Filosofia del Diritto - Introduzione

Filosofia del diritto (corso)

Il ruolo del giurista

Che cos'è veramente il giurista? Il giurista è in molta misura libero, non è un automa da sussunzioni, non è un operatore esclusivamente logico, anche quando il giurista vuole essere puramente un interprete della legge, in realtà vi rimane un grande spazio di libertà (movimento del diritto libero). Sia il giurista che il teologo si trovano davanti a dei testi dotati di autorità, i loro lavori sono paralleli, tutti e due devono rispondere a dei problemi partendo da testi limitati, devono risolvere un campo illimitato partendo da testi illimitati. Il giurista ha un’anima, non è semplicemente la cinghia di trasmissione delle valutazioni del legislatore.

La logica nel diritto

La prima parte del corso è tutta dedicata ad un'analisi logica stringente delle operazioni compiute dal giurista per far vedere che non sono rigorosamente logiche, cioè tali da dare lo stesso risultato quale che sia l’operatore; mentre in fisica o in matematica, nelle scienze sperimentali e logico-formali, i risultati devono essere gli stessi qualunque sia l’operatore. Se il giurista è uno che sceglie tra molti possibili significati della legge, la sua scelta è una scelta politica, che significa semplicemente valutativa.

Il legalismo e l’idea di codice

Legalismo vuol dire tesi che tutto il diritto è contenuto nella legge, che non c’è diritto all’infuori della legge, non esiste diritto naturale, non esiste diritto dei precedenti giudiziari, non esiste autorità delle opinioni dei giuristi, non esiste diritto consuetudinario, quelle che prima delle codificazioni erano tutte fonti del diritto. La codificazione vuole riunire in un'unica fonte tutto il diritto in modo da massimizzare la certezza del diritto. La prima parte del corso è incentrata sulla critica dell’illusione di incentrare tutto il diritto in un testo completo che risolve ogni caso in un unico modo e secondo il quale il giudice diviene meramente bocca della legge (Montesquie).

Il duplice postulato del legalismo

Il duplice postulato del legalismo è: la legge è tutto il diritto, la legge è tutta diritto; significa che non c’è diritto al di fuori della legge e che non c’è non diritto nella legge, non ci sono parti della legge abrogate per desuetudine. I giudici non sono delle macchine logiche ma sono delle macchine logico-politiche, dove c’è quindi una parte di logica e una di valutazione.

Critica alla completezza della legge

Il secondo paragrafo critica la completezza della legge (la legge è tutto il diritto), la legge è lacunosa, significa che per i vari casi della vita non fornisce una norma.