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Oggi giustizia naturale significa accettare una distribuzione di vantaggi e svantaggi; ciò

ci porta a pensare alla Natura come Ragione e alla Ragione Umana come quel qualcosa

capace di rintracciare sapienza, armonia e le leggi incarnate nella natura.

Locke identifica la ragione con Dio e coloro che affermavano di non temerlo i quali

davano alla natura la benevolenza di quel Dio della religione naturale.

La Ragione è un modello d’azione e l’uomo deve usare un grado di ragionevole

attenzione e prudenza intendendo questa ragionevolezza come la previsione che

potrebbe condurre a conseguenze desiderabili.

Ma le Corti mirano ad una facoltà di ragione e alla previsione di specifiche conseguenze

antecedenti in grado di rendere efficace l’azione.

La dottrina dell’assunzione del rischio era una traduzione di situazioni fisiche in termini di

scopi o ragione.

Il “razionale e il naturale” era identificato con l’antecedente dato non con l’utilizzo

dell’intelligenza per correggere i difetti e ottenere migliori conseguenze.

Il principio del diritto naturale e della giustizia, con norme applicate per assicurare buoi

risultati nella pratica, è ben accetto e Dewey ritiene che uno dei fini principali dell’idea di

natura nella pratica politica e giudiziale è stato quello di consacrare lo stato esistente

delle cose senza tener conto della distribuzione dei vantaggi e svantaggi e perdite.

Egli colse la differenza tra la filosofia morale applicata al diritto nel fatto che alcune

cercavano un principio antecedente in base al quale decidere, altre filosofie

raccomandavano la considerazione di specifiche conseguenze usando regole

antecedenti per un analisi intellettuale e non come norme di decisione.

In conclusione Dewey pur avendo raggiunto il suo scopo, non vedeva nulla di nuovo

rispetto al recente tentativo di mettere in relazione la dottrina dei diritti naturali con la

natura della coscienza.

Sosteneva che se la coscienza era considerata come un fatto posseduto rimaneva una

morale fisica ma se la si considerava come un interesse verso determinate desiderate

conseguenze allora si avrà una situazione in cui importante sarà la necessità di

esercitare l’intelligenza per creare condizioni che sviluppino ulteriore intelligenza

(sua versione di diritto naturale)

2) Esaminando il problema della natura del diritto ci si ritrova ad affrontare 3 problemi

distinti la fonte il fine e l’applicazione del diritto

La necessità di stabilire la natura del diritto è conseguenza del fatto di possedere

principi in base ai quali giustificare o criticare le pratiche giuridiche e le regole già

esistenti esigenza di quelle filosofie che distinguono nettamente diritto positivo e

naturale definito questo come il fine che il diritto positivo deve perseguire e il modello cui

dovrebbe attenersi (concezione che si basa su idee medievali)

La discussione sulla fonte e sul fine del diritto a questo punto prende in considerazione

l’aspetto del modello o del criterio capace di valutare le regole e le pratiche (quindi il

problema di cosa è il diritto si ancora al problema di cosa si crede debbano essere tali

regole pratiche

Determinare il fine necessita stabilire una fonte ultima ma questo richiamo alla fonte non

vuol dire richiamo alle origini del tempo perché questa relaziona l’esperienza e tutti gli

inconvenienti ma derivano da tutto ciò che è basato sull’esperienza (teoria classica)

Il diritto è definito un fenomeno sociale all’origine nello scopo e nell’applicazione ma

cosa significa “sociale”?

Il diritto deve essere inteso sia come partecipante in un complesso di altre attività sia

come processo sociale non come qualcosa fatta o avvenuta in una certa data.

Quindi il diritto non deve essere un entità separata perché può essere discusso nei

termini delle condizioni sociali in cui nasce e di cui partecipa ed è questa considerazione

che rende l’uso della parola diritto pericoloso obbligando a dire che la parola è usata

come termine riassuntivo per non ripetere regole giuridiche

Il diritto porta alla conclusione che ciò che è chiamato applicazione non è qualcosa che

succede dopo ma è una parte necessaria della norma o legge formulata in quanto

possiamo dire cosa è di fatto il diritto analizzando come opera e rilevando quali effetti ha

sulle attività umane che si creano.

Senza applicazione nulla può essere chiamato diritto.

Dicendo che le attività sociali sono interattività può sembrare che ciò è già espresso nel

termine sociale ma richiamando l’attenzione su questo si sostiene che in ogni

comportamento sociale vi è reciprocità anche se non de jure o morale.

I processi sociali hanno condizioni stabili e durevoli se confrontate con le azioni

particolari che compongono il processo.

Le abitudini degli umani diventano consuetudini e queste sono fonti del diritto e sono

sociali perché contengono tradizioni e istituzioni durevoli si confrontate con azioni

particolari o con atti che formano il processo.

I regolamenti giuridici sono la struttura del processo nascono e prendono forma

all’interno di esso e sono forzati nel processo dall’esterno.

Le consuetudini introducono dei fattori nelle attività umane non considerati dai primi

filosofi empirici, fattori che modificano l’esigenza di un origine e di una fonte del diritto

fuori dal tempo.

E’ possibile che l’influenza della generalità delle consuetudini del diritto non si riconosca

ma riconoscere dei cambiamenti derivanti dall’azione sociale ci permette di rispondete

ad ogni compito che in passato aveva spinto ad accingere a fonti esterne quali la

volontà, la ragione di dio e il diritto di natura.

Il termine sovranità è usato per delineare qualcosa che esiste all’interno delle attività e

relazioni sociali e ciò ci permette di evitare di far dipendere il diritto da una fonte

metafisica esterna e lo fonda su condizioni alle quali può essere dato un significato

verificabile.

La dottrina della sovranità è quindi una transizione dell’accettazione di una fonte esterna

alle azioni sociali, che isola un solo fattore sociale.

Il fine è necessario se i fatti sociali non sono considerati come fatti in atto.

Questa affermazione non si esprime a favore dell’applicabilità di tali modelli a condizioni

sociali reali con le quali non hanno nulla che fare.

Modelli così differenti e in conflitto tra loro sono stati usati in momenti e tempi diversi nel

passato.

Come pensare allora che i modelli proposti oggi da coloro che si appellano ad un fine

assoluto siano efficienti rispetto a quelli del passato?

La tendenza a discutere i problemi giuridici su sfondo sociale rinforzerebbe una

coerente teoria del diritto e quando si riconoscerà che i fatti sociali sono processi in atto

e che tutta la materia giuridica ha il suo posto all’interno di quei processi ci saranno

maggiori possibilità di acquisire nuove conoscenze che possano esercitare influenze

sull’interminabile processo di sperimentazione dei modelli di giudizio.

OLIVER HOLMES : 1)La via del diritto 2) Diritto e Scienza

1) Chi studia il diritto studia una professione, studia come comparire davanti ai giudici e

come consigliare la gente e proprio perché quest’ultima paga gli avvocati per farsi

difendere è nata una professione.

Dall’altra parte i giudici possono disporre della forza pubblica e lo stato se necessario

impiegherà tutto il suo potere per far eseguire i loro giudicati.

L’obiettivo principe dello studio di Holmes è sapere l’incidenza della forza pubblica

tramite l’attività dei tribunali utilizzando come strumenti le raccolte di giurisprudenza

risalenti a 600 anni fa e che racchiudono profezie del passato sugli oracoli del diritto.

Ogni sforzo del pensiero giuridico è quello di rendere tali profezie precise e

generalizzarle nel sistema coerente.

Se l’insegnamenti passati vengono raccolti in manuali ciò avviene allo scopo di facilitare

il ricordo e la comprensione delle profezie.

Una delle tante conseguenze dannose della confusione tra concetti giuridici e morali è

che la teoria concepisce il diritto o il dovere come entità esistenti a prescindere dalla loro

violazione cui vengono connesse certe sanzioni,

Per Holmes dovere giuridico è la predizione che se qualcuno compie o no una certa

cosa subirà una certa condanna dal tribunale e questo vale anche per il diritto

soggettivo.

Egli sostiene che per meglio comprendere la materia a livello professionale bisogna

intendere i limiti sottolineando una confusione tra moralità e diritto che raggiunge il

grado di una teoria cosciente.

Praticare il diritto tende a formare buoni cittadini e buoni uomini e se si insiste a

delineare la differenza tra diritto e morale lo si fa per apprendere il diritto e per far ciò

bisogna conoscere le caratteristiche specifiche di esso.

Chi vuol conoscere il diritto deve guardarlo con l’occhio del cattivo soggetto preoccupato

solo delle conseguenze materiali.

Il diritto è pieno di una fraseologia morale e il solo linguaggio ci permette di passare

dall’uno all’altro campo senza accorgersene e questa confusione assedia le concezioni

giuridiche. esempio: alla domanda cos’è il diritto gli autori rispondono in modo diverso

alcuni lo definiscono cosa diversa da ciò che viene definito dalle corti ma dal punto di

vista del cattivo soggetto ci accorgiamo che non gli importa nulla delle deduzioni e vuol

solo conoscere come le corti si comporteranno di fatto.

Anche Holmes è di questa opinione le profezie di ciò che le corti faranno cono ciò che

intendo per diritto. Ora bisogna definire il concetto di dovere giuridico soprattutto dal

punto di vista del cattivo soggetto che lo definisce come una profezia che gli spetta se

compirà certe azioni dalle quali deriveranno conseguenze spiacevoli come un

risarcimento in denaro o una reclusione

La confusione di cui stiamo ampliamente parlando è diffusa nel capo dei contratti.

esempio: l’obbligo di adempiere ad un contratto in common law significa la predizione

che chi non vi adempie deve pagare i danni e nient’altro e Holmes fa riferimento alla

common law perché ci sono casi in cui si ha un fondamento logico e un significato

comprensibile parlare di responsabilità civile che impone doveri, sono casi in cui l’equity

comanda e ne assicura coattivamente l’osservanza mettendo il convenuto in prigione

qualora non ottemperi all’ordine della corte. Espressioni tratte dalla morale vengono

usate nel campo giuridico: malice intent negligence.

MALICE: viene usato per riferirsi alla responsabilità derivante da illecito civile che noi

giuristi chiamano law of torts (proprio perché l’illecito significa qualcosa di ben diverso e

per delineare che questa differenza è stata offuscata nel dare lo stesso nome a principi

che non hanno nulla in comune)

Malicious è definitiva anche la condotta del convenuto.

La morale si occupa dell’effettivo stato interiore dell’individuo e ciò ha influenzato sin dal

tempo dei romani la terminologia giuridica dei contratti e il linguaggio usato ha agito sui

concetti.

Secondo Holmes nessuno potrà mai capire la disciplina dei contratti se prima non si

cmprende che essi sono formali e che la conclusione non dipende dall’accordo di due

volontà sullo stesso oggetto ma dal fatto che le parti hanno voluto dire la stessa cosa.

Per trattare l’argomento sulle forze che determinano il contenuto e lo sviluppo del diritto,

Holmes ritiene pericoloso affermare che l’unica forza di sviluppo del diritto sia la logica

perché secondo lui è impossibile che un sistema giuridico possa essere tratto da alcuni

assiomi generali di condotta come la matematica ma è comunque certo che questo

modo di pensare è naturale per i giuristi i quali sono stati educati alla logica.

Anche il linguaggio delle decisioni giudiziali è quello della logica e dietro esso vive un

giudizio sul valore e l’importanza relativa di ragioni legislative contrastanti che spesso è

inconscio ma che costituisce la radice di tutto il fenomeno.

Ad ogni conclusione si dà una forma logica a causa di una certa idea che abbiamo circa

le abitudini della comunità o categoria di persone o opinioni politiche o a causa di un

nostro atteggiamento su materie insuscettibili di valutazione quantitativa e quindi non

idonee a condurre ad esatte conclusioni logiche.

I worts , norme sugli illeciti civili, derivano dai wrongs che avevano carattere specifico e

non generale da epoche in cui si poteva ritenere che i danni fossero limitati all’ambito

entro il quale la decisione li localizzava.

Gli illeciti sono legati agli infortuni prodotti da certe attività e Holmes ritiene ingiusta la

decisone dei giudici di non prendere in considerazione situazioni di vantaggio sociale.

Per lui se i giuristi considerassero in modo esplicito il vantaggio sociale esiterebbero

dove ora sono sicuri e si accorgerebbero che prendono partito su questioni discutibili e

aggiunge che tutto ciò rappresenta l’errore fondamentale della forma logica.

Oggi se si vuol capire perché una regola giuridica esiste dobbiamo rivolgerci alla

tradizione.

La storia deve entrare nello studio del diritto perché senza di questo non è possibile

comprendere la portata delle norme che dobbiamo conoscere essa è parte dello studio

razionale ed è il primo passo verso un ponderato riesame del valore di quelle norme.

Il diritto merita massimo rispetto perché fa parte della vita degli uomini ma si può

criticare anche ciò che si venera.

Il passato ci serve solo per far luce sul presente non dobbiamo cadere nei suoi tranelli e

per far ciò il giurista moderno deve aprirsi all’economia.

Quel che Holmes riteneva per teoria generale del diritto era il diritto nella sua parte più

generalizzata e il termine in sé si limita ad indicare le regole più ampie e i concetti

fondamentali e per chi è giurista conviene guardare il diritto attraverso le sue

particolarità drammatiche avendo giuste conoscenze dei termini come diritto soggettivo

dovere malice inten negligence proprietà possesso ecc…

Holmes sostiene che è utile studiare il diritto romano come sistema in azione e

sosteneva ch bisognava acquistare un punto di vista libero sul diritto aggiungendo

l’essenza di esso seguendo il corpo dei dogmi esistenti aiutandosi con la teoria generale

scoprendo grazie alla storia come è diventato ciò che è

Conclude Holmes che gli aspetti generali del diritto sono quelli che gli conferiscono un

interesse universale e per mezzo di essi si riesce ad avere grande padronanza della

professione e si collega l’universo cogliendo un cenno del diritto universale.

2) Holmes riteneva che la legge della moda è una legge della vita e che artisti e poeti

dovrebbero riuscire a muovere i sentimenti di una generazione

Nella nostra epoca spieghiamo le cose tracciando un ordine e un processo dalla loro

nascita e sviluppo da un punto di partenza.

Questo procedimento è stato applicato anche nella nostra materia e ha riscosso

successo e ha convinto sempre più che il dogma storico è la chiave non solo per il

presente ma anche per il futuro.

La spiegazione storica ha due direzioni una pratica e l’altra scientifica ma Holmes non

ritiene che la scienza possa essere perseguita per il piacere della ricerca e dei suoi frutti

come fine in sé e quindi non considera giusto che lo studioso di storia del diritto deve

necessariamente mirare ad uno scopo pratico.

In un libro Holmes cerca di offrire un esempio dello sviluppo e della trasformazione delle

idee e riteneva che dal diritto primitivo siano derivate mote responsabilità è la moda

continua ad avere nel campo scientifico la stessa forza che ha altrove.

Holmes sposò la causa non tanto di sottolineare quelli che sembrano errori particolari

quanto suffragare la necessità d’indagare a fondo sui motivi delle regole che seguivano

e di non accontentarsi di vuote forme espressive solo perché usate di frequente e

ripetute.

Mirava al pensare le cose non le parole e a trasferire queste nei fatti che rappresentano

se si è interessati al reale , a ciò che è vero.

Non si aspetta che i giudici rinnovino il diritto ma si augura che il duello giudiziale si

svolga in modo congruo e che quando un caso dubbio presenta analogie trovandosi di

fronte a due desideri sociali ciascuno dei quali cerca di dominare il caso ma non

possono entrambi prevalere, il problema sociale è stabilire quale desidero sia più forte in

punta di conflitto.

Holmes ha cercato di mostrare qualcosa che interessa la scienza applicata al diritto e di

sottolineare qualche progresso ottenibile se si affrontano le questioni pratiche in uno

stesso campo; tenendo presenti i dettami della scienza perché spetta ad essa stabilire il

valore relativo dei differenti scopi sociali ed è la valutazione del rapporto tra scienza e

diritto che induce ad insistere su di un principio e allargare la sfera e permettere che un

altro si riduca. E’ probabile che non ci sarà mai una comunità dove la scienza domini

ovunque resta un ideale e senza la vita risulterebbe vuota.

Spesso è un bene che l’ideale sia raggiungibile perché ci permette sempre di fare

qualcosa.


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Exxodus

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof Scienze giuridiche Prof.

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