Filosofia del diritto - Appunti

Filosofia del diritto

Capitolo 1

Che cos'è la filosofia del diritto

Questioni metodologiche

Quando parliamo di filosofia del diritto, non dobbiamo pensare al filosofo giurista, ma al giurista filosofo. In Italia vi è stata una forte influenza da parte delle filosofie neoidealistiche, basta a Croce e Gentile. Ma ricordiamo anche altri filosofi che non erano legati a tali filosofie, tipo Scarpelli, Treves, Bobbio, e Kelsen. Hans Kelsen fu il più grande filosofo del 20^o secolo. Nel ventennio fascista furono pubblicate diverse sue opere fra cui "Dottrina pura del diritto". Dapprima Kelsen seguiva un disegno filosofico ben preciso, ma nel secondo dopoguerra iniziò ad allontanarsi da esso per porre più attenzione al fenomeno giuridico. Si iniziò a parlare quindi di un giurista filosofo e non più di un filosofo giurista. Per il Kelsen, il diritto viene inteso come lo strumento per realizzare un grande valore, la pace.

Quando parliamo di filosofia del diritto si presentano 3 problemi: uno ontologico, l'altro fenomenologico e l'altro deontologico.

Teoria generale del diritto e sociologia del diritto

Il problema ontologico riguarda le stesse strutture del diritto, ossia risponde alla domanda "Che cosa è il diritto?", e non quali valori realizza e quale fine ha. Tale problema viene affrontato dalla teoria generale del diritto che studia quindi l'origine logica del diritto e che si contraddistingue dalla filosofia del diritto, che si occupa dei valori e quindi della giustizia. Il problema fenomenologico viene, invece, affrontato dalla sociologia del diritto che si chiede quale sia il comportamento dei consociati in relazione al sistema dato. Il problema deontologico, invece, vede impegnato il filosofo del diritto ad elaborare una teoria per individuare i valori imprescindibili.

Quindi, oggetto della teoria generale del diritto è la validità (ontologia); oggetto della sociologia del diritto è l'effettività (fenomenologia); oggetto della filosofia del diritto è la giustizia (deontologia).

Anche se è stata fatta tale tripartizione, in realtà la filosofia del diritto deve essere intesa come una disciplina generale che si occupa di tutte e tre le tematiche: validità, effettività e giustizia.

Capitolo 2

Diritto naturale e diritto positivo

Pluralità di significati della dicotomia diritto naturale - diritto positivo

Quando parliamo di norma, ordinamento, validità, efficacia, ci riferiamo sempre al diritto positivo, infatti qualsiasi operatore del diritto, sia giudice, avvocato, parlamentare, ecc., fa riferimento, quando parla di diritto, ad un ordinamento giuridico vigente in un determinato momento storico in una determinata comunità. Per meglio capire il processo di positivizzazione del diritto, bisogna tornare indietro sino alla formazione degli Stati moderni in Europa (XVII sec.) dove si formò la filosofia politica sullo Stato ad opera di Thomas Hobbes.

Si avverte contrasto tra diritto naturale e diritto positivo, quando chi viene chiamato ad applicare una legge in contrasto con il diritto naturale, deve decidere se applicare tale legge ritenuta ingiusta, oppure, (ragionando giurisnaturalmente) se disapplicarla. In questo secolo si è assistito ad un ritorno del diritto naturale.

Il diritto può avere qualsiasi contenuto?

Secondo Kelsen, il diritto non è un fine, ma un mezzo, quindi può avere qualsiasi contenuto. Ma se valori e principi del diritto naturale vengono violati dalla norma positiva, si può sempre parlare di ordinamento giuridico, o no?

Capitolo 3

Sul giusnaturalismo

Avvertenze metodologiche sul tema

La trattazione del tema è affrontata dal profilo didattico. Il compito del filosofo del diritto è quello di spiegare termini come "norma, ordinamento giuridico, diritto positivo, diritto naturale, principi dell'ordinamento giuridico, fonti del diritto". La spiegazione deve avvenire con un indagine logico-filosofica che porta alla problematizzazione di questi termini. La problematizzazione nasce dall'ambiguità della terminologia giuridica.

L'idea ricorrente del limite al diritto valido. Sistemi statici e sistemi dinamici

La teoria del giusnaturalismo è caratterizzata dal tentativo di sviluppare un limite alla validità del diritto positivo. Il nocciolo di questa teoria afferma che sopra il diritto positivo (ossia il diritto posto dagli uomini), esista un diritto naturale. L'idea pura del diritto naturale consiste nella superiorità di questo sul diritto positivo. Infatti quest'ultimo è imperfetto perché è opera degli uomini che sono imperfetti. Nel giusnaturalismo agostiniano invece, si perviene all'esaltazione della volontà di Dio. Nelle opere di San Tommaso d'Aquino, troviamo importanti ammissioni come "la validità delle leggi ingiuste".

Ma se il diritto naturale è quello non posto dagli uomini, come è possibile individuarlo? Secondo i testi giusnaturalisti, il diritto naturale si ricava dalla "natura, o da Dio o dalla ragione". La caratteristica più importante è che diritto naturale non si parla né di coercizione, né di autorità come nel diritto positivo.

Secondo Kelsen esistono sistemi statici e sistemi dinamici. Nei sistemi statici, le norme di un ordinamento possono derivare direttamente o indirettamente dalla sua norma fondamentale mediante una semplice operazione intellettuale. Es. della norma fondamentale della verità si produce la norma "non ingannare", e più nel dettaglio la norma "che stabilisce che il commerciante non deve nascondere i difetti merce, ecc.". Quindi non si ha bisogno di uno speciale produttore di norme. Nei sistemi dinamici invece, la norma fondamentale autorizza una data volontà umana alla produzione di norme. Es. "obbedisci ai tuoi genitori".

Un ordinamento giuridico, prima di fissare determinati contenuti, fissa taluni principi generalissimi, tipo il principio della delegazione. Il diritto positivo è caratterizzato dalla volontarietà in quanto, per passare da una norma all'altra, vi è un atto dell'uomo che, attraverso l'interpretazione, si tramuta in un'azione o in un comportamento o in una decisione. Parlando di volontarietà, si parla anche di responsabilità. Nel diritto naturale la caratteristica principale è l'autoevidenza dei principi e l'operazione intellettuale per ricavare specifici contenuti da una norma fondamentale. Può succedere però che vi siano comportamenti contrari alle norme di diritto naturale. Cosa succede allora, se nel diritto naturale vi è la mancanza di coercizione?

Diritto naturale e ordinamento giuridico in vigore: la legge ingiusta

All'interno di un ordinamento giuridico in vigore, ci può essere una legge ingiusta. Le dichiarazioni della legge ingiusta da parte del giusnaturalista devono chiudersi con la dichiarazione sulla sua non applicazione e quindi non obbedienza e quindi ancora non validità. Infatti quando parliamo di validità giuridica si parla di vincolabilità e obbligatorietà del diritto. Il giusnaturalista vuole arrivare alla disobbedienza della legge, attraverso il restringimento del significato del diritto.

Capitolo 4

Sul positivismo giuridico

Vari significati del positivismo giuridico

Il positivismo giuridico accompagna il processo storico che va dalla nascita dello Stato moderno alla crisi dello stesso, cioè dal XVII sec., sino al nostro. Per positivismo giuridico s'intende quel complesso di teorie intorno al diritto positivo, diritto naturale, fonti, Stato, ordinamento giuridico, rapporto diritto - legge, ecc.

Secondo Bobbio esistono tre significati del positivismo: il positivismo come "approach" (cioè un significato legato al modo in cui si accosta al fenomeno), come teoria, come ideologia. Secondo Herbert Hart, esistono cinque significati del positivismo; il positivismo può significare:

• Le leggi sono comandi di esseri umani;
• Non vi è connessione necessaria tra diritto e morale, cioè tra com'è e diritto come deve essere;
• Lo studio del significato dei concetti giuridici è distinto dalle ricerche di ordine storico, di ordine sociologico e delle critiche del diritto in termini di esigenze sociali o morali;
• L'ordinamento giuridico è un sistema logico chiuso, in quanto dalle norme giuridiche si possono dedurre per mezzo della logica, corrette decisioni giudiziarie;
• I giudizi morali non possono essere definiti facendo ricorso ad argomenti o dimostrazioni.

I padri del diritto moderno sono Bentham e Austin.

Il positivismo giuridico come "approach"

In questa significazione come dice Bobbio, il positivismo giuridico è caratterizzato dalla netta distinzione tra diritto reale e diritto ideale, ossia tra diritto come fatto e diritto come valore, ossia ancora tra diritto qual è e diritto quale deve essere. Secondo ciò, il giurista deve occuparsi del diritto reale e non di quello ideale. Il fenomeno giuridico può essere guardato da un punto di vista esterno (giurista teorico) e sia da un punto di vista interno (giurista pratico). Nel positivismo come "approach", è importante l'avalutatività, però il giurista pratico, ossia un giudice, legislatore, avvocato, ecc., nella sua attività di distinzione tra diritto reale e diritto ideale, c'è sempre qualcosa di creativo.

Il positivismo statualistico

Il positivismo statualistico è il positivismo come teoria. Si parla di statualità, perché il fenomeno giuridico è collegato alla formazione di un potere sovrano capace di esercitare la coazione, ossia lo Stato. Quindi il positivismo giuridico si identifica come la teoria statalistica del diritto. Il positivismo statualistico accompagna un fenomeno storico cioè la formazione dello Stato moderno. Importanti sono le seguenti concezioni:

• Riguardo alla definizione del diritto, la teoria della coattività: il diritto è un complesso di norme che vengono fatte valere con la forza giuridica. Oggi è una caratteristica che connota il fenomeno.
• Riguardo alla definizione di norma giuridica, la teoria imperativistica: le norme giuridiche sono comandi che hanno diverse suddistinzioni (es. comandi personali - impersonali; generali - individuali). Oggi in realtà però non tutte le norme sono comandi perché il diritto oltre che a comandare, prescrive, deroga, autorizza, ecc.
• Riguardo alle fonti del diritto, la supremazia della legge sulle altre fonti e la riduzione del diritto consuetudinario, scientifico, ecc. Con la crisi dello stato moderno si inizia a parlare di pluralismo.
• Riguardo all'ordinamento giuridico, l'attribuzione del carattere della completezza o mancanza di lacune e della coerenza o mancanza di antinomie nel sistema all'unità in senso logico. Oggi si pone però più attenzione, cioè la possibilità di concepire unitariamente l'insieme disarticolato delle norme stesse.
• Riguardo al metodo della scienza giuridica e dell'interpretazione, la considerazione che l'attività del giurista e del giudice, è attività essenzialmente logica.

Il positivismo statualistico, dove sostiene che è solo lo stato il soggetto autorizzato a produrre diritto, oppure dove riduce le fonti del diritto alla sola fonte statuale, se una teoria è sbagliata. La rivolta contro il positivismo statualistico, avvenne quando entrò in crisi il concetto di Stato moderno (fine XIX sec. e inizio XX sec.), quando l'industrializzazione delle società occidentali fa nascere organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro. Infatti il sindacalismo, in Francia e in Italia, si è presentato all'inizio con carattere sovversivo, e lo Stato moderno borghese e liberale è entrato in crisi perché non è riuscito a giudicare le nuove richieste della società. Quindi al positivismo statualistico si è contrapposta la teoria istituzionalistica e pluralistica come sostiene Santi Romano. Questo filosofo infatti elabora un modello di diritto con l'intento di giudicare la nuova realtà sociale.

Positivismo giuridico come ideologia e l'ideologia del positivismo giuridico

Il positivismo giuridico come ideologia si può intendere in due modi. Nel primo modo, lo Stato monopolizza sia la produzione giuridica e sia le idee di giustizia. Quindi se secondo lo Stato, la norma è valida, essa è anche giusta e si parla di obbligatorietà da parte dei consociati. Si parla sia di concezione legalistica della giustizia, perché il criterio per distinguere ciò che è giusto da ciò che non è giusto è dato dalla legge statale; si parla anche di formalismo etico, perché vi è l'obbligo morale dell'obbedienza, ma non in virtù dell'esame dei contenuti della legge, ma in virtù del fatto che lo Stato ha emanato la legge e quindi essa è giusta. Hans Kelsen non ha mai sostenuto una concezione logistica della giustizia.

Parlando dell'ideologia del positivismo, ossia nel secondo modo, diremo che i valori a cui si è ispirato il positivismo, sono quelli legati alla formazione dello Stato moderno: il valore della certezza del diritto; i caratteri dell'astrattezza e della generalità della legge, ecc., ossia i valori del liberalismo.

Capitolo 5

Il diritto

Definizioni del diritto

Quando parliamo di diritto, ci riferiamo a quelle regole giuridiche in vigore, ossia positivizzate, in un determinato momento storico presso una determinata comunità. Nel corso della storia, il diritto è stato definito norma, o decisione, o sistema, ordinamento, o ancora istituzione, organizzazione, rapporto. Queste definizioni appaiono non soddisfacenti perché ingigantiscono un aspetto del fenomeno sino a renderlo esclusivo.

Secondo Norberto Bobbio, il diritto è un insieme di norme a efficacia rafforzata. Qui, per efficacia si intende o il comportamento di tutti i consociati nei confronti di un sistema di regole date (efficacia o effettività generale), o il comportamento di certi consociati, i giudici, che hanno il compito di intervenire con quelle decisioni, ossia le sentenze, quando il comportamento di alcuni consociati è stato deviante rispetto a una qualche norma (efficacia o effettività giudiziaria). Nel caso di Bobbio, l'efficacia rinforzata è rappresentata dall'efficacia generale. Questo perché: il fatto che i consociati osservino le norme, costituisce il fenomeno dell'efficacia; questa viene definita rafforzata perché i tribunali sono predisposti per l'irrogazione della sanzione nell'ipotesi che il consociato abbia avuto un comportamento deviante rispetto alla norma.

Quindi è proprio la sanzione che indica il rafforzamento, inteso in un duplice senso: o come un motivo in più per rispettare la norma, o come l'attività dei tribunali che intervengono quando si verificano deviazioni. Comunque sia, la definizione bobbiana presenta delle perplessità. Infatti, il diritto, così presentato da Bobbio, appare essere un mondo di norme dal significato chiaro e inequivocabile; mentre nella realtà, i documenti legislativi, decisioni e attività delle corti, sono piuttosto ambigui.

L'altra perplessità è che appare il primato della legge sulle sentenze, ma in realtà in certi settori dell'ordinamento, o in certi periodi storici, il rapporto legge - sentenza non è del tipo di quello suggerito dalla definizione. Hans Kelsen, considera addirittura la sentenza come una norma.

Concludendo diremo: il diritto è il complesso sistematico, è ordinamento (di atti, fatti, documenti, leggi, norme, decisioni) che esprime da un lato quella capacità orientativa (perché i tribunali nella loro attività devono essere orientati da un qualche modello normativo) e dall'altro una capacità coercitiva (ossia la forza espressa con il termine di sanzione negativa).

Il diritto come tecnica della convivenza sociale

Come è stato detto dal Kelsen, il diritto non è un fine ma un mezzo; è stato definito, una tecnica basata su sanzioni per il controllo del comportamento dell'uomo; quindi è una tecnica della convivenza sociale.

Efficacia. Aspetti interni e aspetti esterni

Il diritto non è un dato, né un fatto, anche se ha fortissime connessioni con il mondo dei fatti che racchiudono il comportamento sociale. Quindi si esclude un accostamento di tipo strettamente sociologico al diritto. Il comportamento si divide in attivo e passivo. Il primo è proprio dei giudici, funzionari che in qualche misura agiscono da organi del diritto. Il secondo è proprio dei privati cittadini e viene definito obbedienza al diritto stesso.

Il diritto come ordinamento

Tale espressione può avere vari significati. In una prima significazione l'ordinamento giuridico sembra essere il risultato di una serie di norme che hanno svolto una funzione di una vera e propria creazione di effetti che sembrano avere uno status di stabilità e di permanenza. Ma tali caratteri possono essere prodotti solo dalla regolare applicazione delle norme o dal comportamento dei consociati. In una seconda significazione, l'ordinamento giuridico si delinea come l'elaborazione concettuale proposta dall'attività interpretativa della cosiddetta norma fondamentale. Essa ha carattere speciale rispetto a tutte le altre norme del sistema: non è una norma posta, ma presupposto. Per le altre norme si predica o si nega la validità, mentre per la norma fondamentale la validità è presupposta. Essa mette in ordine.