Filosofia del diritto

NON

dobbiamo scegliere il diritto la morale sennò colasserebbe la morale sul diritto , per loro

non

questo è il modo di salvare la democrazia e così il neocostituzionalismo coincide con il

2

giusnaturalismo. Nel 4 capitolo ( il paragrafo è da leggere), ci dice che l’ordinamento giuridico è

3

un sistema ordinato di norme ( il sistema del diritto romano , stato giurisdizionale), il paragrafo ci

dice che dopo questi sistemi sono nate le teorie del diritto giuspositivistiche ( Kelsen e i due tipi di

non reggerà più

ordinamento che ha concepito ), però questa distinzione perché ci sono norme

che sono applicate per sussunzione ma in alcuni processi ci riferimento al contenuto morale per

risolvere il caso e poi ci sono le regole e principi , ciò ci dice che la distinzione di Kelsen è un modo

in cui noi possiamo identificare nei nostri sistemi a volte il carattere dinamico e a volte il carattere

statico e a volte tutte e due insieme , Barberis dice entrambi i principi di validità valgono , ci sono

palesi violazioni sia del criterio statico sia del criterio dinamico come un legislatore che produce una

norma illegittima, sia perché possiamo parlare della norma statica e dinamica possiamo dire che

una norma è valida per eccezione di validità formali e sostanziali , se invece è valida solo per motivi

formali allora vuol dire che vige (vigenza) tutto questo lo dice Luigi Ferraioli, a pag 144 troviamo un

modello misto sia statico che dinamico in cui Barberis dice che è un modello teorico tra diritto e

normatività generale con cui si intende la morale e l’etica Giustizia

c

ti

Atini

regole

Il cerchio più interno sono le del legislatore che però devono essere affibbiate a principi

costituzionali , che legittimano queste regole , il cerchio più grande sta fuori dall’ordinamento ma

valori

influenza quest’ultimo , nei c’è la normatività generale , qualcosa che interessa la società ma

che non sono esaustivi di tutti gli interessi della società . Ogni sistema giuridico ha anche rapporti

con l’esterno. Barberis dice che non si esaurisce nello schema la validità dell’ordinamento dello

stato costituzionale , se avessimo una costituzione ingiusta rimarrebbe il problema dei valori che

non sono più giusti , quindi la legittimità non esaurisce il problema tra costituzione e diritto

giustizia

legislativo . La non è sempre qualcosa che è racchiusa all’interno dell’ordinamento. Nel

momento in cui i valori extra giuridici vengono selezionati la normatività generale è estremamente

fitta di valori , avremmo potuto includere tante cose come la religione , come avremmo potuto

pluralistico

escludere altri valori . Noi abbiamo scelto valori che hanno un significato , e non

monistico. Il pluralismo etico dice che i valori presenti nella costituzione sono sullo stesso piano con

il medesimo atto formativo , vuol dire che c’è un conflitto reale che deve essere risolto tra valori ,

bilanciamento monistica

quindi ci deve essere un . In una concezione invece si scelgono tanti

valori ma li metto in un ordine di importanza. Quindi secondo Barberis il rapporto tra diritto e morale

esce dai confini dell’ordinamento, il fatto di avere un sistema ci fa però risolvere vari problemi come

quello della validità oppure risolviamo problemi di validità di tutto il sistema ( Kelsen e Hart) Il

nessun ordinamento giuridico

paragrafo , poi parla della coerenza e competenza e ci dice che è

in se per se del tutto coerente e competente, ci sono dei 2 modi per risolvere il rpnkema della

coerenza e la competenza e sono la norma generale esclusiva ed è sostenuta da Kelsen che ci

dice che tutto ciò che non è espressamente regolato dal sistema è facoltativo , la mora,generale

includere

inclusiva che invece è del nostro ordinamento è lo stesso da nel nostro ordinamento

principio autodescrizione

secondo analogia legis e iuris ed è il di dell’ordinamento. ( tutto questo

4

è il paragrafo che è da leggere) .

XXX lezione

Capitolo 3 ( paragrafo 6), il diritto crea delle istituzioni, che è il pensiero delle regole secondarie di

Hart, l’istituzionalizzazzione nei termini di Barberis chiarisce che le norme secondarie sono per

Barberis dei principi . Riguardo alla coerenza e alla competenza se noi ragioniamo in termini di

sistema giuridico, tutti i problemi teorici , interpretativi e anche di coerenza e competenza c’è li

abbiamo perché abbiamo definito l’ordinamento giuridico come un sistema . Normativamente

parlando tutti gli ordinamenti sono completi , descrittivamente parlando non lo sono . La

completezza è un requisito normativo , non si può immaginare che dentro un ordinamento giuridico

un giudice dica che “non c’è la soluzione”. La soluzione la devo trovare , ci dobbiamo riferire alle

lacune dell’ordinamento per cui si manifesta l’esigenza di ricorre ad una norma implicita perchè non

c’è una norma esplicita ( analogia legis e analogia iuris). Davanti al problema della coerenza

vediamo la ridondanza delle norme , c’è ne sono troppe e a volte sono in conflitto tra di loro , per

scegliere le norme ci sono tre criteri (gerarchico, cronologico e di specialità). La coerenza è un

requisito normativo , secondo Kelsen l’ordinamento è quello che è, non deve essere perfetto. 5

ricordati processo mentale che l’interprete utilizza e l’esito

capitolo, che l’ambiguita sta tra il

finale di questo processo mentale , l’interpretazione giuridica è il significato della norma, se un

interpretazione è vista come esito devo rendere esplicito il motivo per cui sono arrivata al suo esito,

da un lato abbiamo il ragionamento e dall’altra l’interpretazione, al paragrafo 3 Barberis ricorda

l’interpretazione formalistica, mista e scettica/realista. Tutto ciò che il manuale dice sul

modello sillogistico

ragionamento giuridico si rispiega sul , Beccaria di fronte all’ipotesi che

l’ordinamento fosse in mano a dei giudici ha avanzato l’idea che la giustizia del diritto apparteneva

a ragionamenti che sottraevano questi poteri ai giudici ,in cui il giudice può solo applicare le norme

del legislatore, Beccaria dice che se il giudice estraesse due soluzioni allora saremmo di fronte alla

morte del diritto. Il sillogismo non ha certezza dimostrativa , dipende dalle premesse, il sillogismo

non è il modo in cui rappresentiamo il ragionamento del giudice , non è possibile ricostruire

quindi non è il modo in cui il giudice decide ma è il modo in cui il

l’intenzione del giudice ,

giudice motiva la sua decisone . Il sillogismo è un modello di rappresentazione della motivazione

giudiziaria , ma che rapporto c’è tra verità e giustizia? Noi non abbiamo la certezza dimostrativa ma

ragioniamo sulla vera somiglianza , lo sforzo epistemico dentro un processo è enorme , c’è una

verità dei fatti e la verità processuale .

distinzione tra la Il modello sillogistico non ci dice come sono

state svolte le promesse , per questo nasce l’ermeneutica e altre discipline che ci dice come si

Aristotele

trovano le promesse.Il più grande teorico della retorica giuridica è , insieme a

Quintilliano Cicerone

e e ci dicono che per ricostruire dei fatti ci vuole una teoria rappresentativa

che da sostanza ai processi , la retorica nasce per parlare del ragionamento giudiziario .

MA EFFI

DIRITTO

E FATTO

M GIUSTIFICAZIOE

E IN FATTO

ESTERNA

i GIUSTIFICAZIONE

ECONCLUSIONE INTERNA IN

DIRITTO

Il modo in cui giustifico il fatto è una rappresentazione esterna al ragionamento, se ho scelto delle

premesse , non sia spiega nel ragionamento perché esso spiega la conclusione . Lo schema

sillogistico non spiega il contesto di scoperta della decisone , c’è da ricostruire tutto

XXXI lezione

(5 capitolo), ogni attività interpretativa è anticipata da un ragionamento giuridico che ha bisogno di

una motivazione . Nel 4 capitolo ci sono tutte le teorie dell’interpretazione . Quando l’interpretazione

sillogismo non

di una norma sfocia nell’ambito applicativo sfocia nel che è un problema perché

giustificazione

decisone applicativa

rappresenta la ma è la della decisone applicativa ( già presa

dentro un processo) . Se si da P si da Q , si da P quindi è la conclusione è Q, questa è la decisone

NON LO E’,

deduttiva secondo Beccaria , ma io ho modelizzato il ragionamento , secondo lo

modus

schema dell’altra lezione il sillogismo non ci dice come ho identificato le promesse , non è il

pones , lo è solo formalmente , nel ragionamento giuridico le contenute delle premesse sono

fondamentali ( il caso che sto esponendo , come ho interpretato la norma ), sono ragionamenti

INDUTTIVI NON norma

DEDUTTIVI , per interpretare una ci sono molti canoni interpretativi quindi

oggettiva

in che senso quella premessa rappresenta la scelta di verità ? Non lo è. A secondo del

fatto

mio ragionamento interpretativo anche il viene interpretativa diversamente , neanche quella

oggettiva abduttiva,

dimostra una verità , ha una natura vuol dire che il fatto è defettibile ,

NESSUNO SA VERAMENTE QUALE FATTO SI DEVE GIUDICARE IN UH

controvertibile .

PROCESSO , nessuno lo ha toccato , nessuno lo ha visto . La certezza del dritto è il focus di un

interprete in un ordinamento , ecco perchè canonizziamo i processi interpretativi , il problema è non

ci sono dei nostri ordinamenti dei canoni di secondo livello ovvero dire quali sono le situazioni in cui

si deve scegliere l’interpretazione letterale rispetto a quella psicologica ad esempio . Per ciò non

possiamo parlare di deduzione in senso stretto . Se avviene un delitto ( stupro) , se c’è stata

violenza allora ci sono delle prove Se ci sono delle prove è avvenuta una violenza

sbagliato

( questo è il ragionamento deduttivo, Aristotele dice che è come metodo di valutazione).

SET

p SERA

x̅ conclusione

Non è una deduzione non garantisce la certezza della .Aristotele diceva che le masse

di comune esperienza vengono usate chi indaga è restituire a tutta la comunità un ragionamento

conclusione

certezza

che sia plausibile. Quindi la della non c’è , qualcuno può confutare il

non

ragionamento giuridico ( ci sono segni di violenza quindi non c’è stata una violenza ).

SE PSA

Sia Kelsen che Hart