Filosofia del Diritto - Introduzione

FILOSOFIA DEL DIRITTO (Corso)

Che cos'è veramente il giurista? Il giurista è in molta misura libero, non è un automa di sussunzioni, non è un operatore esclusivamente logico, anche quando il giurista vuole essere puramente un interprete della legge, in realtà vi rimane un grande spazio di libertà (movimento del diritto libero).

Sia il giurista che il teologo si trovano davanti a dei testi dotati di autorità, i loro lavori sono paralleli, tutti e due devono rispondere a dei problemi partendo da testi limitati, devono risolvere un campo illimitato partendo da testi illimitati.

Il giurista ha un'anima, non è semplicemente la cinghia di trasmissione delle valutazioni del legislatore.

La prima parte del corso è tutta dedicata ad un'analisi logica stringente delle operazioni compiute dal giurista per far vedere che non sono rigorosamente logiche, cioè tali da dare lo stesso risultato quale che sia l'operatore.

mentre in fisica o in matematica, nelle scienze sperimentali e logicoformali, i risultati devono essere gli stessi qualunque sia l'operatore. Se il giurista è uno che sceglie tra molti possibili significati della legge, la sua scelta è una scelta politica, che significa semplicemente valutativa. Come dimostrare ciò? Cominciamo con il paragrafo uno: Il legalismo e l'idea di codice.

Legalismo vuol dire tesi che tutto il diritto è contenuto nella legge, che non c'è diritto all'infuori della legge, non esiste diritto naturale, non esiste diritto dei precedenti giudiziari, non esiste autorità delle opinioni dei giuristi, non esiste diritto consuetudinario, quelle che prima delle codificazioni erano tutte fonti del diritto.

La codificazione vuole riunire in un'unica fonte tutto il diritto in modo da massimizzare la certezza del diritto. La prima parte del corso è incentrata sulla critica dell'illusione di incentrare

Tutto il diritto in un testo completo che risolve ogni caso in un unico modo e secondo il quale il giudice diviene meramente bocca della legge (Montesquie).

Il duplice postulato del legalismo è: la legge è tutto il diritto, la legge è tutta diritto; significa che non c'è diritto al di fuori della legge e che non c'è non diritto nella legge, non ci sono parti della legge abrogate per desuetudine.

I giudici non sono delle macchine logiche ma sono delle macchine logico-politiche, dove c'è quindi una parte di logica e una di valutazione.

Il secondo paragrafo critica la completezza della legge (la legge è tutto il diritto), la legge è lacunosa, significa che per i vari casi della vita non fornisce una norma univoca (e non mancanza di una norma per quel caso), il che significa che quando un caso può essere risolto in base a molte diverse norme, c'è lo stesso lacuna.

Perché non c'è mai

mancanza di una norma mentre invece c'è sempre mancanza di una norma univoca? Perché i nostri ordinamenti giuridici sono molto abbondanti, sono formati da decine di migliaia di leggi oltre che da numerosi principi.

Non c'è nulla che non cada su una norma molto dettagliata o almeno sotto qualche principio, solo che questi principi hanno molti significati, ad esempio "il pieno sviluppo della persona umana".

C'è chi ha sostenuto che le lacune sono apparenti ma che l'ordinamento stesso contiene delle norme generali di chiusura che risolvono automaticamente il problema delle lacuna, la più importante è la norma generale di libertà, secondo la quale ciò che non è regolato è permesso, ogni volta che si trova una lacuna, cioè la mancata regolazione del caso o la mancanza di un'interpretazione univoca, allora questa cosa è permessa.

La libertà è meglio della costrizione.

Perciò il permesso è meglio del vietato o dell'obbligatorio (letre modalità deontiche); non è pensabile una norma di chiusura secondo la quale tutto ciò che non è regolato è vietato ma ancora più spaventoso sostenere che tutto ciò che non è regolato è obbligatorio.