Filosofia del diritto parte 2

Norme giuridiche

Norma è un termine che presenta delle indeterminatezze, può essere ambiguo perché può significare semplici regolarità e quindi ripetizioni di un comportamento (abitudini). Può riferirsi a significati o contenuti semantici che servono per guidare la condotta. Può determinare cosa sia obbligatorio, vietato o permesso.

Classificazione di Von Wright

Von Wright classifica le norme per tipologie partendo da una fondamentale distinzione:

• Regole: norme che guidano direttamente la condotta.
• Principi: norme che guidano la condotta indirettamente per mezzo delle regole.

All'interno di questa principale classificazione troviamo un'ulteriore distinzione.

Regole

Prescrizioni: norme che guidano la condotta dicendo cosa si deve fare. Sono le norme che impongono doveri, divieti o permessi e sono create intenzionalmente da un'autorità. Le prescrizioni sono il paradigma delle norme giuridiche per il positivismo secondo cui tutte le norme sono prescrizioni, nel caso di Austin e Hobbes come comandi imperativi e nel caso di Kelsen come norme di prescrizione ipotetiche (es. se x allora y = x → y).

All'interno delle prescrizioni Wright evidenzia sette elementi:

• Carattere o qualità deontica: descritta nella prescrizione. Può essere di diversi tipi: obbligatoria, vietata, facoltativa, permessa. L'identificazione del carattere della condotta descritta permette di sottolineare il grado di normatività della prescrizione (obblighi e divieti = prescrizioni imperative; facoltà e permessi = prescrizioni non imperative).
• Contenuto: attività prescritta secondo la quale le prescrizioni si dividono in due categorie:
  • Astratte: si riferiscono a casi astratti (leggi).
  • Concrete: si riferiscono a casi concreti (sentenze).
• Condizioni di applicazione: circostanze che devono verificarsi perché la prescrizione sia applicabile.
  • Ipotetiche: condizioni di applicazione esplicite o presenti.
  • Categoriche: condizioni di applicazione implicite o inesistenti.
• Autorità: fatto che sia il prodotto di un'azione umana, che abbia un autore che l'ha creata.
  • Prescrizione autonoma: se l'autore coincide con il soggetto o con il gruppo di destinatari.
  • Prescrizione eteronoma: se l'autore non coincide con il soggetto o con il gruppo di destinatari.
• Destinatario: soggetti a cui si rivolge la prescrizione.
  • Generale: se si rivolge a tutti gli appartenenti alla categoria a cui si rivolge la norma.
  • Particolare: se si rivolge ad una classe chiusa di soggetti.
• Formulazione o promulgazione: indica l'enunciato o la disposizione di cui sono il significato.
  • Implicite
  • Esplicite: deducibili da altre disposizioni.
• Sanzione: secondo Kelsen la sanzione è sempre parte della prescrizione, secondo Hart e secondo Wright non è un elemento necessario.
  • Negativa: in caso di pena.
  • Positiva: in caso di incentivo all'ottemperanza.

Norme costitutive o definitorie: definiscono un tipo di azione. Se non esistesse quella norma non esisterebbe neanche quel tipo di azione; norme che non guidano il comportamento ma definiscono delle azioni.

Regole tecniche: prescrivono una condotta ma solo come mezzo per conseguire un fine, generano obblighi non formativi ma tecnici, come istruzioni (es. “se vuoi superare l'esame allora devi studiare”).

Regole sociali o consuetudini: sono regole secondarie rispetto alle precedenti. Secondo Wright possono essere intese come costitutive da una parte ma anche regolative. Le consuetudini sono comportamenti ripetuti per imitazione che poi diventano obbligatorie oppure possono essere propriamente dette.

Norme ideali e morali

Norme ideali: fanno riferimento a come dovrebbe essere qualcosa.

Norme morali: distinguiamo due tipi di morale:

• Morale critica: si riferisce a norma che dovrebbero idealmente guidare il comportamento.
• Morale positiva: si riferisce alle norme che guidano il comportamento.

Principi

Sono anch'essi norme e la differenza tra norme e principi può essere categoriale o graduale.

• Regola: scritta / principio: non scritto. Una norma è un principio perché è tacita, implicita e sottostante (differenza categoriale).
• Principi sono norme generiche che esprimono un principio da concretizzare, le regole possono essere più o meno generiche (differenza graduale).
• Regole: indefettibili / principi: defettibili (differenza categoriale).
• Principio: norma che giustifica un'altra norma (es. principi costituzionali) / contenuto delle regole hanno importanza graduale (es. norma fondamentale) (differenza graduale).

I principi sono norme che non determinano un risultato ma conferiscono una ragione per agire. Le regole sono valide o non valide perché soddisfano richieste formali e non hanno per se stesse un peso o un'importanza, mentre i principi hanno un contenuto di importanza e vengono bilanciati tra di loro.

Dworkin e la critica a Hart

Dworkin critica Hart e tutto il positivismo; secondo lui non c'è una regola di riconoscimento che identifichi i principi, e quindi i principi non possono essere contenuti in quella che Hart definisce la regola base. Dworkin distingue due tipi di principi:

• Principi in senso lato: norme di scopo. Indicano una finalità politica senza indicare i mezzi, norme con una giustificazione teologica. Sono norme che non conferiscono diritti, sono defettibili e si bilanciano. Norme che cedono di fronte a un principio in senso stretto.
• Principi in senso stretto: esprimono un valore intrinseco con giustificazione deontologica, sono norme defettibili generiche con dimensione, peso e forza (si bilanciano). Sono norme che conferiscono un diritto fondamentale (certa vicenda che prevale su qualsiasi interesse politico o sociale).

Distinzione tra facoltà e permesso

Facoltà: è permesso sia l’astensione che la realizzazione di qualcosa, qualifica deonticamente la realizzazione che l’astensione. Permesso: fa riferimento solamente ad avere un permesso per fare qualcosa o è permesso non fare qualcosa.

Caratteristiche delle norme giuridiche

Sanzione: è considerata la caratteristica definitoria delle norme da Kelsen, Austin, Hobbes, Weber e se si adduce questa definizione tutte le norme che non prevedono sanzioni sono frammenti di norme che prevedono sanzioni. Hart critica la teoria dei frammenti di norma, sostiene che l'esistenza di un obbligo sia indipendente dall'esistenza di una sanzione, all'interno delle norme giuridiche infatti ci sono contenuti che non prevedono sanzioni come conseguenza ma la nullità. Se si afferma che le norme giuridiche sono quelle che prevedono sanzioni allora si affermerebbe che il diritto si rivolge ai giudici e non ai cittadini perché impone l'obbligo di applicare sanzioni.

Secondo Hart una norma giuridica è tale per il semplice fatto che appartenga ad un ordinamento giuridico. Le norme giuridiche normalmente si rivolgono al giudice come al cittadino e richiedono o definiscono comportamenti generali e si riferiscono ad una classe generale di persone.

• Generalità: una norma è generale quando ha come contenuto un'azione tipo o come destinatario ha una classe di individui.
• Genericità: la norma generica fa riferimento a una classe vaga o controversa, si tratta di un concetto discutibile. Una norma generica si deve concretizzare. La concretizzazione di una norma non è un’operazione logica ma si ha una decisione e una valutazione, quindi specificare una norma così generica richiede una presa di decisione. La tesi di Barberis è che le norme generiche non si possono applicare a un caso individuale se non prima di aver concretizzato una regola empirica.
• Astrattezza: si riferisce ad una classe aperta di casi non determinati.

Esempio: “la gestione degli esami deve essere trasparente” è una norma generale e generica perché trasparente è un termine vago, deve essere concretizzato; “tutti gli esami degli studenti iscritti nell’anno 2012-2013 devono essere registrati elettronicamente” non è astratto. Una norma generale può non essere generica, ma una norma generica è sempre generale.

Discussione contemporanea sulle norme giuridiche

La forma logica delle norme è di tipo logica applicabile al ragionamento che poggia su norme, è una struttura condizionale. Si dice che ogni norma giuridica si può ricostruire come enunciato condizionale: se si verifica una condizione allora si verifica una conseguenza.

Struttura condizionale delle norme

In generale, Alchuourron e Bulgyn sostengono che gli enunciati universali sono traducibili in enunciati condizionali.

Esempio: “gli studenti del gruppo p-z devono svolgere tutti gli esami entro la fine di luglio dell'anno in cui si sono iscritti.” Struttura logica condizionale: SE sei uno studente del gruppo p-z, ALLORA devi fare gli esami entro luglio. Gli enunciati universali sono traducibili in enunciati condizionali, ora la discussione in questa posizione elementare si pone su che tipo di condizionale si esprime per esprimere la norma. È una discussione logica ma con conseguenze pratiche molto importanti.

Tipologie di condizionali

• Condizionale in senso stretto: obbedisce a due regole logiche: la regola del rinforzo dell'antecedente, l'antecedente è la prima parte condizionale. In questo caso è chiuso, quindi qualsiasi altra proprietà che possiamo aggiungere all'antecedente è esclusa poiché categorizzata come irrilevante. Questo significa che le proprietà previste nell'antecedente della norma sono sufficienti. Questi condizionali "monotoni" rispettano la regola del modus ponens: se si verifica l'antecedente allora posso ottenere il conseguente. Si conclude che se si verifica si può ottenere la conclusione. PM: se studente p-z allora è obbligatorio fare gli esami entro luglio. pm: Giovanni è studente del gruppo p-z. Conclusione: Giovanni deve fare gli esami entro luglio. Da una norma generale arrivo alle norme particolari poiché l’antecedente è sufficiente ottenere la conclusione, naturalmente se le norme sono viste come condizionali in senso stretto.
• Condizionale defettibile: i condizionali defettibili non accettano il rinforzo dell'antecedente (hanno un antecedente aperto ed ammettono condizioni di applicazione implicite). La regola del Modus ponens non è necessariamente (logicamente) valida rispetto ai condizionali defettibili. La verificazione dell'antecedente non garantisce che si possa ottenere il conseguente.

Come si applicano le norme condizionali defettibili? Secondo alcuni autori si possono applicare attraverso la struttura del modus ponens (non necessariamente, a volte), non è una regola logica valida; secondo altri, non si possono applicare via modus ponens ma necessariamente si devono concretizzare in una regola indefettibile oppure si applicano attraverso un bilanciamento, ponderazione; La defettibilità può essere vista come problema interpretativo: se l’antecedente è impreciso e aperto pone un problema interpretativo e bisogna quindi concretizzare, si deve prendere una decisione per concretizzare una norma. Bisogna prendere una decisione per concretizzare la norma, non è un problema di conoscenza.

La defettibilità può essere vista anche come un problema applicativo: interpretazione in concreto.

Esempio: “vietato versare il sangue nelle strade”, in che casi si applica la norma? Si in atti di violenza ma non se si cerca di salvare una vita con un intervento chirurgico: non si segue il conseguente giuridico ma vi è un'ulteriore condizione di interpretazione. Esempio: “vietato dormire nella stazione”; se una persona si addormenta in stazione aspettando il treno non è sanzionato perché si hanno condizioni implicite che modificano l’ambito di applicazione della norma. Queste norme non sono generiche, e nell’antecedente si possono applicare altre condizioni di applicazione. Non sono generiche queste norme ma hanno un antecedente aperto. Per queste norme defettibili bisognerebbe introdurre una condizione per non ottenere la conseguenza giuridica.

Perché le norme sono defettibili?

Perché sono sovra o sotto-inclusive; ci sono due condizioni:

• Ogni regola ha una giustificazione generica: la ratio della norma.
• Il requisito dell'indipendenza semantica: la regola implica una scelta semantica, questa decisione semantica non coincide con la sua giustificazione, poggia su di essa, ma non è identica.

La regola “vietato l’ingresso ai cani” è diversa dalla sua ratio, sono due contenuti tematici diversi e indipendenti tra di loro, questo fa sì che quando si identifica il contenuto semantico di cosa vuol dire essere un cane si può presentare sempre una discordanza tra la regola e ciò che esige la giustificazione. Questo provoca indipendenza semantica tra regola e la sua giustificazione. Se non vi fosse indipendenza semantica vi è una totale coincidenza con l'obbiettivo della regola. Non possiamo mai sapere la ratio della norma, poiché non è scritta da nessuna parte. Qualunque sia la ratio sappiamo che la regola si può applicare a più di una situazione (ad esempio si può applicare ai cani guida?) quindi: distinzione di casi di sovra-inclusione e sotto-inclusione.

Le regole propongono un modello per prendere decisioni, un modello di ragionamento. La strategia di seguire delle regole in senso formale indefettibile è sempre non ottimale, provoca un risultato non ottimale. Questo è il problema del formalismo di fronte alle regole. La soluzione sarebbe non seguire la regola generale ma fare un bilanciamento quindi nel caso concreto il giudice dovrebbe bilanciare la situazione. Il bilanciamento è soluzione alla formalità dell'indefettibilità della norma.

Di solito, il problema si presenta come un contrasto tra il valore della certezza e il valore della giustizia: seguire le regole in modo opaco, indefettibile favorisce la certezza invece operare un bilanciamento in un caso particolare favorisce la giustizia. Entrambe le strategie potrebbero produrre risultati ingiusti o scorretti. Quindi non sempre il bilanciamento risolve il problema della giustizia.

Questo si applica ad ogni tipo di regola che si voglia seguire. Proporre una regola significa proporre un meccanismo di distribuzione di poteri: una regola indefettibile conferisce il potere di decisione al legislatore e allontana tale potere dall'interprete/applicatore. Una norma defettibile invece conferisce il potere a coloro che interpretano la regola, quindi al momento di applicazione della regola, quindi decide il giudice e non il legislatore.

Barberis e atteggiamenti di fronte alle regole

Barberis fa notare come di fatto esistono tre tipi di atteggiamenti di fronte alle regole:

• Norme non espresse, implicite, non scritte: sono defettibili.
• Norme del diritto privato: esiste una presunzione di indefettibilità (presunzione iuris tantum = si presuppone finché non esiste una prova contraria). Per evitare il risultato ingiusto o assurdo.
• Norme del diritto penale: presunzione di indefettibilità (iuris et de iure).

Principio di legalità: si considera che le condizioni da prendere in considerazione per ottenere la possibilità di applicare una sanzione siano introdotte dalle norme in modo tassativo. Sono norme indefettibili, non può esserci prova contraria.

Hart e le classificazioni delle norme giuridiche

Hart sostiene che esistano diversi gradi di istituzionalizzazione delle norme:

• Norme primarie: regolano direttamente il comportamento, esse indicano solo un primo grado di istituzionalizzazione ma un sistema giuridico non è composto solo da queste.
• Norme secondarie: si riferiscono alle primarie.
  • Norme di giudizio: istituiscono gli organi incaricati di applicare le norme ai casi concreti, conferiscono poteri giudiziali, prima ai privati e poi ad organi pubblici, conferendo il potere di applicare norme primarie. Si passa da sistemi giuridici semplici formati da norme di condotta a sistemi complessi formati anche da norme di competenza, risolvono il problema di efficacia nell'applicazione delle norme primarie.
  • Norme di mutamento: conferiscono poteri per modificare, creare e abrogare altre norme generali. Indicano l'organo e la procedura, permettono al sistema di essere dinamico e danno luogo al diritto scritto di origine legislativa, la concentrazione di diritto legislativo è la caratteristica pragmatica del diritto scritto.
  • Norme di riconoscimento: norma di base che stabilisce i criteri (le condizioni) che devono soddisfare le restanti norme per essere valide, risolve il problema di incertezza. Hart sostiene che questa norma non può essere considerata né valida né invalida, è parametro di validità per tutte le altre.

Validità delle norme giuridiche

La validità è un concetto ambiguo e complesso; sono state diverse definizioni a questo concetto. Le norme valide sono quelle che fanno parte del sistema e proprio per questo sono valide. Tuttavia, il concetto di validità è un concetto vago e complesso.

Kelsen e la validità

1. Validità come essenza specifica delle norme: validità = esistenza.
2. Norma è valida se è stata creata regolarmente.
3. Se una norma è valida è necessariamente obbligatoria: validità = dovere, obbedienza.

Perché Kelsen è considerato un quasi positivista?

Bulygin e la validità

Senso descrittivo di validità: una norma è valida se appartiene ad un sistema giuridico in virtù di certi eventi empirici (es. norma promulgata, accettata, obbedita).