiche: norma superiore e norma inferiore. La prima

rappresenta il fondamento di validità della seconda. Il giudizio di validità sta in ciò, nello

stabilire se la norma inferiore è stata posta in essere secondo la forma ed entro i limiti del

contenuto, fissati dalla norma superiore. La norma che regola è a sua volta regolata da

un'altra norma, e così via, fino alla norma fondamentale. Ma cosa succede se una norma

giuridica, nonostante sia stata prodotta in essere in modo difforme dalla forma prescritta

dalla norma superiore, è in vigore ugualmente?

Per il Kelsen il problema non si pone perché se la norma non è stata posta validamente,

essa è semplicemente inesistente in quanto la validità, a differenza dell'efficacia, è una

qualità della norma, per cui dire "norma giuridica", significa esprimere il concetto che la

norma è stata posta in essere validamente sul piano giuridico.

Ma allora come qualificare una norma di grado inferiore che non è conforme alla norma

superiore che la determina?

In verità secondo il Kelsen, questo conflitto tra norme di gradi diversi è solo apparente. La

norma superiore prevede la possibilità che la norma inferiore venga posta in essere in

modo difforme dalla sua prescrizione; ma invece di sancire essa stessa l'inesistenza di

una simile norma, collega al verificarsi di questa eventualità altre conseguenze, per

esempio che si inizi un procedimento che porterà all'annullamento della norma viziata.

La forza

Da un passo kelsesiano emerge che possiamo sostituire la coppia validità - efficacia con

un'altra: diritto - forza. La conclusione è che il diritto non può esistere senza forza. La forza

è nel diritto nel senso che quest'ultimo altro non è che un determinato ordinamento della

forza. Il diritto nasce proprio come organizzazione della forza. Ciò può dedursi anche dalla

concezione kelsesiana della norma giuridica primaria, intesa come norma che predispone

la sanzione. La sanzione, che è coazione, ossia forza, è nella norma. Insomma il fatto che

Kelsen individui nella sanzione la qualità peculiare del diritto, discende proprio dalla sua

concezione del diritto come organizzazione della forza.

Secondo Karl Olivecrona, è impossibile sostenere che il diritto è garantito e protetto dalla

forza. Ciò anche secondo il Kelsen. La teoria del Kelsen, come quella di Olivecrona è vista

come un tentativo di individuare il contenuto delle regole giuridiche e di definirle in base

non più alla forza o al fine, ma in base alla materia regolata ossia la coazione o l'esercizio

della forza. , che costituiscono la materia specifica delle norme giuridiche. Comunque la

forza è il contenuto dell'ordinamento giuridico nel suo complesso e non delle singole

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norme. Per le norme singole è sufficiente mostrare che esse appartengono al sistema

mediante il cosiddetto criterio di validità.

Norme primarie e norme secondarie in Kelsen

Norma primaria è quella che stabilisce la sanzione. Norma secondaria è quella che

prescrive il comportamento da tenersi dai consociati se vogliono evitare le sanzioni.

Secondo Herbert Hart, secondaria è anche la norma che contiene un'autorizzazione, ossia

quella norma che conferisce un potere. Kelsen, non reputa necessaria questo tipo di

norma perché, secondo lui, le norme autorizzanti sono tipiche dell'ordinamento

capitalistico, in quanto questo protegge l'interesse individuale e mette a disposizione del

singolo un potere (diritto soggettivo) affinché possano essere realizzati certi interessi.

Comunque sia, non si ha un'autonoma posizione del diritto soggettivo, in quanto esso altro

non è che un aspetto del diritto oggettivo: è il diritto oggettivo nel momento in cui questa si

mette a disposizione dei singoli. Si elimina allora il dualismo, diritto soggettivo - diritto

oggettivo. Ma, anche se Kelsen afferma ciò, se guardiamo all'ordinamento giuridico nella

sua struttura dinamica, noteremo che la norma superiore, quella regolante, è una norma

che delega, quindi norma autorizzante. Es. la norma fondamentale, in una delle sue

formulazioni recita: "La coazione deve essere posta nelle condizioni e nel modo che è

stato determinato dal primo costituente o dagli organi delegati".

Anche se si parla di norme secondarie, dimostriamo ora che nel mondo kelsesiano, non

svolgono poi un ruolo così secondario.

Che cos'è l'efficacia per il Kelsen?

Allora, una norma giuridica isolata può essere valida ma non efficace perché di fatto non è

stata obbedita, ci riferiamo ad una norma secondaria perché vogliamo esprimere il

concetto che ciò che ha prescritto la norma è realizzato ad opera dei consociati. Perciò,

quando si parla di obbedienza alla norma, si instaura un rapporto immediato e diritto tra

uomini e diritto. Non si ha allora un ruolo tanto secondario. Se diciamo invece che la

norma deve essere applicata, significa che un organo apposito deve applicare la sanzione

in quanto l'illecito si è verificato. Quindi viene in considerazione la norma primaria. Il

rapporto diretto non è più tra l'uomo e il diritto, ma tra il diritto e l'organo che deve

applicare la sanzione.

Schematicamente:

 Efficacia della norma primaria: applicazione da parte dell'organo.

 Efficacia della norma secondaria: obbedienza da parte dei consociati.

Solo in un caso l'efficacia intesa come primaria e quella intesa come secondaria, tendono

a coincidere. Ciò si verifica quando la norma secondaria non è stata osservata e la norma

primaria non è stata applicata come avrebbe dovuto. Entrambe le norme risultano essere

inefficaci. Naturalmente però, l'efficacia della norma primaria fonda sull'inefficacia della

norma secondaria in quanto l'organo applica la sanzione (norma primaria) quando si

verifica l'illecito cioè il comportamento contrario alla norma secondaria.

Il tentativo di rendere superflue le norme secondarie è fallito, infatti Kelsen afferma che

"l'unico significato attribuito al termine efficacia del diritto è che il comportamento effettivo

degli uomini si conforma alle norme giuridiche". Da ciò capiamo che la teoria dell'efficacia

in Kelsen, porta diverse ambiguità che discendono dalla distinzione norme primarie -

norme secondarie.

Pensando ora all'efficacia dell'ordinamento giuridico nel suo complesso (e non di efficacia

della norma singola), perché possa essere applicato il diritto, è necessario presupporre

che ciò che prescrivono le norme secondarie sia in generale obbedito; è necessario quindi

presupporre l'efficacia in generale delle norme secondarie, ossia pensare al

comportamento effettivo. 9

L'effettività

Nella dottrina kelseniana, la validità è tenuta distinta dall'efficacia. Della prima se ne

occupa la giurisprudenza normativa; della seconda, la giurisprudenza sociologica.

Ma fino a che punto devono essere tenute distinte?

Kelsen afferma che validità ed efficacia sono due aspetti diversi del diritto, ma entrambi si

trovano in un determinato rapporto reciproco, basta pensare che non si può parlare di

ordinamento valido se non sul presupposto che lo stesso ordinamento sia nel suo

complesso efficace.

Secondo Meneghelli, in questo modo Kelsen fa coincidere i due concetti di efficacia e

validità.

In Kelsen vi è un duplice concetto di efficacia: concetto di efficacia della singola norma (lo

intende come un comportamento difforme dal suo contenuto che però non pregiudica in

alcun modo la sua normale validità) e concetto di efficacia complessiva dell'ordinamento

(lo intende come una serie di comportamenti che costituiscono una condizione della

validità della norma fondamentale).

Secondo Meneghelli, perché si abbia un ordinamento non basta dire che il sistema di

norme di cui è composto, è nel suo complesso osservato. Bisogna infatti chiedersi, perché

è osservato. Se è osservato perché l'osservanza, anche quando non si condividono i fini

fondamentali cui esso è ispirato, dà un significato alla propria esistenza nel senso che le

garantisce la sicurezza dei rapporti economici, la certezza dei rapporti familiari, le libertà

dell'azione, diremo che l'ordinamento giuridico è affettivo ed ha possibilità di durata. Se

invece è osservato solo per paura, o per l'assoluta incapacità di reagire ad esso, non si

può parlare di pace, non si può dire che l'ordinamento, oltre che esistere è anche capace

di durare.

Proprio per questo motivo, Meneghelli distingue l'efficacia dall'effettività.

Per efficacia dell'ordinamento si intende il fatto empiricamente verificabile che esso è stato

osservato e applicato. Per effettività dell'ordinamento giuridico si intende la capacità che

esso ha di durare, di garantire un assetto stabile e duraturo di rapporti politici e sociali.

L'effettività e da considerarsi una qualità del sistema normativo.

Per il Kelsen il significato dato all'effettività pare una forzatura del suo pensiero.

Il problema dell'effettività investe anche il comportamento del giudice. Egli deve accertare

se esistano i valori fondanti dell'ordinamento e anche esprimere un giudizio sulla capacità

di durata dell'ordinamento. Un problema è quello di un ordinamento esistente, ma non

effettivo. Qui il giudice è chiamato ad applicare un ordinamento che egli ritiene ingiusto.

Secondo Piovani, esistono alcune condizioni dell'effettività:

 Esistenza di un raggruppamento di persone conviventi.

 Esistenza di un governo che le diriga.

 Il governo si obbedito senza discontinuità.

 Il governo si obbedito in maniera palese, non clandestina.

L'effettività: le motivazioni del comportamento

Secondo il Bobbio, effettività dovrebbe essere attributo di "potere"; efficacia, attributo di

"norma". Potere effettivo è quello che riesce a ottenere il risultato preposto; norma efficace

è la norma osservata e seguita; i due termini però sono sinonimi perché l'efficacia di

norme dipende dall'effettività del potere e questo dipende dal fatto che le norme sono

efficaci.

L'effettività è la condizione fondamentale della validità dell'ordinamento giuridico.

Ma quali sono le condizioni dell'effettività? 10

Dice Meneghelli che, secondo il Kelsen, condizione dell'ordinamento effettivo è non solo la

realizzazione dell'ordine, ma quella della pace che è diverso dall'ordine perché mentre

questo può essere il frutto esclusivo della forza di condizionamento del potere, la pace

invece porta con sé le idee di un certo compromesso, stabilità di rapporti, ossia un ordine

conforme ad un certo criterio di giustizia.

Il giudizio sul fatto - efficacia della norma singola ci indica se le norme siano realmente

osservate.

Il giudizio sul fatto - effettività dell'ordinamento, ci indica perché l'ordinamento è osservato.

Il pensiero di Meneghelli si articola sui seguenti punti:

 Presenza dei concetti "ordine e pace" nel pensiero di Hans Kelsen, come condizione

dell'effettività.

 Distinzione tra l'esistenza dell'ordinamento e l'effettività dello stesso.

 L'esistenza dell'ordinamento è determinata dal giudizio di efficacia, che accerta se le

norme sono osservate.

 L'effettività dell'ordinamento è determinata dal giudizio di effettività, che accerta perché

le norme sono osservate.

 La validità dell'ordinamento è determinata dall'effettività e non dalla mera esistenza

dell'ordinamento.

Critiche al Meneghelli. Riguardo al primo punto, in realtà il Kelsen, sancisce che

indispensabile per l'ordinamento è l'ordine, ma qualunque esso sia e comunque sia

ottenuto, anche con la forza, perciò condizione dell'effettività è la realizzazione dell'ordine,

ma non la realizzazione della pace.

Una soluzione simile al problema è data anche da Ross. Egli dice infatti che è impossibile

distinguere un ordinamento giuridico da un regime di violenza perché ciò dipende dal

modo in cui esso è sentito da un individuo: il medesimo ordinamento di una persona, può

essere un "ordinamento giuridico" e per un'altra "un regime di violenza". Vi sono poi altre

critiche sul pensiero di Meneghelli. Per esso esistono due tipi di ordinamenti: l'ordinamento

di fatto e quello di diritto. Quello di fatto si ha quando, l'ordinamento regge sulla violenza,

quindi sarà non valido e privo di carattere giuridico. Sarà di "diritto" quando la validità

dell'ordinamento discende dall'effettività, che si ha quando si riesce ad accertare che i

consociati osservano il diritto, non per paura, né per coercizione, ma perché direttamente

o indirettamente, aderiscono ai suoi fini fondamentali e generali. Quello che non si riesce a

capire è perché il Meneghelli afferma che i fini della sicurezza dei rapporti economici, la

libertà dell'azione ,ecc., debbano realizzarsi attraverso il criterio di effettività.

Il realismo giuridico XX sec.

Parliamo di realismo giuridico quando ci troviamo dinanzi a teorie che tendono ad esaltare,

all'interno, del fenomeno giuridico, il ruolo di consociati. Queste teorie sono dette

realistiche perché si passa dalla norma astratta, ad un qualcosa di concreto, ossia un

comportamento indifferenziato di tutti i consociati, o di certi determinati consociati

(giuridici), oppure in un comportamento più particolare.

Il realismo giuridico è un fenomeno culturale molto importante nel mondo angloamericano,

tanto è vero che si parla di realismo giuridico americano o comportamentismo.

I rappresentanti di questo fenomeno sono il giudice Holmes, Frank, Gray, ecc. Il realismo

giuridico americano è quel movimento che identifica in generale la validità con l'effettività.

Ma si badi bene che l'effettività si deve cogliere solo nei comportamenti dei giudici. Quindi

il diritto è solo ed esclusivamente il diritto che si applica nei tribunali. Il comportamento è

rappresentato dall'azione e dalla decisione del giudice, tanto è vero che il movimento

viene definito anche "decisione giudiziaria". Infatti, all'interno del realismo americano, vi è

uno svuotamento del concetto di legge: non esiste nessuna legge in materia fino a che

una Corte non abbia emesso la sua decisione su certi fatti. Secondo Frank, ogniqualvolta

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un giudice decide un caso, egli fa il diritto. In questo tipo di movimento, il valore della

certezza viene attenuato. Esso consiste nel fatto che il cittadino deve in anticipo

conoscere quali sono le conseguenze giuridiche della propria azione, del proprio

comportamento. Nella nostra cultura, definita codicistica, tale principio è

fondamentalissimo, infatti, nel settore penalistico è stato positivizzato il principio

dell'irretroattività della legge penale, che significa che nessuno può essere punito per un

fatto che al momento della commissione non era considerato, da una legge precedente,

reato. Quindi nel sistema americano viene costruita una figura di giudice molto differente

da quella delineata nelle Costituzioni europee. Questo comunque non significa che il

giudice all'interno del sistema codicistico, sia un automa (cioè che agisce senza volontà

propria); vi è sempre una certa discrezionalità.

Il realismo americano viene definito anche realismo acritico, perché identificando in

generale il comportamento sociale con il comportamento dei giudici, oltre a svuotare di

significato il concetto di legge, non si pone il problema del rapporto tra la decisione del

giudice e il retroterra di natura psicologistica che giustifica la decisione stessa. Ecco allora

che si contrappone, nella condizione di Alf Ross, un realismo critico, in quanto pur

continuando a considerare i soli comportamenti giudiziari, cerca di spiegare le motivazioni

dei comportamenti dei giudici stessi.

La teoria di Alf Ross sul concetto di validità - effettività è legata alla filosofia empiristica.

Per l'autore, validità ed effettività vengono a coincidere. La validità, se intesa come distinta

dall'effettività, si identifica con il concetto di valore - giustizia. Questo è il caso della

"concezione tradizionale", che presenta l'idealismo giuridico di Ross in una versione

materiale in cui l'idea specifica è l'idea di giustizia. Al contrario, Kelsen parla di idealismo

formale, ma secondo Ross: in questa versione dell'idealismo, la validità è ridotta ad un

semplice aspetto formale senza alcuna pretesa riguardo al contenuto materiale. Esiste la

norma fondamentale che è conformata in modo da reggere l'ordinamento. Quindi Kelsen

privilegerebbe la validità formale, Ross la validità sostanziale.

Validità per Ross. Per la sua teoria della validità è fondamentale il concetto di "sentimento

dell'obbligatorietà". Per Ross la validità dl diritto riposa su ipotesi concernenti la vita

interiore del giudice. Il mutamento nel comportamento del giudice può essere compreso

solo attraverso un'interpretazione ideologica, cioè formulando ipotesi su una certa

ideologia che muoverebbe il giudice e motiverebbe le sue azioni.

Ross intende la norma come "direttiva", vale a dire un enunciato senza significato

rappresentativo, ma con l'intento di esercitare un'influenza.

Effettività per Ross. Per Ross il diritto è costituito da un solo tipo di norma, cioè le norme di

condotta, i cui destinatari sono le Corti. Quindi il diritto fornisce norme per il

comportamento delle Corti, non per quello dei privati: nella concezione rossiana,

l'effettività riguarda esclusivamente i comportamenti giudiziari. Un sistema valido di norme

è quell'insieme di norme effettivamente operanti nella mente del giudice, poiché egli le

sente come socialmente vincolanti e perciò le osserva.

12

Capito 7

Lo Stato moderno: profili storici

I regni feudali

Nell'Europa occidentale, già alla fine del XII sec., si cominciano a rilevare strutture di

dominio politico che tendono ad esercitare in modo continuo la funzione del controllo

sociale. Ciò in quanto si assiste al tramonto dell'unità di politica e religione propria

dell'Impero carolingio. L'antica signoria feudale, si trasforma da "signoria terriera, in

sovranità territoriale" con più accentuati caratteri politici. L'autorità è frammentata. Il

principe è al vertice della scala feudale, non ancora sovrano, cioè autorità superiore

capace di controllare gli strumenti del potere su un territorio delimitato.

Lo Stato cetuale: dualismo del potere

Nasce successivamente la "società per ceti": individui finora privi di qualsiasi potere

avanzano diritti e libertà, chiedendo un riconoscimento giuridico delle posizioni

economiche e sociali acquisite. Si tratta di personalità collettive aventi interessi comuni, e

l'interesse comune è la pace. Vi è quindi un'intesa volontaria di singoli, volta a difendere, il

proprio benessere economico. Il nuovo sistema di domini prende il nome di ceto. Il ceto è

un gruppo d'individui aventi un medesimo Status giuridico, quindi diritti, doveri, privilegi,

obblighi, capacità e incapacità giuridiche, ecc.

I ceti, attraverso organi assembleari, "corpi o stati" trattano col principe: avanzano

proteste, pretese, danno consigli, ecc.

Le caratteristiche del sistema sono, il riferimento territoriale e la natura dualistica del

potere che contrappone principe e corpo il quale gli riconosce una sovranità superiore.

Tale dualismo contraddice l'accentramento tipico dello Stato moderno.

Lo Stato assoluto: accentramento di potere

Lo Stato assoluto è la forza di Stato moderno in senso proprio, perché la sua funzione è

specificamente politica. La funzione tecnica dello Stato è quella di garantire un ordine

unitario, continuo ed efficace, in considerazione del rapporto spesso minaccioso tra gli

Stati e le esigenze militari della politica di espansione coloniale. Si pone allora la

Costituzione di un esercito che è il sovrano e finanziere e organizzatore. I corpi cetuali non

vengono formalmente eliminati, ma si limiteranno a rappresentare diritti e immunità di

rilevanza non politica e non pubblica.

Il nuovo elemento è rappresentato dalla corte. Ma il sovrano non governa tramite la corte,

ma attraverso un corpo di tecnici consiglieri ed esecutori.

Ciò che varia soprattutto nello Stato moderno assoluto, è la concezione del diritto: nello

Stato cetuale esso è un insieme di diritti, immunità, privilegi che sia il principe sia i corpi

cetuali potevano far valere., ma non alterare se non nel reciproco accordo, cioè attraverso

intese consensuali. Nello Stato assoluto invece, il diritto è uno strumento politico: il

principe, infatti, con un atto sovrano di volontà, creare nuovo diritto e renderlo efficace.

Inoltre il sovrano si considera svincolato da esso.

Lo Stato costituzionale

Man mano, l'accentramento del dominio nel sovrano, comporta lo sfaldamento dei corpi

cetuali e l'emergere degli individui sudditi. Stato e società si polarizzano.

Nel Settecento, si attua la trasformazione della borghesia da ceto in classe, intesa come

una collettività più ampia individuabile economicamente. Non è disciplinata giuridicamente,

ma trova la sua unità nei comuni interessi relativi al mercato. La classe borghese, infatti,

chiede autonomia di mercato. Si crea uno scontro tra sovrano e la classe borghese: essa

13

condivide l'obiettivo principale del vecchio stato, cioè l'ordine, ma l'idea rivoluzionaria è

che la decisione politica sia aperta a tutti i componenti della società civile. Si vuole una

sovranità popolare così come codificato nella Costituzione: in questo modo si realizzano

diritti e interessi privati e pubblici del cittadino. Da qui, la presenza di rappresentanti della

società civile nell'organo legislativo elettivo che viene ad essere il centro normativo dello

Stato stesso.

Lo stato sociale

Oggi che si organizza per maggiori servizi sociali. Il diritto di associazione agevola la

formazione di coalizioni di soggetti economici, sindacati e associazioni industriali che

premono per alterare o sospendere le regole di mercato.

Nascono allora una serie di regole riguardanti la contrattazione collettiva, la previdenza

sociale, il diritto al lavoro. È la risposta dello Stato alle esigenze dei ceti deboli.

14

Capitolo 8

Lo Stato moderno: profili dottrinali

Questioni ricorrenti: ordine, obbedienza, sovrano e patto

Abbiamo detto che lo Stato moderno in senso proprio nasce come Stato assoluto, dove si

vede impegnato il sovrano come garante dell'ordine e i sudditi all'obbedienza attraverso il

cosiddetto "apctum subiectionis". Nascono allora varie questioni filosofiche - giuridiche su

l'ordine, l'obbedienza, il sovrano e la natura del patto. Questi termini assumono significati

molto diversi se considerati ad es. nello Stato dei ceti o nello Stato moderno assoluto o

ancora, nello Stato costituzionale.

Analizziamo il concetto di obbedienza. Tale concetto si riferisce ad un certo tipo di

comportamento dei consociati. Nell'ambito dello Stato moderno, l'obbedienza verso un

sistema di regole imputabili in modo unitario al sovrano, si accerta dall'esterno. Quindi,

secondo Hobbes, si delinea un'obbedienza meramente esterna: al suddito non si chiede di

essere necessariamente convinto del contenuto del comando, ma si chiede l'obbedienza

al comando del sovrano, al fine di garantire la pace sociale, intesa come mero ordine,

rinunciando alle proprie convinzioni religiose, morali, coscienziali, ecc. Si ha la scissione

tra foro interno e foro esterno.

Il concetto di ordine nelle società cetuali nasce in modo spontaneo in quanto parliamo di

comunità. L'ordine cetuale poggia sulla collaborazione, sul consenso, sull'adesione.

L'ordine premoderno coinvolge anche il foro interno, si richiede un'obbedienza integrale

non scissa, non formale, non esterna, ma un obbedienza volontaria e consensuale.

L'ordine nello Stato moderno e nello Stato cetuale.

La contrapposizione tra ordine statuale e ordine cetuale può divenire, in un certo senso,

quella tra monismo e pluralismo. Il pluralismo cetuale però, o meglio il dualismo

istituzionale, riproponeva un'asimmetria nelle sfere di potere e favore di quella prevalente

del principe. E nello Stato moderno assoluto riscontriamo d'altra parte continui

patteggiamenti del sovrano con residuali centri di potere autonomo. Con ciò vogliamo

intendere che la definizione che lo stato moderno nasce come sovrano il cui potere è

accentrato, questa caratterizzazione è presente più nella ideologia dello Stato moderno

che nello svolgimento delle vicende dello stesso. Si presentano, infatti, movimenti, attività,

gruppi, associazioni, che mettono in crisi lo Stato.

Quindi la caratteristica principale dello Stato moderno è che esso nasce come

conseguenza della cessazione delle guerre civili e si struttura intorno al concetto di ordine

formale, ordine meramente esterno.

Nella ideologia del Leviatano, la sovranità sembra costruirsi in relazione al sovrano; quindi

in relazione a chi pone il comando. Il comportamento comunitario viene ridotto alla

questione dell'obbedienza dei sudditi.

Obbedienza, sovranità, riconoscimento, decisione

L'obbedienza viene intesa in modi diversi: viene considerata come un comportamento che

rappresenta una forma di riconoscimento del comando. Il sovrano, per Hobbes,

monopolizza senza dubbio la produzione giuridica, ma non certo in mondo delle decisioni.

Infatti nello stato assoluto, si è detto che il suddito deve uniformarsi ai comandi del

sovrano, ma ciò è richiesto in mondo esterno e formale. Si riconosce, cioè, al suddito, la

possibilità di decidere scindendo, appunto la questione dell'obbedienza, dalla questione

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

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