Filosofia del diritto - il neorealismo americano

I padri nobili del realismo

Introduzione

La cultura americana di fine '800 era definita "la rivolta contro il formalismo", un movimento che mira necessariamente a un "sapere in ogni campo della realtà", alle esigenze dell'uomo e alla vita della società, coinvolgendo anche il campo giuridico (nel quale diverse tendenze nacquero contro quella tradizionale, common law - analytical jurisprudence).

Cosa ha spinto la nascita di queste nuove tendenze?

• La difficoltà d’applicare il principio fondamentale di common law negli USA, paese con 47 giurisdizioni
• Le profonde modifiche economiche e sociali conseguenza della rivoluzione industriale

John Dewey e altri erano esponenti della sociological jurisprudence, applicavano il diritto ai canoni del pragmatismo rifiutando principi fissi e sistemi chiusi. Rientravano in un orientamento definito "strumentalismo pragmatico" che essenzialmente mirava all'uso concreto del diritto – law in action.

Concezione organica della natura del diritto

Nei saggi di Dewey scritti negli anni che vanno dal 1893 al 1941 si delineava una concezione organica della natura del diritto con riguardo a tre elementi: la fonte, l'applicazione, il fine del diritto.

La fonte è trattata da Dewey dal punto di vista critico e sotto un profilo costruttivo. Nel primo caso puntando sia contro il giusnaturalismo che contro l'imperativismo. Al giusnaturalismo rimprovera di porre la fonte del diritto al di fuori della società e della storia, errando di porre al centro del problema del diritto il fatto causante invece delle conseguenze. Alle concezioni imperativistiche prende in esame la teoria di Austin, il quale fece risiedere la sovranità solo in una parte della società, in quella che detiene il potere, non riconoscendo che tutta la società influenza la vita del diritto.

Comunque Dewey riconosce che la teoria di Austin ha avuto importanza storica perché ha evitato di far dipendere il diritto da una fonte esterna alla società e di averlo fondato su condizioni empiricamente verificabili. Dewey crede che la fonte del diritto va cercata nei processi sociali e non fuori da essi; fonte del diritto è la consuetudine perché la legge (norme) nasce dall’abitudine degli uomini. Il diritto è un processo in continuo divenire, bisogna puntare alla conseguenza per ciò che riguarda le decisioni giudiziali utilizzando una logica sperimentale, considerando le norme giuridiche come ipotesi di lavoro e come strumenti da adattare alle situazioni concrete. La logica sillogistica punta agli antecedenti e allarga il solco tra le condizioni sociali e le regole delle corti.

Logical method and law

I legislatori devono risolvere attraverso il diritto problemi concreti, producendo come fine ultimo delle conseguenze sociali dei comportamenti degli individui. Dewey viene accomunato ad altri esponenti della "sociological jurisprudence", ossia: Holmes, Pound, Cardozo.

Holmes ha punti in comune con lui per quanto riguarda l’impostazione metodologica, sostiene che per cogliere la realtà dobbiamo pensare alle cose e non alle parole e Dewey rifiuta dogmi e superstizioni per far progredire la conoscenza rivolgendosi a problemi concreti. Analoghe sono le conseguenze riguardo alla concezione del diritto. Holmes considera il diritto come fenomeno sociale e anche i processi di evoluzione degli ordinamenti giuridici sono condizionati da fattori sociali; la storia del diritto è una parte della storia della civiltà, la conoscenza storica è indispensabile per il ragionamento giuridico perché chiarisce le regole da applicare consentendo un'interpretazione aderente ai bisogni sociali.

Egli sostiene di prevedere le decisioni dei giudici perché le ragioni che hanno determinato le decisioni passate determineranno quelle future e non mutano le condizioni. Considera il diritto una previsione di quel che faranno i tribunali ed ha grande fiducia, come Dewey, nella potenzialità del mondo scientifico nell’ambito del diritto.

Pound denuncia l’eccessivo distacco tra teoria e pratica giudiziale (law in book e law in action) e lo preoccupa l’adeguamento del pensiero giuridico e dell’opera delle corti alle esigenze del momento. Sostiene che il motivo per cui il diritto diventa scientifico è per eliminare l’elemento personale nell’amministrazione della giustizia. Comunque esistono periodi in cui la giurisprudenza scientifica diviene meccanica e considera le regole come forme fisse e finali, e per far sì che questo non accada.

Egli ritiene che occorre una scienza giuridica pragmatica e sociologica per riordinare i principi delle dottrine giuridiche alle condizioni umane che devono governare per collocare al centro il fattore umano e relegare la logica a ciò che le compete di strumento. Pound è per il raggiungimento di uno scopo, ovvero la legislazione che tiene conto dei fatti sociali sui quali il diritto procede e deve applicarsi, scopo raggiungibile osservando sei punti:

• Studiando gli effetti sociali delle dottrine giuridiche
• Facendo uno studio sociologico per preparare la legislazione
• Studiando dei mezzi che rendano efficaci le norme
• Conducendo la storia del diritto sociologicamente
• Mostrando un atteggiamento concorde alla soluzione giusta dei singoli casi giuridici
• Rendendo efficaci gli sforzi da compiere per attuare gli scopi del diritto

Egli concepisce l’ordinamento giuridico come un insieme di attività dirette al soddisfacimento degli interessi individuali, sociali e pubblici, così da poter risolvere il diritto in un “fare le cose”, non essere strumento passivo per le leggi meccaniche che si realizzano in un modo prestabilito.

Nell’ultimo periodo, Pound entra in polemica con quei realisti che fecero proprio l’obiettivo di rinnovare la scienza del diritto, obiettivo di cui Pound fu l’autore. La critica è contenuta nel "The Call for a Realistic Jurisprudence" del 1931 e in vari scritti successivi. Pound porrà l’attenzione sulla nascita di un assolutismo politico che deve concorrere insieme agli altri istituti creati dall’uomo al progressivo crescere dei poteri umani sulla natura fisica e su quella interna umana.

Cardozo, successore di Holmes, auspica che il giurista faccia uso di una nuova nozione di filosofia e usi questa come mezzo per apprezzare al meglio i valori e per un migliore ordinamento della vita. Sostiene, come Dewey, che le situazioni che presentano i problemi del diritto sono uniche e al pari delle problematiche moraliste per l’uomo di legge, le generalizzazioni non sono regole fisse per decidere casi dubbi, ma metodi per mettere a profitto il valore della passata esperienza per esaminare nuove incertezze (critica al giusnaturalismo e alle teorie formalistiche).

Per Cardozo la realtà giuridica è in continuo movimento e nel processo giudiziale il materiale normativo si plasma con l’attività d’interpretazione dei giudici che opera con quattro metodi: logico, logico/sistematico, storico (evoluzione), consuetudini (tradizionale), giustizia morale e benessere sociale (sociologia). Il primo metodo risponde all’esigenza di imparziale uniformità che attiene all’essenza dell’idea del diritto, ragione per cui per Pound deve rimanere lo strumento base dei tribunali per evitare che il caso e il favoritismo determinino le decisioni.

Infine, egli sostiene che la logica storica e consuetudine, singolarmente o in combinazione, danno vita al diritto nel suo evolversi e che se prevale l’una o l’altra forza dipende dall’importanza o dal valore degli interessi sociali che risulteranno avvantaggiati o pregiudicati. Per determinare quando un interesse ha maggior peso di un altro, il giudice deve acquisire la sua conoscenza dall’esperienza, dallo studio e dalla riflessione, come il legislatore. L’analisi del pensiero di Dewey, Holmes, Pound e Cardozo evidenzia molti punti che i realisti svilupperanno in alcuni casi fino a conseguenze estreme, rifiutate dagli stessi padri nobili che avevano loro aperto la strada.

John Dewey

Natura e ragione del diritto

Nello scritto "Pollock - the expansion of the common law", in un brano tratto dagli scritti di San Germano si dice: "quando qualcosa è fondato sulla legge della natura, i giureconsulti inglesi sostengono che la ragione vuole che quella tal cosa sia compiuta e se quest’ultima è proibita dalla Legge di Natura, sostengono che è contro la ragione". Molti studiosi del diritto ritengono che questa identificazione di naturale e razionale abbia portato dei miglioramenti nel diritto. Uno di questi, Pound, sostiene che lo sviluppo del diritto corregge molti abusi avutisi nel campo del diritto stretto come l’equità e il diritto naturale, sostenendo come capisaldi dello studio degli stessi tre punti: l’identificazione del diritto come la morale, la concezione di trasformare i doveri morali in giudici e la fiducia nella ragione per eliminare l’elemento personale nell’amministrazione della giustizia.

Natura e Ragione sono termini ambigui e il loro uso come equivalenti di ciò che è moralmente desiderabile è soggetto a diverse interpretazioni. Natura può significare lo stato antecedente delle cose o quello presente perché in relazione con una condizione antecedente per mezzo di leggi casuali. Pollock definiva la natura un’incarnazione vivente della ragione collettiva della civiltà umana. Oggi giustizia naturale significa accettare una distribuzione di vantaggi e svantaggi; ciò ci porta a pensare alla Natura come Ragione e alla Ragione Umana come quel qualcosa capace di rintracciare sapienza, armonia e le leggi incarnate nella natura. Locke identifica la ragione con Dio e coloro che affermavano di non temerlo, i quali davano alla natura la benevolenza di quel Dio della religione naturale.

La Ragione è un modello d’azione e l’uomo deve usare un grado di ragionevole attenzione e prudenza, intendendo questa ragionevolezza come la previsione che potrebbe condurre a conseguenze desiderabili. Ma le Corti mirano ad una facoltà di ragione e alla previsione di specifiche conseguenze antecedenti in grado di rendere efficace l’azione. La dottrina dell’assunzione del rischio era una traduzione di situazioni fisiche in termini di scopi o ragione. Il "razionale e il naturale" era identificato con l’antecedente dato, non con l’utilizzo dell’intelligenza per correggere i difetti e ottenere migliori conseguenze. Il principio del diritto naturale e della giustizia, con norme applicate per assicurare buoni risultati nella pratica, è ben accetto e Dewey ritiene che uno dei fini principali dell’idea di natura nella pratica politica e giudiziale è stato quello di consacrare lo stato esistente delle cose senza tener conto della distribuzione dei vantaggi e svantaggi e perdite.

Egli colse la differenza tra la filosofia morale applicata al diritto nel fatto che alcune cercavano un principio antecedente in base al quale decidere, altre filosofie raccomandavano la considerazione di specifiche conseguenze usando regole antecedenti per un’analisi intellettuale e non come norme di decisione. In conclusione, Dewey pur avendo raggiunto il suo scopo, non vedeva nulla di nuovo rispetto al recente tentativo di mettere in relazione la dottrina dei diritti naturali con la natura della coscienza. Sosteneva che se la coscienza era considerata come un fatto posseduto rimaneva una morale fisica, ma se la si considerava come un interesse verso determinate desiderate conseguenze allora si avrà una situazione in cui importante sarà la necessità di esercitare l’intelligenza per creare condizioni che sviluppino ulteriore intelligenza (sua versione di diritto naturale).

La mia filosofia del diritto

Esaminando il problema della natura del diritto ci si ritrova ad affrontare tre problemi distinti: la fonte, il fine e l’applicazione del diritto. La necessità di stabilire la natura del diritto è conseguenza del fatto di possedere principi in base ai quali giustificare o criticare le pratiche giuridiche e le regole già esistenti. Esigenza di quelle filosofie che distinguono nettamente diritto positivo e naturale, definito questo come il fine che il diritto positivo deve perseguire.