Filosofia del diritto - il neorealismo americano

Il passato ci serve solo per far luce sul presente

Non dobbiamo cadere nei suoi tranelli e per far ciò il giurista moderno deve aprirsi all'economia.

Quel che Holmes riteneva per teoria generale del diritto era il diritto nella sua parte più generalizzata e il termine in sé si limita ad indicare le regole più ampie e i concetti fondamentali. E per chi è giurista conviene guardare il diritto attraverso le sue particolarità drammatiche, avendo giuste conoscenze dei termini come diritto soggettivo, dovere, malice, intento, negligence, proprietà, possesso, ecc...

Holmes sostiene che è utile studiare il diritto romano come sistema in azione e sosteneva che bisognava acquistare un punto di vista libero sul diritto, aggiungendo l'essenza di esso seguendo il corpo dei dogmi esistenti, aiutandosi con la teoria generale e scoprendo grazie alla storia come è diventato ciò che è.

Conclude Holmes che gli aspetti generali del diritto...

a una conoscenza approfondita e dettagliata della materia. Per Holmes, infatti, l'importante è comprendere i principi fondamentali e le tendenze generali che guidano lo sviluppo del diritto nel corso della storia. Inoltre, Holmes sostiene che la legge non può essere considerata come un insieme di regole fisse e immutabili, ma come un fenomeno in continua evoluzione, influenzato da molteplici fattori sociali, culturali ed economici. Pertanto, è necessario studiare la storia del diritto per comprendere appieno il contesto in cui si sviluppa e per poter interpretare correttamente le norme giuridiche. Infine, Holmes ritiene che la storia del diritto abbia un valore intrinseco, indipendentemente dalla sua utilità pratica. Studiare la storia del diritto ci permette di apprezzare la complessità e la ricchezza del sistema giuridico, nonché di comprendere meglio le radici e le influenze che hanno plasmato il diritto moderno. In conclusione, secondo Holmes, la storia del diritto è fondamentale per acquisire una conoscenza approfondita e critica della materia, nonché per sviluppare una visione più ampia e consapevole del diritto come fenomeno sociale.ad uno scopo pratico. In un libro Holmes cerca di offrire un esempio dello sviluppo e della trasformazione delle idee e riteneva che dal diritto primitivo siano derivate mote responsabilità è la moda continua ad avere nel campo scientifico la stessa forza che ha altrove. Holmes sposò la causa non tanto di sottolineare quelli che sembrano errori particolari quanto suffragare la necessità d'indagare a fondo sui motivi delle regole che seguivano e di non accontentarsi di vuote forme espressive solo perché usate di frequente e ripetute. Mirava al pensare le cose non le parole e a trasferire queste nei fatti che rappresentano se si è interessati al reale, a ciò che è vero. Non si aspetta che i giudici rinnovino il diritto ma si augura che il duello giudiziale si svolga in modo congruo e che quando un caso dubbio presenta analogie trovandosi di fronte a due desideri sociali ciascuno dei quali cerca di dominare il caso ma non possono entrambi prevalere.il problema sociale è stabilire quale desidero sia più forte inpunta di conflitto. Holmes ha cercato di mostrare qualcosa che interessa la scienza applicata al diritto e disottolineare qualche progresso ottenibile se si affrontano le questioni pratiche in unostesso campo; tenendo presenti i dettami della scienza perché spetta ad essa stabilire ilvalore relativo dei differenti scopi sociali ed è la valutazione del rapporto tra scienza ediritto che induce ad insistere su di un principio e allargare la sfera e permettere che unaltro si riduca. E’ probabile che non ci sarà mai una comunità dove la scienza dominiovunque resta un ideale e senza la vita risulterebbe vuota. Spesso è un bene che l’ideale sia raggiungibile perché ci permette sempre di farequalcosa. ROSCOE POUND : 1)Giurisprudenza Meccanica 2) Richiesta di giurisprudenza realista 1) Disse Pollock: non c’è modo grazie al quale il diritto moderno possa

Sfuggire all'ascienza artificiale impostagli dal bisogno della società moderna di una giustizia piena, equa ed esatta. Ma cosa significa scientifico nel campo del diritto? In cosa consiste la scienza nell'amministrazione della giustizia? Pollock ci risponde affermando che le 3 ragioni sono: la richiesta di piena giustizia, equa ed esatta e di conseguenza le caratteristiche di un diritto scientifico sono: conformità alla ragione, uniformità e certezza. Esso è un insieme ragionato di principi per amministrare la giustizia e l'antitesi è applicare le fantasie del magistrato mascherate sotto il nome di equità o diritto naturale. Il diritto deve diventare scientifico per raggiungere equamente ed esattamente il suo fine, ovvero eliminare l'elemento personale nell'amministrazione giudiziaria per eliminare la corruzione, ma tenendo conto di due pericoli che possono incombere nel campo del diritto scientifico, uno rappresentato dagli effetti.

sulla gente e l'altro fa cenno ai medesimi effetti che si ripercuotono sulle corti e sulle professioni legali. Nel primo caso è un pericolo perché un diritto troppo scientifico risulterebbe alla gente arbitrario e non se ne apprezzerebbe il funzionamento. Nel secondo caso si fossilizzerebbe l'oggetto sistematizzato impedendo in futuro l'iniziativa individuale, soffocando la considerazione dei nuovi problemi e ritornando sui vecchi; la causa per cui il diritto scientifico rischia di diventare troppo meccanico è che l'uomo ammira l'ingegno in ogni manifestazione. In periodi storici stabili accresce la tendenza a considerare l'artificiosità nel diritto come un fine e considerando la scienza come qualcosa da perseguire, dimenticandosi lo scopo del diritto, giudicando regole e dottrine in base alla loro conformità e non ai loro risultati. Pound comunque non considera scientifica la giurisprudenza meccanica.

Perché ritiene che nella filosofia odierna le teorie sono strumenti non risposte ad enigmi sulle quali cullarci, inoltre la scienza si è rivoluzionata non la giurisprudenza. La rivoluzione della metà del XIX secolo vedeva un uomo che considerava la dialettica come strumento per costruire l'intero contenuto della conoscenza. In giurisprudenza non si basano le istituzioni su deduzioni ricavate da principi della natura umana, ma si esige che abbiano utilità pratica e capacità di adattarsi ai bisogni umani. Nel medioevo il benessere dell'uomo e la religione erano concepiti sotto forma di legalità e nel mondo moderno ciò ha dato vita all'utilità (nel campo filosofico). Anche in giurisprudenza bisogna eliminare questo tipo di legalità e mirare ad una scienza giuridica pragmatica e sociologica. Il compito del giurista sociologico è quello di riconoscere i fatti del mondo con i tanti legami associativi e la naturalezza.

dell'autorità sociale per far divenire questa la base delle nostre leggi così come lo è della vita. Per ultima la giurisprudenza si allontanò dal metodo della deduzione da concezioni predeterminate mentre in Europa la scuola storica e quella filosofica proseguirono in questo modo e la scuola storica li ha ricavati dallo sviluppo storico delle fonti romane mentre quella filosofica con le ricerche metafisiche arrivando a proposizioni della natura umana e deducendone un sistema. (teoria XVIII SEC che puntava ad una giurisprudenza dei risultati e non dei concetti) In periodi di sviluppo giuridico c'era una giurisprudenza dei fini anche se in realtà si trattava di una giurisprudenza dei concetti. Lo jus gentium era usato per cause concrete con concetti generalizzati nei risultati e lo jus naturale era utilizzato per raggiungere fini ragionevoli. La common law in America adattava le case law inglesi alla situazione americana studiando le condizioni.d'azione. Questo è un cambiamento significativo rispetto alla concezione tradizionale del diritto come insieme di regole fisse. La scuola storica, guidata da Savigny, sosteneva che il diritto dovesse essere basato sulla storia e sulle tradizioni di un popolo. Secondo questa scuola, il diritto non può essere creato artificialmente, ma deve essere sviluppato organicamente nel corso del tempo. La scuola filosofica, rappresentata da Kant e Hegel, sosteneva che il diritto dovesse essere basato su principi razionali e universali. Secondo questa scuola, il diritto non può essere basato su tradizioni o convenzioni, ma deve essere fondato su principi etici e morali. Entrambe queste scuole hanno contribuito a spostare l'attenzione dalla legislazione alla giurisprudenza dei concetti. Questo approccio si concentra sull'interpretazione e l'applicazione dei principi giuridici, anziché sulla mera applicazione delle regole. In conclusione, la giurisprudenza dei concetti ha portato a un cambiamento significativo nella concezione del diritto. Non si tratta più solo di regole fisse, ma di principi e concetti che possono essere interpretati e applicati in modo flessibile. Questo approccio ha aperto la strada a una maggiore flessibilità e adattabilità del diritto alle mutevoli esigenze della società.solo se le condizioni alle quali sono applicate fanno si che venga espresso il principio e non metodi permissivi a cui le corti americane stanno cedendo per far si che le regole si adattino ai casi e non alle regole. Pound sosteneva che la causa del fallimento della legislazione americana è il suo basarsi sul presupposto sufficiente che lo "stato comanda"; il diritto dei giudici sempre più privo di vitalità non lo meravigliava. Ad esempio il modo di applicazione del 14° emendamento ci fornisce la prova di una giurisprudenza dei concetti. In America la giurisprudenza soffre a causa del carattere meccanico acquisito, la theory of case ha reso nullo l'intento legislativo e ha irrigidito la pratica nella common law. In questo modo si perde di vista la procedura con le sue finalità rendendo la procedura scientifica un fine e come risultato usano il diritto processuale per ritardare il diritto sostanziale e la giustizia invece che rafforzarli. Si

Raggiunge il culmine della giurisprudenza meccanica quando si utilizzano concetti non come premesse su cui ragionare ma come ultime soluzioni cessando così di essere concetti e diventando parole vuote. Per risolvere tutto ciò bisogna inventare un nuovo punto di partenza fornito ci dalla stessa legislazione e materiale utile potrebbe essere quella della "bar association sulla riforma delle procedure" per far si che la nostra legislazione sia di qualità."

Gli studiosi di diritto in America devono verificare la validità dei concetti della common law in base ai criteri della nuova teoria giuridica. Il giudice deve far vivere un principio non deducendone regole per il futuro ma dando un quadro più attuale di come un principio possa applicarsi in modo intelligente ad una causa concreta producendo un risultato fattibile ed è questa la vera genialità della common law ma non un eterna cause law. La common law non deve ritrovarsi a sostenere

Una giurisprudenza meccanica che guarda alla legislazione con disprezzo.