Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Introduzione

La filosofia del diritto è una disciplina che si pone l’obiettivo di analizzare la conoscenza critica del sapere giuridico. È una parte monografica della filosofia che studia il rapporto tra il diritto e il potere. L’approccio dei filosofi e dei giuristi al diritto è stato sempre diverso nel corso dei secoli e tra questi ricordiamo come Cicerone, ma soprattutto Kant ed Hegel insistessero sull’esistenza di un diritto che provenisse da una precedente riflessione filosofica che analizzasse, per far comprendere, la natura del diritto. Kant ed Hegel però credono anche nell’esistenza di un diritto più scientifico e materiale, che si rivela essere un altro tipo di approccio al diritto da parte dei filosofi.

Domande fondamentali sul diritto

Se consideriamo il diritto come scaturito dalla filosofia, secondo il primo approccio, dobbiamo porci alcune domande:

• Come dovrebbe essere il diritto per essere giusto? La domanda è deontologica e presuppone anche il chiedersi se sia necessaria una giustizia perché ci sia il diritto e se un diritto ingiusto è comunque un diritto.
• Quali sono le forme del diritto? La domanda è fenomenologica e poggia sul diritto positivo e su come questo sia cambiato nel corso del tempo.
• Qual è l’approccio più adeguato per studiare il diritto? È una domanda metodologica, che ogni giurista dovrebbe porsi. Il diritto è un oggetto? È esterno o è una produzione cooperativa?

La norma giuridica

Per spiegare una norma giuridica si necessitano di tre concetti:

• Validità: non fa riferimento al contenuto della norma ma alle procedure giuridiche secondo cui è stata approvata.
• Giustizia: fa riferimento al contenuto della norma e in base a questo abbiamo visto l’evolversi dei sistemi giuridici nella storia.
• Efficacia: applicazione concreta della legge da parte dei cittadini e dei funzionari che hanno il compito di sanzionare i comportamenti scorretti.

Le norme giuridiche hanno sempre un valore prescrittivo (modo in cui sono scritte) e incitano ad un’azione; questo si contrappone al metodo e valore descrittivo della norma che ha la funzione di indicare una sanzione in caso di violazione della norma stessa. Il diritto è posto, secondo il positivista tramite le norme. Esso è legato alla teoria coattivista (una norma è valida solo se importata con la forza). Secondo la comunità il diritto è imposto tramite le consuetudini che per essere efficaci e valide devono protrarsi nel tempo.

Le teorie del diritto

Sono tre quelle fondamentali e fanno riferimento alla validità, giustizia ed efficacia:

• Positivismo giuridico: il diritto è esclusivamente quello positivo, imposto da un’autorità che lo fa rispettare. La validità e la giustizia sono separate in quanto si giudica in base all’esistenza delle norme e si dà un giudizio di fatto, non di valore quindi giudicando in base a un principio di natura, ad esempio morale.
• Giusnaturalismo: esiste una rete di diritti naturali che riguardano l’umanità in generale, che determinano una gerarchizzazione dove i diritti naturali sono superiori a quelli positivi; se questi ultimi non rispettassero i primi non sarebbero veri diritti (Tommaso D’Aquino e Sant’Agostino).
• Realismo giuridico: il diritto di una comunità è il diritto efficace che viene applicato al suo interno (nel realismo americano è il diritto applicato da giudici, in quello scandinavo quello nella mente dei cittadini).

Diritto naturale e diritto positivo

Hanno caratteri opposti.

Il Diritto Naturale:

• È universale: vale per tutto il genere umano.
• È immutabile: la natura umana non cambia.
• Ubbidienza: non ha bisogno di essere imposto come il diritto positivo perché l’ubbidienza è spontanea.

Il Diritto Positivo:

• È particolare: è specifico per ogni comunità umana.
• È mutabile: varia a seconda del cambiamento di pensiero riguardo norme giuridiche nel corso dei secoli.
• È accompagnato da una sanzione; coattività.

La differenza fra diritto naturale e diritto positivo si intravede fin dalla Bibbia, un testo sacro profondamente giuridico, che in due episodi descrive la differenza fra le due tipologie: l’episodio di Adamo ed Eva presuppone una disubbidienza a una imposizione di Dio, che da legislatore impone una regola che viene trasgredita e perciò applica una sanzione (Diritto o legge divina positiva che è prescrizione di un comportamento che possiamo non rispettare); se invece consideriamo l’episodio del fratricidio di Abele e Caino, quest’ultimo viene condannato sulla base di una norma inesistente, ma Dio dà per scontato che la norma esiste in quanto naturale (non uccidere).

Questa differenza venne evidenziata anche dagli antichi greci, soprattutto nella tragedia sofoclea dell’Antigone. La donna risulta essere esponente del diritto naturale, della legge superiore che la portò a trasgredire le norme della città, sommamente ingiuste, di cui si faceva garante Creonte, che impone la sua autorità per processare Antigone che aveva osato seppellire il fratello Polinice quando lui lo aveva espressamente vietato in quanto egli era traditore della città. Antigone segue quella che per lei è la Legge del Sangue, in quanto teme di più una punizione eterna da parte degli dei più che una terrena da parte di chi impone una legge derivante dall’ordinamento della città. I cittadini appoggiano la decisione della donna, ma non osano schierarsi in quando temono la gerarchia terrena che imporrebbe la sua autorità = Verità VS Potere.

Possiamo leggere nell’atteggiamento di Creonte, però, il tentativo di tener salda la tradizione delle polis che vedeva come fondamento della città e unione delle sue parti frammentate (Solone) proprio il Nomos, la legge che prevaleva sul Genos. Secondo Goethe l’atteggiamento di Creonte non fu accettabile per i connotati non umani, ma già lo stesso Esiodo aveva affermato nel suo "Opere e i Giorni" l’importanza del Nomos come distinzione fra l’uomo e gli animali. Nella sua concezione il mondo degli animali è dominato dalla legge del più forte, mentre non è della natura umana questa natura che invece viene educata a non trasgredire la legge (ammonimento al fratello Perse che aveva corrotto dei giudici).

La giustizia e la forza secondo i sofisti

L’eccessiva violenza di Creonte, però, aveva portato la città a disgregarsi comunque per l’ingiustizia della legge che ne era il fondamento stesso ma che, risultando non giusta, aveva avuto l’effetto opposto. Secondo Esiodo, infatti, il diritto non è solo la negazione della forza, ma anche l’espressione dell’utilità dell’intera comunità e non solo di chi comanda. Quest’ultima convinzione verrà messa fortemente in crisi dai sofisti (a partire da Protagora e oltre), che nell’Atene del V secolo affermeranno come in realtà il diritto positivo sia sempre e solo una contraddizione e non un’espressione del diritto naturale (Physis), che si basa sulla Legge del più Forte. Tale legge è ineluttabile, immutabile ed eterna, vive tra gli animali, gli uomini e gli dei; Dialogo tra gli Ateniesi e i Melii (Tucidide). Questa legge naturale viola però totalmente quella positiva.

Anche Callicle aveva affermato che la legge della città deriva dall’unione dei più deboli contro i più forti e sebbene tratti della parte inferiore della città, sempre di prevalenza di forza si parla; Realismo politico di Machiavelli, dove la realtà effettuale è basata sulla forza. Antifonte poi introdusse le Ragioni di Ubbidienza: è necessario sottostare al diritto positivo nel momento in cui sappiamo di andare incontro a una sanzione, altrimenti se siamo certi dell’inesistenza di una punizione, è opportuno seguire la legge naturale; dunque l’obbligatorietà delle leggi deriva solo dalle punizioni. Socrate successivamente affermò che la legge costituiva il fondamento della città, perciò quando venne condannato ("Critone", "Fedone") ed era intenzionato a fuggire, si ricredette pensando che sarebbe passato un erroneo messaggio del rispettare la legge solo quando conveniva, perciò decise di sottostare all’ingiusta punizione.

Platone

Platone può essere inserito nell’analisi del rapporto tra la forza e la legge (Polteia, il Politico e le Leggi). Secondo il filosofo l’educazione del cittadino è l’unica via per poter portarlo ad amare la giustizia. Questa convinzione venne ripresa da Socrate che la definiva Intellettualismo Etico; basta conoscere il bene per fare il bene, dunque il punto fondamentale è la conoscenza, in quanto se conosciamo che cosa è il bene e la giustizia noi automaticamente la seguiremo e la ameremo. Le conseguenze sono più complicate poiché un'immediata questione che si pone è che come si fa allora a punire i soggetti che non praticano la giustizia se la loro infrazione dalla legge deriva non da una colpa ma da una non conoscenza?

La politica - Politeia

Il titolo richiama il termine "Costituzione". Il sottotitolo è "La giustizia". Il tema è particolarmente a cuore a Platone in quanto la sua vita ha visto in passato l'ingiustizia che governava la città (la massima ingiustizia fu l'uccisione di Socrate). Ad Atene secondo lui si sono succedute diverse forme di governo ingiuste (andrà anche a Siracusa da Dionisio per cercare di applicare le sue teorie politiche). L'obiettivo dell'autore è arrivare alla dimostrazione del fatto che la giustizia può essere il principio d'ordine della comunità a patto che ne venga posta l'educazione. In questa opera, infatti, si dà molto poco spazio al tema del diritto, quanto all'educazione che sta alla base della giustizia, senza fare troppi riferimenti alle leggi.

Il personaggio principale di questo dialogo è Socrate, espressione del pensiero platonico che aveva qui già raggiunto la maturità. Al contrario, dunque, dei dialoghi della giovinezza, dove Platone trascriveva quelle che erano le idee di Socrate, in quelli avanzati ha un assetto filosofico personale, quindi in questo scritto possiamo parlare di Socrate-Platone.

Punto di partenza: "Chi è l'uomo giusto?"

La discussione critica alcune delle idee più diffuse del tempo, tra cui quella sulla giustizia: dare a ciascuno il suo; l'idea è molto astratta e non dice effettivamente che cosa sia il giusto, che cosa sia il "suo" di ognuno. Il criterio può cambiare di caso in caso e non sempre è applicabile.

Esempio: Socrate sostiene che se riceve in custodia un coltello da un carissimo amico e il giorno dopo questo amico, furioso con qualcuno, richiede il coltello, è necessario restituirlo? La giustizia impone che io glielo ridia perché gli appartiene, ma in questo caso io non mi comporterei giustamente a restituirlo.

Svolta: La discussione con Trasimaco

Dunque: Un principio di giustizia se è davvero tale, deve valere sempre. La discussione tra Socrate e i suoi interlocutori subisce un'accelerazione, un cambio di passo che si realizza per opera di un personaggio il cui nome è Trasimaco, considerato un sofista. Il personaggio offende Socrate dicendo che lui non ha capito niente della giustizia e che dovrebbe pagarlo per sentire quello che lui sta per spiegare. La verità è molto semplice: la giustizia è l'utile dei più forti, non è il dare a ciascuno il suo o fare bene a amici e male a nemici, ma la verità è che è giusto ciò che piace ai potenti, ciò che torna utile a coloro che comandano. È scomodo pensare in questo modo, in quanto sembra che la giustizia assoluta non esista.

Passaggio da piano descrittivo al piano normativo: consideriamo Trasimaco come uno scienziato che descrive la realtà e ci toglie il prosciutto dagli occhi, approdando così al realismo politico: la giustizia consiste sempre nell'utile del più forte. L’approccio non critico di Trasimaco, che inevitabilmente decade in un elogio della tirannide, lo disegna come uno scienziato della politica o un difensore della forza, anche se non risulta necessario nemmeno snocciolare questa differenza dato che il suo discorso assume connotati non solo descrittivi ma anche normativi, ovvero ci espone il comportamento da seguire.

In questo modo Trasimaco si ritrova a confutare quello che in passato era stato affermato da Esiodo. Secondo quest’ultimo la giustizia che si allontana dalla città ne causa l’immediata distruzione, mentre per il sofista non esiste giustizia che venga prima dell’utilità, e quando si parla di utilità si intende quella dei potenti.

Dunque: La giustizia dipende dal potere, è assorbita da esso. Trasimaco afferma poi che dato che il potente può agire anche solo secondo la sua utilità e venir considerato giusto, l'uomo più felice e più giusto è il tiranno (capo assoluto). Con la forza di fare quello che si vuole e che crea piacere, non posso mai essere infelice perché in realtà viene deciso personalmente dal sovrano che cosa è giusto e che cosa è sbagliato, quindi si possono perseguire tutti i personali scopi senza dover temere non solo di commettere ingiustizia, ma oltretutto nemmeno di andare incontro a punizione o sanzioni negative. Platone dimostrerà alla fine che non solo la tirannide è totalmente ingiusta, ma anche che il tiranno è l'uomo più infelice.

Le considerazioni di Socrate

Socrate è colpito dalla virulenza dell'approccio di Trasimaco ma anche dalla potenza della tesi che distrugge tutte le sue. Inizialmente egli sostiene, ad esempio, che non sempre i forti sanno quale sia il bene, magari perseguono quello che pensano sia il bene ma in realtà è male anche per loro stessi (intellettualismo etico); inoltre la giustizia deve valere per tutti e quindi se vale solo per i forti non può essere giustizia (universalità della giustizia e della legge) anche perché spesso quello che conviene ai forti sconviene ai deboli; Platone si sofferma troppo poco su queste questioni.

Tra le considerazioni di Socrate: una non molto sviluppata influenzerà il pensiero successivo: in contrasto con l’idea di Trasimaco che esprime come la giustizia assoluta non esiste, Socrate può dimostrare che la giustizia esiste tramite argomento paradossale; la giustizia esiste talmente tanto che anche dove domina l'ingiustizia c'è bisogno della giustizia.

Esempio: Banda di ladroni: potrebbe questa sussistere in quanto tale se al loro interno non ci fossero regole considerate giuste da tutti? Anche quelle che semplicemente riguardano la spartizione del bottino. La giustizia è quindi superiore all'ingiustizia, se anche quest'ultima si deve servire della prima.

Platone chiederà a Trasimaco di seguirlo, in seguito alla sua provocazione, poiché si deve fare un lunghissimo ragionamento per dimostrare cosa è la giustizia e che esiste a prescindere dalle imposizioni di qualcuno. Questo porterà a una riflessione tra la natura dell'uomo e quella dello stato.

Introduzione del personaggio di Glaucone

Glaucone (fratello di Platone) porta nel ragionamento di Socrate una radicalizzazione altrettanto forte rispetto a quella di Trasimaco. Egli vuole convincere Socrate che la giustizia non la si ama per se stessa (Trasimaco discuteva su cosa era la giustizia, quindi la questione posta è diversa): si ama e si rispetta la giustizia solo quando è risaputo che andremo incontro a conseguenze negative, ovvero quando conviene; si ritrovano uniti i concetti della legge della città come unione dei deboli (Callicle) e quello che si deve ubbidire a queste leggi solo ed esclusivamente quando andiamo incontro a sanzioni (Antifonte).

Glaucone condivide con i sofisti la tesi che all’interno della comunità l’unica preoccupazione è quella di non ricevere un danno da coloro che sono più forti di noi. Dunque: Timore della parte debole della società rappresenta l’origine della legge.

Dimostrazione di Glaucone: Il pastore Gige

Il pastore trovò un anello e se lo mise al dito. Mentre si trovava in riunione con gli altri pastori, percepì che gli altri parlavano di lui come se non fosse presente, dunque comprese che l'anello l'aveva reso invisibile. Capendo l’enorme potere acquisito, concepì il suo potere strumentale enorme. Grazie a questa invisibilità fece delle cose che altrimenti non avrebbe mai fatto ed arrivò addirittura fino alla dimora del re dove non solo divenne l'amante della regina, ma uccise anche il re e si impadronì del potere.

Dunque: Le regole sono rispettate solo quando si teme di essere visti e puniti (Antifonte). La vicenda del pastore Gige venne ripresa poi da Gianni Rodari, che in una nuova luce posa il protagonista poi stanco e infelice di non essere visto, arso dal desiderio di perdere il dono dell’invisibilità.

Dato che Glaucone non riesce a convincere Socrate, convinto che si ami la giustizia e non la sua convenienza, decide di fargli un altro esempio, più astratto:

Esempio: Immaginiamo due uomini, uno perfettamente giusto e l'altro perfettamente ingiusto. L'uomo estremamente ingiusto non rispetta gli altri e le regole, non fa niente di quello che dovrebbe fare, consideriamo poi il massimo dell'ingiustizia: questo uomo viene considerato giusto da tutti gli altri. Prendiamo poi uomo giusto: rispettoso delle regole e che fa bene degli altri, ma l'estrema giustizia non è che gli altri lo considerino così in quanto fa quello che fa perché...