Filosofia del diritto - filosofi

DISTINZIONE TRA APPROCCIO FILOSOFICO (che va oltre il diritto positivo e si

pone delle domande) E APPROCCIO GIURIDICO

La filosofia del diritto si affianca allo studio del diritto positivo (positum = diritto posto), che corrisponde a

quel diritto che è posto (approccio del giurista e approccio del filosofo).

Cicerone è stato il primo ad affermare che per capire il diritto bisogna cercare di indagare in modo più

profondo e non percorrendo solo la via del diritto positivo (ovvero tutte quelle leggi che esistono di già).

Anche Kant ed Hegel faranno questa affermazione.

Oggi, dalla seconda metà del 900, la filosofia del diritto si pone in un rapporto più stretto con il diritto

positivo. In passato, invece, venivano elaborate concezioni filosofiche e all’interno di esse vi ponevano

anche il diritto: vi era quindi una concezione del diritto che si collocava nella filosofia (come hanno fatto

Platone, Kant, Hegel, …).

Dalla seconda metà del 900 le concezioni della filosofia del diritto nascono dal diritto stesso (si parte dallo

studio sul diritto per trovare riflessioni più generali). La distinzione tra filosofia del diritto e tra lo studio del

diritto positivo si basa su alcune domande, le cui risposte sono date per scontate, ma che rappresentano la

ragione esistente del diritto (l’esistenza del diritto si porta dietro queste domande). Esse sono domande che

ci permettono che ci permettono di affermare lo sguardo del filosofo del diritto, e sono 4:

• Il diritto come valore: riguarda il rapporto tra diritto e giustizia. Come deve essere il diritto per

essere giusto?  Quali sono i criteri che ci permettono di dire se un diritto è giusto o ingiusto?

• Piano deontologico (domanda deontologica): riguarda il dover essere del diritto. Qual è il valore a

cui il diritto deve guardare?  Che cosa vuol dire “giustizia”?

• Piano ontologico (domanda ontologica): riguarda il piano dell’essere del diritto sul piano

concettuale, l’essenza del diritto. Che cosa è il diritto?  Cosa distingue le regole del diritto dalle

altre regole?

Abbiamo, infatti, bisogno di trovare i criteri necessari a distinguere le regole del diritto dalle altre

regole.

• Piano fenomenologico (domanda fenomenologica): riguarda l’effettualità del diritto e come si

presenta il diritto nella realtà: rapporto tra diritto e realtà. Come si presenta il diritto nella realtà?

• Piano metodologico (domanda metodologica): riguarda come si studia, come si affronta e come si

lavora il diritto. Qual è l’approccio giusto che il giurista deve avere?  Qual è il metodo con il quale

si lavora e con il quale si conosce il diritto?

Questo piano è connesso al secondo (sulla natura del diritto).

DIRITTO: PRESCRITTIVO O DESCRITTIVO?

Che cos’è il diritto? (domanda ontologica) E’ un fenomeno definito “normativo”, ovvero che guida al

comportamento. Questa definizione non ci fa però capire la distinzione tra gli altri fenomeni normativi.

Definire il diritto in questo modo ci porta a fare una distinzione tra ciò che è “prescrittivo” e ciò che è

“descrittivo”. Il diritto è prescrittivo perché ha la pretesa di gestire i comportamenti (così si distingue da altri

fenomeni). Il linguaggio del diritto non è descrittivo perché non descrive, ma cerca di gestire i comportamenti

(prescrive qualcosa che è già stato detto, una legge, una regola, che esiste già). Il diritto ha, quindi,

l’intenzione di far fare qualcosa, non di far conoscere qualcosa.

Esiste anche la funzione di linguaggio descrittiva, che ha l’intenzione di far partecipare o di far conoscere

qualcosa, un sentimento (questo linguaggio è tipico della poesia e non riguarda il diritto, ma fino a un certo

punto). La differenza tra descrittivo e prescrittivo è importante perché ci fa vedere le caratteristiche delle

norme giuridiche. Di una proposizione descrittiva vi è il dubbio che sia vera o falsa. Le norme giuridiche,

invece, possono essere valide o invalide, cioè possono esistere o no (è una norma che descrive il

comportamento).

IL DIRITTO: LE SUE 3 QUESTIONI E LE DOTTRINE CHE LE CONCEPISCONO IN MODO DIVERSO

Il diritto appartiene ai fenomeni prescrittivi e la norma giuridica può essere valida o invalida. Una norma

invalida è una norma inesistente o non riconosciuta dall’ordinamento giuridico.

Una norma valida è, invece, una norma che esiste all’interno dell’ordinamento giuridico.

Questa questione dell’esistenza di una norma non deve essere confusa con due questioni:

1. Questione della giustizia della norma: quando si parla del comportamento di una norma, del

contenuto (se si dice se è giusta o ingiusta).

2. Questione dell’efficacia della norma: quando non si parla più ne dell’esistenza ne della validità del

contenuto di una norma, ma del modo in cui questa norma viene applicata, alla sua efficacia. Una

norma è efficace se è seguita dai consociati (ovvero da coloro a cui la legge è rivolta). Questa

questione riguarda il concreto comportamento dei consociati rispetto alla norma.

Queste questioni rimandano alle domande iniziali e sono distinte concettualmente, e anche connesse tra

loro dal punto di vista pratico.

Il diritto non descrive la realtà. Quando una norma è valida e pretende di essere seguita dai consociati, la

realtà pretende di andare in un’altra direzione. Il diritto, infatti, non ricalca per noi regolamenti che sono

strettamente necessari, ma prescrive comportamenti che possono essere tenuti anche in modo diverso.

Spesso si pretende che il diritto si faccia specchio di ciò che avviene (se tutti fanno in un modo, anche il

diritto dovrebbe attestarlo);  MA la regola giuridica non è la descrizione di ciò che avviene. Il diritto non è

mai uno specchio fedele della realtà e, quando interviene, non è solo per regolarizzare le attività sociali, ma

per prescrivere un certo comportamento, sapendo che le cose potrebbero andare in modo diverso. Se il

diritto si stacca troppo dalla realtà, rischia l’inefficacia.

Dalle riflessioni sui rapporti tra le 3 questioni (esistenza, giustizia, efficacia) nascono le grandi dottrine

giuridiche che concepiscono in modo diverso i rapporti tra le questioni (vi sono approcci diversi al diritto che

dipendono dal modo in cui percepiamo le questioni).

Ci sono 3 piani che vengono diversamente combinati e che corrispondono a 3 grandi correnti all’interno

delle quali le posizioni sono diverse, ma ognuna di questa corrente insiste su un elemento, e sono:

1. Positivismo giuridico (giuspositivismo): questa dottrina insiste sulla validità del diritto. È quella che

più di tutte insiste superazione delle 3 questioni.

2. Naturalismo giuridico (giusnaturalismo): questa dottrina insiste sul valore morale del diritto e sulla

sua giustizia. Essa non ritiene che il diritto possa essere valido se non è anche giusto.

3. Realismo giuridico: questa dottrina considera la distinzione concettuale tra le tre questioni. Essa

ritiene che non ci sia diritto valido se non è anche efficace.

DIRITTO NATURALE E DIRITTO POSITIVO

Vi è una distinzione che porterà a capire le differenze tra Positivismo giuridico e naturalismo giuridico:

1. Diritto positivo: è il diritto posto, che qualcuno ha voluto in un determinato momento (un diritto che

qualcuno pone e che è figlio della volontà umana). È un diritto creato dall’uomo, è artificiale

(sappiamo quando è nato) e questa caratteristica lo oppone al diritto naturale.

2. Diritto naturale: è il diritto che non è posto dagli uomini ma è considerato esistente in natura a

prescindere dalla volontà umana. Non si sa da dove vengano queste norme, ne che cosa ci

dicono. In tutta la storia del diritto l’alternativa tra diritto naturale e diritto positivo ci dice che da

sempre gli ordinamenti giuridici hanno dovuto sempre fare i conti con un diritto non creato dagli

uomini (un diritto naturale che va oltre la volontà umana e che l’uomo deve scoprire e riconoscere,

perché non può modificarlo). I diritti dell’uomo, per esempio, sono diritti naturali.

CARATTERISTICHE DEI DUE DIRITTI

Diritto naturale:

- è un diritto universale, che si presenta dovunque nella stessa maniera (per esempio i diritti umani).

- è un diritto immutabile dal punto di vista storico: non può cambiare perché è radicato nella natura umana (è

un diritto che permane nel tempo).

- è un diritto al quale si aderisce spontaneamente. Per farsi valere ha bisogno solo di essere conosciuto e

riconosciuto.

Diritto positivo:

- è un diritto imposto dagli uomini ed è quindi figlio dei costumi e delle tradizioni di un determinato paese; è

un diritto “particolare” (si presenta con contenuti diversi).

- è un diritto che cambia nel tempo: ciò che ieri era lecito oggi diventa illecito o viceversa. Il diritto si adegua

ai tempi e si sviluppa in modo conforme a come si sviluppa un paese (è “mutevole).

- è un diritto che ha necessità di essere rafforzato per l’obbedienza, attraverso la “sanzione”. Questo diritto,

in quanto è imposto, ha bisogno della spada. Deve essere seguito, altrimenti viene applicata una sanzione.

La differenza tra diritto naturale e diritto positivo si trova ancora oggi per diversi motivi:

- investe direttamente i criteri di identificazione del diritto.

- è una distinzione pratica: perché si pone su un piano morale e di obbligazione e perché contiene in se un

piano politico, ovvero il rapporto tra potere e diritto (il potere del sovrano come può essere limitato?). si parla

infatti di diritto oggettivo, quando vi è una norma generale che si rivolge a tutti, e di diritto soggettivo, quando

vi è una norma che si attribuisce ad un soggetto.

GIUSPOSITIVISMO E GIUSNATURALISMO: DUE DOTTRINE IN CONTRASTO

Dall’esistenza di queste due forme giuridiche nascono:

1) Giuspositivismo: le sue dottrine sono positiviste, ovvero trattano del diritto facendo solo riferimento al

diritto positivo. Considerano come diritto solo quello positivo.

2) Giusnaturalismo: le sue dottrine considerano l’esistenza, a fianco del diritto positivo, anche di quello

naturale.

Anche la distinzione tra giusnaturalismo e giuspositivismo è attuale perché investe anche queste tematiche

(vedi tematiche delle differenze tra diritto positivo e diritto naturale).

Il giuspositivismo (positivismo giuridico) è quella teoria che considera come giuridico esclusivamente il diritto

positivo. Viene chiamato diritto qualcosa che non è diritto, l’unico diritto è quello positivo. Il positivismo

giuridico individua i criteri adatti a sapere quale sia il diritto positivo. Corrisponde ad una teoria di diritto

monistico (Giuspositivismo  diritto positivo).

Il giusnaturalismo (naturalismo giuridico): è una teoria dualistica che concepisce l’esistenza di due forme

giuridiche: l’esistenza, a fianco del diritto positivo, anche di quello naturale.

Vi è anche un’altra tesi che riguarda il rapporto tra questi due tipi di diritto, basata su un rapporto gerarchico,

secondo il quale il diritto naturale è gerarchicamente sovraordinato al diritto positivo; il diritto positivo non

può, quindi, contrastare il diritto naturale, grazie alla gerarchia. In caso di contrasto tra i due diritti, la norma

del diritto naturale rende invalida quella del diritto positivo. Per essere accettata, la norma positiva deve

essere conforme ai dettami del diritto naturale.

Gli aspetti del contrasto tra il giusnaturalismo e il giuspositivismo sono suddivisi in tre piani:

1. Piano Metodologico

- giuspositivismo: afferma che su questo piano è rilevante l’atteggiamento da avere nei confronti

dell’oggetto diritto (il diritto è un oggetto di conoscenza assimilabile a un altro oggetto….?). Qual è

l’atteggiamento? L’atteggiamento positivistico ha al centro un punto, l’Avalutatività, ovvero il non far

giocare un ruolo alle proprie preferenze. Nei confronti del diritto, il positivista deve avere il

comportamento dello scienziato che osserva dall’esterno l’oggetto; il giurista deve avvicinarsi al

diritto avalutativamente, lasciando da parte i propri commenti personali. Vi è quindi una netta

separazione tra diritto e morale; il diritto qui è assimilato a un oggetto esterno.

- giusnaturalismo: afferma però che, anche se il diritto è assimilato ad un oggetto esterno, non

potrà mai essere un oggetto come tutti gli altri. Il diritto, il suo giudizio e la sua descrizione, influisce

sui comportamenti e non può essere descritto in modo completamente avalutativo. L’avalutazione è

come uno schermo, dietro il quale si nasconde la morale.

2. Piano Teorico: teoria del diritto che rinvia alla domanda ontologica riguardante l’individuazione dei

criteri per conoscere il diritto; servono dei criteri per individuare in modo oggettivo il diritto: l’origine

del diritto e luogo nel quale il diritto nasce, qual è il carattere dominante del diritto e come si

presenta.

- giuspositivismo: afferma che il diritto nasce da una volontà dominante; vi è la statualità del diritto

(il diritto è posto da quella volontà dominante, cioè lo stato). Secondo i giuspositivisti (relativi al

secondo criterio), il diritto si presenta come una norma coattiva, sanzionata. Vi è la coattività del

diritto (affermare che ciò che fa giuridica una norma è il fatto che è sanzionata, cioè vi è una norma

rafforzata da una sanzione). Vi è uno schermo formale che può essere riempito di qualsiasi

contenuto. Tutto può diventare norma, purché venga sanzionata.

- giusnaturalismo: affermano, sul piano teorico, che il diritto non nasce dallo stato, ma nasce dalla

volontà, anche se non tutte le norme nascono da essa. La giuridicità del diritto non deriva dalla

volontà, che è una causa, perché deve sempre fare i conti con il diritto naturale; la vera origine del

diritto è quindi la ragione. Non può bastare una concezione formale del diritto (schema della norma

sanzionata), la norma deve anche avere un contenuto che risponda ai criteri ai criteri della ragione

(se ha un determinato contenuto, allora, è una norma giuridica). Vi è una concezione formale del

diritto (dei giuspositivisti) contro una concezione materiale del diritto (dei giusnaturalisti).

3. Piano Ideologico: la domanda si fa più personale  devo (si deve) ubbidire al diritto)? Perché devo

(si deve) ubbidire?

- posizione giuspositivista radicale: sostiene che si deve sempre ubbidire al diritto se è valido con un

argomento in più che è problematico, ovvero che il diritto positivo è anche giusto per definizione.

Questa posizione crea una confusione tra validità e giustizia (diritto valido = giusto, come per esempio

fa Hobbes). Ciò che è al di fuori del diritto positivo genera confusione, quindi, l’unica cosa necessaria a

mantenere l’ordine è la legge, che va seguita (teoria dell’ubbidienza radicale).

- posizione giuspositivista moderata: anche secondo questa posizione, bisogna ubbidire alla legge, non

sull’idea che essa, in quanto legge è giusta, ma sull’idea che la legge, in quanto tale, anche se avesse

un contenuto ingiusto garantirebbe lo stesso certi valori. Bisogna obbedire alla legge perché essa è

fonte di beni, quali ordine, pace, certezza e sicurezza (legalità).

- posizione giusnaturalista radicale: sostiene che bisogna ubbidire al diritto tutte le volte che esso è

giusto. Se è ingiusto è opportuno ribellarsi o mettere in atto strumenti di disobbedienza.

- posizione giusnaturalista moderata: riprende la teoria positivista; ritiene, quindi, l’obbedienza al diritto

anche quando è ingiusto perché garantisce ordine e sicurezza. Quando, però, sono messi in pericolo

alcuni valori importanti (per esempio quelli religiosi con una legge che dice che non vi è la vita eterna)

che violino dei concetti, per esempio quelli divini, si ha l’obbligo di disobbedire (come, per esempio ha

fatto Tommaso d’Aquino).

Quello dell’obbedienza è un tema molto rilevante nella storia, perché fa capire come sono nate certe

dottrine. Si può capire, da questo, come si sviluppano alcune idee fondamentali (come quelle di Hobbes o di

Locke).

DISTINZIONE TRA DIRITTO POSITIVO E NATURALE E’ MOLTO ANTICA: VICENDE STORICHE

Questa distinzione la troviamo già in alcuni documenti antichi, come ad esempio nell’Antico Testamento. In

questo documento è chiara la distinzione considerate come due norme che devono necessariamente essere

ubbidite, e alle quali l’uomo è sottoposto. Chi ha scritto quei testi aveva elaborato questa distinzione,

applicata in due dei racconti originali dell’Antico Testamento:

LA CREAZIONE (diritto positivo): tratta dell’incontro tra Dio e l’uomo. Il primo esempio di diritto è una

norma positiva creata da Dio, che crea l’uomo e gli da anche un comando, quello di non mangiare

dall’albero della mela, con una minaccia di sanzione se l’avesse infranto (norma posta). L’uomo trasgredisce

la norma e a questa trasgressione ne segue un vero e proprio giudizio, ovvero la cacciata dell’uomo e della

donna dal giardino dell’Eden. Da questa rottura dell’ordine giuridico imposto da Dio, nasce tutta la storia

umana; quando Dio impone la regola, lo fa sapendo che l’uomo potrebbe infrangere il comando: il diritto,

infatti, ha a che fare con comportamenti possibili, non necessari. L’uomo è creato libero di violare i comandi

a lui rivolti (il diritto si basa sulla capacità che ha l’uomo di violarlo; il diritto infatti regala