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1. il modo di accostarsi al diritto

Asimmetria dell’oggetto di studio nel positivismo giuridico e nel

giusnaturalismo

a) giudizio di fatto > (criterio di esistenza) validità:

positivismo giuridico > diritto positivo

(omnicomprensività del)

b) giudizio di valore > (criterio di esistenza) valore:

giusnaturalismo > diritto positivo

corrispondenza

diritto naturale

1. il modo di accostarsi al diritto

a) giudizio di fatto > (criterio di esistenza) validità:

positivismo giuridico

degenerazione nella posizione giuspositivistica

estrema > riduzione del concetto di valore a quello

di validità: una norma giuridica è giusta per il solo

fatto di essere valida (cioè di essere posta

dall’autorità legittimata a porre le norme)

• Bobbio sintetizza così il ruolo delle dottrine giuridiche

nella transizione dal vecchio regime liberale alla dittatura

fascista:

“In quella situazione la concezione positivistica del rispetto

ad oltranza della legalità aveva assunto un valore

progressivo e liberale, di resistenza all’ingerenza del

potere esecutivo e del partito dominante, di difesa della

libertà individuale contro l’arbitro dei pubblici poteri. Ma

quando la dittatura si fu imposta e la macchina dello stato

totalitario ebbe cominciato a funzionare regolarmente,

dando corso alla uova legalità, la concezione positivistica

del diritto del rispetto delle leggi servì benissimo proprio

all’uso contrario, cioè a inculcare l’obbedienza

all’autorità, a spegnere ogni velleità di resistenza, a

giustificare ogni delitto purché fosse compiuto in nome di

un comando ricevuto da un potere almeno formalmente

legittimo”

1. il modo di accostarsi al diritto

a) Sul giudizio di fatto si basa la scienza del diritto

che fornisce definizioni avalutative o ontologiche del

diritto (tipiche del positivismo giuridico)

b) sul giudizio di valore si basano le definizioni

valutative o deontologiche del diritto (tipiche del

giusnaturalismo e/o della filosofia del diritto)

1. il modo di accostarsi al diritto

(problematicità della classificazione precedente)

Come possiamo applicare giudizi di fatto a proposizioni

prescrittive?

Fallacia naturalistica e fallacia normativa

Kelsen: il diritto è la tecnica sociale che consiste

nell’ottenere la desiderata condotta sociale

degli uomini mediante la minaccia di una

misura di coercizione da applicarsi in caso di

condotta contraria

1. il modo di accostarsi al diritto

a) giudizio di fatto (come presa di conoscenza

della realtà )

Criterio di esistenza della norma di diritto positivo:

a1) validità: concezione normativa del diritto positivo

a2) efficacia: concezione realistica del diritto positivo

(realismo giuridico che Bobbio considera rientrante

nel positivismo giuridico)

b) giudizio di valore (come presa di posizione di

fronte alla realtà)

Criterio di esistenza della norma di diritto positivo:

valore (corrispondenza al diritto ideale): concezione

giusnaturalistica del diritto

1. il modo di accostarsi al diritto

definizioni del diritto positivo in relazione alla

a1) validità: concezione normativa del diritto positivo

“una norma giuridica è valida in virtù del fatto che

essa è stata creata secondo una regola

determinante, e soltanto in virtù di ciò” (Kelsen)

a2) efficacia (effettività): concezione realistica del

diritto positivo

“diritto è soltanto quello che ha avuto la forza di

divenire e di imporsi come diritto positivo”

(Santi Romano)

1. il modo di accostarsi al diritto

definizioni del diritto positivo in relazione alla

a1) validità > concezione normativa del diritto positivo

(diritto = realtà normativa):

angolo visuale del dover essere

a2) effettività > concezione realistica del diritto positivo

(diritto = realtà fattuale):

angolo visuale dell’essere

1. il modo di accostarsi al diritto

distinzione tra fatti e norme

a) il dover essere come:

esistenza specifica del diritto/imputazione come

struttura del diritto/validità

a1) l’essere come:

causalità naturalistica/ diritto come forza /effettività

1. il modo di accostarsi al diritto

distinzione tra diritto e morale

a) il dover essere come categoria trascendentale:

nomodinamica /fondamento logico del diritto (norma

fondamentale)

b) il dover essere come idea trascendente:

fondamento morale del diritto/

causalità naturalistica riportata alla Legge naturale/

Natura come società obbediente

1. il modo di accostarsi al diritto

formalismo come caratteristica della concezione

giuspositivistica del diritto

a1) validità > concezione normativa del diritto positivo

(diritto = realtà normativa):

a2) effettività > concezione realistica del diritto positivo

(diritto = realtà fattuale):

Entrambe sono concezioni formalistiche che

definiscono il diritto in virtù della sua struttura

formale distinguendolo dalle proposizioni

pseudogiuridiche perché imperfectae.

Il diritto può considerasi perfetto, e quindi positivo, quando si presenta

come omnimodo determinatum, ovvero, quando è determinato nella

sua dimensione spaziale e temporale, nonché nelle sue modalità di

formazione.


PAGINE

25

PESO

1.05 MB

AUTORE

luca d.

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof D'Avack Lorenzo.

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