Filosofia del diritto - filosofi

JOHN AUSTIN

E’ allievo di Bentham e da l’elaborazione più sistematica ad alcune elaborazioni che Bentham aveva posto.

E' un autore di riferimento del positivismo giuridico dell’800; Lo stesso Kelsen per presentare il suo

positivismo giuridico non potrà non criticare alcune delle cose dette da Austin (che fa un modello rigido del

positivismo giuridico inglese).

Egli riprende da Bentham la distinzione tra due approcci al diritto, uno politico, che guarda al diritto dal lato

della sua riformabilità , del suo essere adeguato a certi valori, e uno studio attento e preciso di ciò che è il

diritto. E' importante partire da questo approccio metodologico, perche io posso avere un approccio di

questo tipo, posso realizzare un certo modo di essere giurista, se faccio prima una serie di operazioni,

quelle di delimitare in modo preciso il campo della mia indagine scientifica. L’opera principale di Austin è la

“delimitazione del campo della giurisprudenza” fa vedere ciò che riguarda il diritto e ciò che non lo riguarda.

Ecco a cosa serve la distinzione tra giurisprudenza scientifica e tra la scienza della legislazione. Austin fa un

altro passo importante su questo campo che vuole essere il terreno proprio della riflessione giuridica:

secondo Austin e' possibile studiare da giuristi non solo il contenuto dei singoli elementi giuridici, ma anche

se studio i concetti giuridici: e' possibile arrivare a studiare diversi concetti che accomunano i diversi

ordinamenti giuridici:ad es. il concetto di norma, di ordinamento, di sanzione: concetti che andranno a

formare la teoria generale del diritto, scienza del diritto, che non e' più dogmatica ma che riguarda i concetti

propri della scienza giuridica (da non confondere con Aristotele: non nega esistenza del diritto naturale ma

afferma che esso e' l’insieme di quelle norme che e' possibile trovare in tutti gli ordinamenti giuridici).

Questa nozione non e' da confondere con la teoria generale del diritto di Austin, perche riguarda la natura

del diritto:Austin non sta parlando del contenuto, ma delle forme all’interno delle quali i vari contenuti si

pongono (concetto di norma o sanzione non ci dice quali siano le sanzioni applicate ma ci dice il concetto).

Per poter dire qual e' il campo del diritto, dove finisce esso e comincia qualcos’altro, io devo dare una

definizione precisa di cosa sia il diritto. Con Austin ci traviammo di fronte al tentativo di fornire una

definizione di diritto che sia il più possibile chiara e precisa (passaggio fondamentale alla formazione di una

scienza giuridica). Che cos e' il diritto per Austin? "Il diritto non e' altro che un comando sanzionato del

sovrano"; il diritto a cui i giuristi devono rivolgersi non e' altro che questo; perche il diritto possa essere tale

deve avere questi tre elementi: comando, sanzione e provenienza dalla sovranità (tre elementi che sono

posti per poter affermare una serie di cose).

-Se io dico che il diritto e' comando, quale operazione sto facendo? Sto svincolando il diritto da altri

elementi con cui il diritto era stato posto in passato (diritto come comando, vuol dire che c’è un soggetto

che comanda a un altro soggetto di fare o non fare qualcosa). E' una concezione, chiamata imperativistica

(altro dogma del positivismo giuridico): comando. Con Kelsen la concezione imperativistica non e' l’unico

modo di pensare la norma nel positivismo giuridico, ma e' uno dei pilastri di questa dottrina; riconduce il

diritto alla volontà. Che cos’è l’imperativismo giuridico? E’ quella teoria della norma giuridica che concepisce

la norma come comando (insigne di questa dottrina e' Austin).

-sanzione: concezione hobbesiana secondo cui una legge senza spada non e' una legge: il concetto di

norma giuridica, secondo i positivisti non può stare senza la sanzione (la sanzione fa giuridica una norma);

che cos e' la sanzione? La conseguenza che la norma prevede nei confronti di chi la viola. La sanzione e'

necessaria, senza di essa il diritto non e' completo (questa distinzione tra norma perfetta e imperfetta era

presente anche in Marsilio da Padova, dove però in questo autore, ciò che faceva perfetta la norma era il

suo contenuto, non la sanzione.

- sovranità': il diritto deve provenire da un soggetto qualificato, colui che non conosce superiori. Il diritto e'

ricondotto all’autorità politica: ciò che il sovrano realizza e' di consegnare il diritto all’autorità politica; il diritto

e' anche un fenomeno tipico anche di quelle comunità politiche che hanno un sovrano e sono indipendenti.

conseguenze della definizione:

- se io dico che il diritto e' il comando sanzionato del sovrano, cosa potrò dire di quelle parti del diritto che

non presentano queste parti? Perche ci sia diritto ci devono essere tutti e tre gli elementi, che sono tutti

necessari. Questo è un problema perche ci sono alcuni fenomeni che ai tempi di Austin erano considerati

giuridici che non presentano tutte queste tre caratteristiche, che mancano del sovrano, o della sanzione: es.

il diritto internazione: si può parlare di diritto di fronte a un insieme di norme che non derivano dal sovrano?

Allora non si può parlare di diritto. Nel diritto consuetudinario, non c’è il comando del sovrano e non c’è

comando: non si forma attraverso la volontà di qualcuno ma attraverso la ripetizione dei comportamenti; il

suo fondamento sta nella tradizione, non nella volontà del sovrano. Il diritto costituzionale: come si può

considerare diritto un insieme di norme nelle quali non ci sono sanzioni? Questo diritto era senza sanzioni;

se il sovrano cambia la costituzione o viola la costituzione, non viene punito da qualcuno, perche allora

sarebbe secondo a qualcuno, se la viola la sta cambiano: ragionamento tipico di Hobbes, di un pensatore

che pone la volontà al vertice dell’ordinamento giuridico. Che cosa sono allora queste tre forme di diritto?

Austin crede che occupino uno spazio nella normatività, non sono norme giuridiche pienamente intese, ma

non sono nemmeno mere norme, si pongono solo in una strada intermedia tra il diritto e morale: la moralità

positiva: spazio che Austin assegna alle sfere del diritto che non possiedono tutti i caratteri tipici del diritto;

moralità, per dire che non sono diritto in senso pieno; positivo perche hanno una loro positività, anche se

non e' una positività piena del diritto. La vera critica che si può fare a Austin, gli sarà rivolta entro qualche

decennio, e' da parte di Sumner Maine, autore importante che nel 1860 pubblica "il diritto antico". Critica: se

io identifico il diritto attraverso una definizione troppo rigida, io mi trovo nella condizione di dover escludere

dalla sfera del diritto non solo quei fenomeni normativi di cui parlava Austin, ma anche quelle società che

non sono incardinate con la forma della sovranità; queste società, quindi, sono senza diritto? Sta nascendo

in quel periodo lo studio del diritto orientale e dei popoli lontani.

La conclusione alla quale Austin giunge nei confronti del common low: condivide Austin le critiche che

Bentham ha fatto? Austin ne esce con una soluzione semplice che permette di salvare la coerenza del suo

sistema: intende il common low (le sentenze dei giudici) come una forma delegata di produzione del diritto (il

common low e' diritto in quanto il giudice, nell’emettere le sentenze, opera secondo il sovrano). Queste idee

si diffondono rapidamente, soprattutto l’idea che il giurista debba essere uno scienziato: il giurista ci tiene ad

affiancarsi agli altri scienziati (in un epoca che e' quella della diffusione della scienza, della cultura

positivistica intesa come cultura filosofica, si e' capaci quindi di portare un contributo all’evolversi della città:

manifesto di questo cambiamento e' un manifesto di Dickens); l’approccio del positivista e' quello di

ragionare sui fatti, di occuparsi delle norme.

Vi è poi la critica al giurista scienziato, da parte del magistrato svizzero Hermann Von Kirchmann, che

afferma:

- La giurisprudenza non potrà mai essere una scienza come le altre perche l’oggetto di cui si occupano i

giuristi non ha niente a che fare con l’oggetto di cui si occupano gli altri scienziati: gli scienziati partono dal

lavoro degli scienziati precedenti, mentre i giuristi non possono farlo, perche l’oggetto del loro studio cambia

continuamente; il diritto cambia avvolte anche bruscamente. Kirchmann scrive una frase celebre:'' il diritto e'

un oggetto debole, basta l’aggiunta di una virgola da parte di un legislatore e si cambia tutto''. L’oggetto

muta sulla base di un evoluzione, anche radicale, che rende inutile il lavoro degli scienziati precedenti.

- L’approccio del giurista non potrà mai essere quello distaccato del sovrano. Il diritto riguarda una serie di

elementi di fronte ai quali non e' possibile realizzare il distacco dello scienziato.

-Il diritto non potrà mai sottrarsi a qualcosa che lo rende peculiare: il diritto e' ineliminabile ed e' soggetto a

interpretazione, perche deve confrontarsi con una realtà che muta.

- Il diritto e' un luogo dove non solo e' facile ma avvolte e' necessario il compromesso tra elementi diversi:

com’e' possibile ammettere all’interno della scienza il compromesso? Nella scienza del diritto, sono sempre

possibili compromessi, adattamenti e sovrapposizioni.

HANS KELSEN

Scrive nel primo e nel secondo decennio del 900. Il compito che Kelsen vuole svolgere è quello di ripensare

il positivismo giuridico, liberandolo da alcuni dogmi che erano stati criticati da teorie antiformalistiche: dogma

della volontà e della sovranità, dell’imperativismo, il dogma della scientificità intesa come ripetizione dei

metodi naturalistici, dei metodi utilizzati dagli scienziati naturale; non è necessario abbandonare la scienza

del diritto, ma ripensarla a partire da una consapevolezza più piena di che cosa sia il diritto; il diritto, infatti,

non e' un insieme di fatti, il giurista non si occupa di fatti, ma di norme, a differenza degli altri scienziati.

IDEALE DELLA SCIENZA DEL DIRITTO: Kelsen e' l’autore di una particolare teoria della scienza del

diritto: la teoria pura del diritto. Teoria pura e' teoria pura del diritto: non e' teoria del diritto puro, ma teoria

pura del diritto. Che cosa vuol dire? Pura vuol dire purificata da qualcosa, e' una teoria che deve evitare

certe contaminazioni. Che cosa deve fare la teoria del diritto per essere pura? Bisogna avere un approccio

puro, cioè spogliarlo di alcune contaminazioni:

- quella che riguarda il rapporto tra diritto e morale: e' una teoria de