Filosofia del diritto

Università degli Studi di Udine

Anno Accademico 2020/2021

Appunti delle lezioni di filosofia del diritto

Lorenzo Della Savia

"Promessi Sposi", cap. III

"A questo mondo c'è giustizia finalmente!". Tant'è vero che un uomo sopraffatto dal dolore non sa più quel che si dica (Renzo dopo incontro con l'Azzeccagarbugli).

C'è giustizia a questo mondo?

Problema fondamentale della filosofia del diritto e, in fondo, del diritto. Legge e sentenza senza giustizia non sono veramente legge e sentenza. Per essere un buon giurista l'obiettivo è la ricerca di giustizia.

Cos'è la filosofia?

Problematizzazione totale dell'esistenza (della totalità delle esperienze). Ricerca del senso ultimo di un fenomeno, suo posto nella totalità del reale.

"Problema" (dal greco "pròblema")

Sporgenza, questione, scudo (con lo scudo si combatte col nemico, con il problema si entra nell'ignoto per conoscerlo: in entrambi i casi si aziona un moto di conquista). Deriva dal greco "probàllo", andare avanti, proporre. Sapere ≠ saputo. Condizione necessaria per porsi un problema.

Esempio classico

Bambino che chiede perché non sa (ritratto del filosofo). Capacità di meravigliarsi: stupore che esista qualcosa piuttosto che il nulla (Leibniz).

Meraviglia

Filosofi della meraviglia sono Platone e Aristotele. Filosofia ("philèin" = amare, "sophia" = sapienza). Per Platone: "Meraviglia = ignoranza".

Ricerca filosofica

Si cerca per trovare, non per cercare. Si comincia dalla meraviglia ma non per restare nella meraviglia ma per acquisire consapevolezza. Ricerca non fine a se stessa.

Filosofia del diritto

Cerca verità, senso e fondamento ultimo del diritto. Scienza del diritto ha a che fare con leggi e sentenze. Filosofia del diritto ha a che fare con la giustizia. Giurisprudenza (o arte giuridica) è lo studio del diritto che, oltre a considerare leggi e sentenze, considera anche i valori. Giurisprudenza implica la conoscenza filosofica del fondamento del diritto.

Giurisprudenza

Modalità più antica dello studio del diritto. Scienza del diritto più moderna, ha ritenuto di poter studiare diritto indipendentemente dai valori. Filosofia del diritto si rende conto che questo non è possibile.

Etimologia

"Ius" → "Iustitia" ma filosoficamente → "Iustitia" → "Ius" (Questo ce lo fa notare il "Digesto" in un passo tratto dalle "Institutiones"). Lo "Ius" è l'arte del buono e dell'equo. Giurista come sacerdote del diritto (coltiva la giustizia e proclama il buono e l'equo).

La filosofia, in quanto sapere radicalmente problematico, in quanto autentico e non simulato amore del sapere, è la condizione perché si possa coltivare la giustizia e quindi esercitare la professione del giurista determinando il diritto.

Cos'è il diritto?

Ermogeniano: "Hominum causa omne ius constitutum est" (il diritto è stato fatto per gli uomini). Il diritto è qualcosa di tipico dell'uomo, particolare determinazione della sua vita sociale, è dinamico e in continuo divenire. Ecco perché ci sono molteplici teorie sulla sua natura.

"Diretto" = "Directus"

• Linea retta
• Ad angolo retto
• Schietto, severo
• In forma diretta

"Ius" vocabolo di matrice religiosa utilizzato come formula rituale di salvezza, da ricondurre al sanscrito "yah" e all'iraniano "yaos" (rispettivamente "prosperità, salute, integrità" e l'atto da compiere ritualmente). Ricollegamento al discorso sui sacerdoti del diritto.

Giustizia si determina in base a una norma o un valore?

"Antigone" prova a rispondere. "Antigone" (Prima rappresentazione: Atene, 442 a.C., Grandi Dionisie) Figlia di Edipo, sorella di Eteocle e Polinice (che si contendono il regno di Tebe e che si accordano per una successione tra i due). Eteocle non vuole cedere la carica a Polinice il quale si riprende il regno grazie all'alleanza con la cittadina di Argo. Si ammazzano entrambi in duello. Il trono passa allora a Creonte (fratello di Giocasta moglie di Edipo). Polinice (traditore) deve rimanere insepolto. Antigone comincia una battaglia per dare sepoltura a Polinice, anche se Creonte aveva emesso un editto secondo il quale era prevista la pena di morte per chi cercasse di dare sepoltura a Polinice.

Leggi non scritte e revocabili degli dei

Leggi che Antigone reputa superiori a quelle di Creonte. "Autònomos" "Per tua decisione" o meglio "tu sola tra tutti i mortali, autonoma, scenderai nel regno dei morti". Prima attestazione di questa parola nella lingua greca per quanto ne sappiamo. "Autòs + nòmos" → "che ha in se stessa la legge" (perché "nòmos" = "legge") → "secondo la tua stessa legge". Quale? Quella non scritta e revocabile degli dei. Antigone vs Creonte: conflitto irrisolto.

Rapporto diritto/giustizia

Definizione del "Digesto" (Ulpiano): "Iustitia est costans et perpetua voluntas iussuum cuique tribuendi" (volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo diritto). Simili definizioni anche in Hammurabi, codici matrimoniali egizi, nella Bibbia, nel Nuovo Testamento (Vangelo di Matteo). Condizione imprescindibile dell'ordinamento giuridico. Espressione di una filosofia vera (classica), intesa come perennemente valida e quindi sempre riscopribile nella sua verità (come è l'"Antigone").

Tommaso d'Aquino

"Diritto" impiegato normalmente per significare la cosa giusta in se stessa. Successivamente passato a designare l'ente che decide cosa sia giusto. Giustizia dipende dallo "Ius" come "Ipsa res iusta" in quanto oggetto e fine, e fonda lo "Ius" come "Ars boni et aequi".

"Ius" ("suum uniuscuiuquisque")

• Arte dell'"Ordinamento delle relazioni intersoggettive secondo giustizia" mediante "La rappresentazione del suo di ciascuno".
• Ciò che è "Dovuto a ciascuno secondo giustizia".

Definizioni classiche in quanto accettate in tutte le epoche e tutte le culture giuridiche.

Geometria legale

Modo della scienza migliore e unico modo di descrivere la realtà e di rappresentare il suo di ciascuno. Applicazione del metodo ipotetico-deduttivo allo studio delle relazioni intersoggettive. Si basa su ipotesi che siano maggiormente funzionali al raggiungimento di un obiettivo. Primo grande teorico: Thomas Hobbes (1588-1679) ritiene di dover rifondare lo studio del diritto ("De Cive" principale lavoro). Dove il metodo geometrico ha potuto operare ha prodotto risultati tali da separare i tempi moderni dall'antica barbarie (segna l'avvento della civiltà). Così teorizza la sua introduzione nelle relazioni intersoggettive.

Caratteristiche del sapere geometrico

• Operatività
• Convenzionalità (struttura ipotetico-deduttiva)

Convenzionalità funzionale all'operatività Hobbes parla del primato dell'operatività.

"Convenzionale", "convenzione" Dal latino "cum venire" = "venire insieme, accordarsi". Quando un'ipotesi è accettata dall'intera comunità scientifica o da gran parte di essa, sempre in ordine al raggiungimento di tali obiettivi (assiomi).

La geometria legale elabora ipotesi su princìpi delle relazioni umane (stato di natura, contratto sociale) che consentono di usare il diritto in funzione dell'obiettivo operativo del controllo sociale indipendentemente dallo scopo (pace, sicurezza, tutela dei diritti ecc.). La geometria legale deve quindi postulare la sovranità del soggetto pubblico e la sudditanza dei soggetti privati → giuspositivismo.

Il diritto, quindi, identificato come legge, diventa tecnica di controllo sociale. L'operatore giuridico (primo applicatore della volontà legislativa) sarà quindi il primo attore a qualificare i comportamenti individuali. A ciascuno è dato ciò che gli viene attribuito per legge (che si sostituisce allo stato di natura) dal sovrano.

Nelle distopie regna un sistema di incondizionata obbedienza alle direttive di un potere sovrano come condizione di pace sociale e sicurezza collettiva. Malattia che riguarda i sottoposti: libertà e autonomia. Qualcuno si ribella o si convince a obbedire a un'altra legge rispetto a quella imposta.

1984

Continua vigilanza (sul modello del panopticon).

Concezioni politico-giuridiche del mondo antico

Concezione aristotelica della polis

Scritto forse più importante: la "Politica", dove studia la "Politeia" della "polis". È discepolo di Platone e diventa insegnante di Alessandro (futuro Alessandro Magno). Poi fonderà una scuola, il "Liceo". Scrive anche opere di filosofia sociale. Opere anzitutto descrittive a partire dall'osservazione della realtà. Si occupa dell'organizzazione politica della città. Distingue tra costituzioni sane e costituzioni deviate alla ricerca del miglior modo per organizzare la vita comune.

Persegue un interesse comune e rispetta le leggi, dunque si suppone che le leggi mirino a un interesse comune → costituzioni conformi a "giustizia".

Giustizia

Perseguire l'interesse o l'utilità comune e osservare le leggi. Le leggi devono quindi mirare all'utilità comune.

"Polis" formazione naturale

Frutto di un'evoluzione. Ha nella famiglia il suo primo elemento costitutivo. È connaturata all'uomo e implica la naturalità dell'uomo politico. L'uomo ha bisogno della "polis" per realizzare compiutamente se stesso. Può raggiungere così la perfezione inerente alla sua natura, perché nella "polis" può realizzare la vita secondo virtù. Concezione politica di Aristotele risolve il dualismo tra vita e Stato (problema posto da Sofocle nell'"Antigone"). La città si configura come un organismo (le parti sono vitali e unite al tutto).

Tratti distintivi della "polis"

• Autarchia (politica ed economica)
• Autonomia (giuridica)

Non sovranità (concetto più moderno): infatti, autarchia e autonomia hanno carattere di mezzo, mentre la sovranità ha carattere di inizio e fine. Fine della "polis" è il vivere perfetto. Autarchia e autonomia sono regolate dalla natura, la sovranità non ha regole né limiti, dunque non può garantire il vivere perfetto.

Il mondo romano

Individua la centralità del diritto nella regolazione della vita della "polis" → "Ius". Questo vale, per esempio, anche nel caso del "Corpus Iuris Civilis" di Giustiniano. L'imperatore è sottoposto alle leggi. Gaio insegna che la legge è una fonte del diritto. Quale diritto? "Ius publicum" e "Ius privatum" (a sua volta tripartito in "Ius naturae", "Ius gentium" e "Ius civile").

"Ius naturae"

Quello che la natura ha insegnato a ogni animale.

"Ius civile"

Proprio di ogni "civitas".

"Ius gentium"

Diritto che la ragione naturale ha stabilito tra gli uomini. Come si differenzia dallo "ius naturae"? Ulpiano: "Il diritto naturale è quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri animali". Paolo: "Il diritto naturale è quello che è sempre buono e giusto" (entrambe citazioni del "Digesto"). La seconda accezione è identificato con lo "ius gentium". "Ius naturale" più istintivo. In età classica si parla solo di "ius gentium" e "ius civile".

Lo "Ius suum" è il diritto attribuito a ciascuno (lo scrive il "Digesto"). Ma non può essere applicato se non in relazione allo "ius publicum" e "ius privatum". Il criterio col quale la giustizia attribuisce quindi il diritto di ciascuno è lo "ius" nelle sue specificazioni pubbliche e private.

"Ius" (suo di ciascuno) ↔ "Iustitia" ↔ "Ius" (pubblico o privato)

Terza accezione di "Ius": ordinamento normativo.

Mondo medievale

Emergenza di un ulteriore fattore: il fattore religioso. Pone il problema della relazione tra valori temporali e valori spirituali. Problema che Tommaso d'Aquino si incarica di risolvere (Tommaso d'Aquino teologo che insegna a Milano, Roma e Napoli ma si occupa anche degli aspetti politici e giuridici). Se ne occupa nella "Summa Theologica" e in "De regimine principum".

Tra le premesse, c'è quella dell'armonia tra valori umani e sovrannaturali: esiste una sfera puramente naturale di valori razionali ed etici che viene accolta e perfezionata dalla fede cristiana. Questo riconoscimento trova espressione nella legge naturale e nella sua dottrina.

Secondo Tommaso d'Aquino

La legge ha un carattere etimologicamente rilevante, cioè obbliga ad agire. È una norma a misura dell'agire che obbliga o distoglie dall'azione, ed è anche "qualcosa di attinente alla ragione" → è il "dettame della ragion pratica del principe che governa una comunità perfetta", individuata nelle varie aggregazioni più o meno ampie di città che costituivano l'universo politico medievale.

Legge "Ordinatio rationis ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata"

Definizione perfetta: la causa formale (essenza, "ordinazione della ragione"), riferimento a causa finale ("bene comune"), la causa efficiente ("autorità" che la produce), causa materiale (la "promulgazione").

"Lex divina"

"Lex aeterna"

"Lex naturalis"

Ordine divino ("lex aeterna") manifestato dalle tendenze o inclinazioni della natura umana razionale.

• Tendenza alla conservazione
• Tendenza alla procreazione (e cura della prole)
• Tendenza alla conoscenza della verità e alla vita sociale

Giustizia conformità alla legge naturale, rivolta al bene comune dunque è la più nobile delle virtù e quindi deve essere la qualità precipua di ogni buon legislatore che prescrive il diritto in vista del bene pubblico in base alla legge positiva. Tommaso d'Aquino estende a tutti e tre i tipi di legge questa concezione della giustizia. Una legge che confligge con quella naturale non dovrebbe essere propriamente legge, se non per evitare mali peggiori. La legge positiva è derivazione della legge naturale. Conclusioni necessarie se attinenti (anche in modo mediato) alla legge naturale. Conclusioni discrezionali se sono specificazione di norme più generali. La legge positiva "obbliga in coscienza" in quanto è espressione di giustizia.

Ulteriore motivo di limitazione del potere è l'esistenza di un potere spirituale sovraordinato al potere dell'autorità civile. Potere spirituale sovraordinato al potere temporale solo per quanto riguarda le materie spirituali, altrimenti vige il diritto temporale. Questo sostiene Tommaso d'Aquino, anche se entrambi derivano da Dio. Ciascun potere è supremo nel proprio ambito ma devono coordinarsi tra loro. Potere relativo del potere spirituale nelle cose terrene. Dottrina gelasiana del dualismo dei poteri. Se invece il potere temporale è subordinato a quello spirituale si parla di dottrina ierocratica (Bonifacio VIII). La concezione ierocratica si impone alla fine del Duecento.

Marsilio da Padova (1275-1342)

Primo geometra legale. Partecipò alla lotta tra potere temporale e potere spirituale. Opera principale: "Defensor Pacis" (1374), dedicata a Ludovico il Bavaro, al fianco del quale combatté (all'epoca Ludovico il Bavaro era pretendente del trono imperiale). Straordinaria portata innovativa. Elementi strutturali delle successive costituzioni politico-giuridiche di sviluppo di geometrico. Marsilio da Padova fu l'ispiratore dell'azione politica di Ludovico il Bavaro, incoronato imperatore nel 1368. Successivamente, l'imperatore consacrerà il Papa, un esatto capovolgimento rispetto alla prassi e in ossequio a quanto scritto da Marsilio nel "Defensor Pacis". Di fronte alle pretese ierocratiche avanzate dai pontefici, Marsilio risponde che è il potere spirituale a dovere essere totalmente subordinato al potere temporale. Prima manifestazione della sovranità o sull'autorità politica.

L'obiettivo operativo di Marsilio è la difesa della pace, che nasce anzitutto come condizione del benessere materiale. La rivendicazione del potere spirituale sul potere temporale è vista come una nuova causa di discordia per la civiltà. L'unità dell'ordinamento giuridico e politico è lo strumento convenzionale per raggiungere l'obiettivo operativo. L'unità si può raggiungere solo mediante convenzione derivante dalla volontà del legislatore.