Filosofia del diritto - Dovere giuridico

Capitolo 1 filosofia e diritto

Msn: giuristijonici@live.it

La filosofia, a differenza delle altre discipline, non ha un proprio oggetto di indagine, ma è lo studio del tutto. La filosofia del diritto riflette su tutti gli aspetti del diritto, a cominciare dal diritto giuridico. E siccome non si può pensare il diritto senza il dovere, la filosofia del diritto riflette anche sul dovere giuridico.

• Doveri secondo la forza dei doveri stessi come ad esempio, doveri necessari, doveri possibili.
• Doveri secondo l’oggetto come ad esempio, doveri di condotta (es. è vietato l’omicidio) e doveri di struttura o doveri di doveri (è vietato vietare).

Il dovere giuridico è spesso inteso come obbligo giuridico (l’obbligo genera spesso pretesa). Il permesso giuridico, siccome è riconducibile al dovere giuridico, implica il dovere giuridico di impedire il suo impedimento (es. il codice della strada permette i sorpassi tra i veicoli; ciò implica un’altra norma, quella che vieta di ostacolare il sorpasso).

• Doveri di (i doveri di sono doveri SIMPLICITER cioè sono doveri - costrizioni).
• Doveri verso (i doveri verso presuppongono una pretesa).

Spesso il dovere esprime la norma giuridica; perciò se si parla di diritti si parla anche di norme.

Il diritto in senso normativo si configura in ordinamento. L’ordinamento è l’insieme o la totalità di norme valide ed è chiuso. Validate secondo regole di formazione dell’ordinamento, regole da cui nascono nuove regole. Le norme sono: validabili secondo regole di trasformazione dello stesso ordinamento (es. le norme del costume che si trasformano in norme giuridiche).

La filosofia del diritto, poiché è scienza del dovere giuridico, è scienza delle totalità delle norme che identificano l’ordinamento. Le norme sono di due specie: necessarie (doveri necessari).

1. Le norme secondo la forza del dovere possibili o non necessari (doveri non necessari).
2. Norme primarie che sono le norme di condotta.
3. Norme secondo l’oggetto norme secondarie che sono le norme di struttura.

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 1

I presenti appunti non sostituiscono il libro di testo, possono solo agevolarne la ripetizione.

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L'ordinamento come dovere necessario

1. L’ordinamento è un dovere necessario (come è necessario l’ordinamento giuridico). Infatti l’ordinamento non può che comandare il proprio adempimento (l’ordine comanda la propria esecuzione, afferma Wittgenstein).
2. Ci sono però anche doveri giuridici non necessari, come ad esempio, l’art. 144 del c.c. italiano sulle potestà maritali, che è esistito prima del nuovo diritto di famiglia approvato nel 1795. Il nuovo diritto di famiglia nega la potestà maritale, senza implicare nessuna contraddizione, perché tale principio non si fonda sulle verità di ragione, ma su una verità di fatto, cioè su una ideologia maschilista oggi in disuso.

Abbiamo detto che, a seconda dell’oggetto, le norme si dividono in:

• Norme primarie
• Norme secondarie

Norme primarie sono le norme di condotta che stabiliscono ciò che bisogna o ciò che non bisogna fare (es. il divieto di uccidere). Norme secondarie sono le norme di struttura, cioè quelle che organizzano o creano un ordinamento giuridico. Esse sono norme su norme, doveri su doveri e vertono su altre norme. Esse hanno:

• Efficacia costitutiva di organi di produzione normativa (legislazione e giurisdizione).
• Identificano i soggetti autori e destinatari di norme di condotta.
• Fissano criteri di validità di altre norme.

Es. l’art. 70 della Costituzione è norma di struttura in quanto dice che “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalla due camere”. Inoltre sono norme di struttura tutte quelle che stabiliscono l’ordine gerarchico tra le varie fonti di diritto. Es. l’art. 15 del c.c. che riguarda l’abrogazione implicita di leggi in caso di incompatibilità tra le nuove e le vecchie leggi.

Nel vecchio codice di famiglia l’art. 144 del codice civile rientrava nelle norme di struttura poiché identificava lo status dal soggetto: il marito è il capo di famiglia. Nel positivismo giuridico le norme di struttura sono condizione sia necessaria che sufficiente di validità di altre norme, compiere quelle di condotta. Infatti gli atti dei legislatori creano norme valide (come dice Hans Kelsen).

Es. il tribunale costituzionale federale tedesco post-nazista, nel 1968, giudica non valido il decreto n 11 del 1941 di attuazione della legge sulla cittadinanza tedesca (che aveva tolto il diritto di cittadinanza ad un avvocato ebreo), concludendo che le leggi non debbano ritenersi sempre valide le leggi solo dotate di sufficienti norme di struttura. Dello stesso avviso sono gli esponenti del pensiero giusnaturalistico si comincia da San Tommaso che nella “Summa Theologiae” parla di atti di intuizione o di deduzione (ma non di struttura) che rendono valide le leggi.

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 2

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Inoltre possono esservi dei doveri necessari, ma non norme necessarie. Per esempio, necessariamente il testamento olografo è un atto sottoscritto di pugno dal testatore. Però il testamento olografo può anche non esserci tra gli atti testamentari previsti da un ordinamento perché non deriva dall’idea (eidòs) di testamento che tutti quanti hanno. La filosofia, per dirla con Kant, è soprattutto metafisica, cioè scienza dell’universale essa si occupa del dovere giuridico sotto la specie universale.

La filosofia del diritto è scienza dei doveri universali e necessari e, di conseguenza, il diritto è essenzialmente filosofia del diritto, perché presuppone doveri universali e necessari distinguendoli da quelli particolari. La politica invece, è una scienza esatta dei doveri sotto la specie del particolare. La filosofia del diritto in quanto discerne tra doveri universali e necessari e quelli particolari, è anche politica. Quindi il diritto è sia filosofia sia politica. Anzi, il diritto è principalmente filosofia del diritto proprio perché parla dei doveri necessari.

I doveri necessari devono avere una giustificazione di fronte all’uomo, grazie alla loro stessa definizione che si ottiene (come diceva Aristotele) indicando il genere passivo e le differenze specifiche. La norma giuridica appartiene al genere appunto di norma e si differenzia dalle norme morali (es. ama il prossimo tuo come te stesso) e dalle norme immorali o delinquenziali (es. o la borsa o la vita). Infatti questa norma ha effetti solo pragmatici e viene disconosciuta dal destinatario perché manca di una ragione universale. Essa è quindi inesigibile. Una norma giuridica, invece, è tanto più efficace, quanto più è giustificata da parte dei destinatari, di conseguenza una norma giustificata da tutti è esigibile e quindi riconoscibile come legge. Si può concludere che è politicamente senza senso creare un ordinamento inesigibile e, quindi, ineffettuabile!

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 3

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Capitolo 2 politica e diritto

Il diritto è sia filosofia sia politica:

• È scienza dell’universale
• È scienza del particolare
• È scienza della possibilità
• È scienza dei fenomeni

Dei fenomeni ciò che è universale e necessario va affrontato dal punto di vista filosofico; ciò che è solo possibile va affrontato con lo studio del diritto, come risultato delle decisioni del giurista (e della politica). Non è pensabile la politica senza diritto.

L’ordinamento giuridico secondo Kelsen è un processo effettivo, cioè è un sistema dinamico, perché è composto da una concatenazione infinita di atti giuridici, alla quale è collegato il sistema di creazione giuridica. In sintesi esistono:

1. Atti che creano nuovo diritto (oltre il diritto che già esiste) sono gli atti di legislazione che sono atti di volontà che esprimono doveri non necessari.
2. Atti che creano diritto ricavato dal diritto che si ha, sono atti di giurisdizione e appartengono alla decisione politica del giurista che necessariamente utilizza la logica giuridica la quale si avvale di due procedimenti di analogia e di argomento a contrario.

Il giurista spesso richiama alla logica Aristotelica che si basa sul sillogismo, che mostra il significato delle norme che già ci sono. (Es. tutti gli uomini sono mortali; Socrate è un uomo; Socrate è mortale) applicando le norme al caso particolare. Prendiamo l’esempio di Rudolf von Schlesinger. Egli si immagina che, in una sala d’aspetto di una stazione ferroviaria, ci sia il cartello “È vietato l’ingresso ai cani”. Si avvicina un uomo con un orso. In senso comune (di Kant o intuizione) estenderebbe il divieto anche all’orso, così come non applicherebbe il divieto al poliziotto con il cane e al cieco con il cane.

La logica giuridica si avvale, abbiamo detto:

• Dell’analogia che entrambi guardano gli interessi o allo scopo della norma in questo caso non disturbare le persone che sono in sale di aspetto quindi l’orso non entra.
• Dell’argomento a contrario quindi entra però il poliziotto col cane e il cieco con il cane anche un uomo che ha il cane in una scatola sigillata e insonorizzata.

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 4

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Il codice civile (a differenza di quello penale che al 1º art. parla della tassatività del reato, e cioè che nessuno può essere punito per un patto che non sia espressamente preveduto come realtà, dalla legge, introducendo il principio di permissione e cioè che, ciò che non è previsto, è permesso) si basa sul concetto dell’esistenza di lacune (art. 12) infatti in caso di lacuna si deve dare riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; quindi è necessario produrre nuovo diritto dal diritto che si ha. La logica giuridica spesso, pur dando una soluzione a casi non previsti dall’ordinamento, non persegue una unica soluzione individuando un dovere possibile (cioè non un dovere necessario).

Stando però all’ordinamento italiano si deve applicare la legge badando al significato letterale, ma ciò è insufficiente; di conseguenza non c’è un criterio oggettivo. Il procedimento analogico implica identità, ma anche differenza di conseguenza il procedimento per analogia implica sempre l’argomento a contrario: nella stazione entra un poliziotto con il cane, ma il cane del poliziotto dà fastidio e danni?

Il giudice deve decidere:

• O per obbligo (SOLLEN) ho l’obbligo di uccidere.
• O per necessità (MUSSEN) materiale (es. art. 4 del codice di Napoleone) è una necessità perché l’astensione dal giudizio del giudice è di per sé già un giudizio.

I doveri particolari scaturiscono solo dalla decisione del giurista, fanno capo alla politica ed è per questo che la filosofia (come metafisica) si contrappone alla politica.

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Capitolo 3 diritto e parola

Il diritto ha un suo linguaggio che ha la forma degli atti di linguaggio: decretare, promettere, assolvere, ecc. Secondo la dottrina della “natura delle cose” possono esservi status deontici (obblighi, divieti, permessi) senza che vi siano le corrispondenti proposizioni deontiche, cioè senza il linguaggio; di conseguenza ci può essere l’indipendenza di alcuni doveri dal linguaggio delle norme, indipendenza dovuta alla implicazione necessaria tra fini e mezzi. La scoperta di questi nessi necessari tra mezzi e fini si chiamano relazione ANANCASTICHE. La relazione anancastica non ha niente a che fare con la norma tecnica che è invece, un evento linguistico. Invece, Wright afferma che la relazione anancastica e la norma tecnica non sono le stesse cose. La norma tecnica come evento linguistico è valida grazie ad una disposizione del legislatore italiano (art. 1350 del c.c. italiano) non essendoci un nesso necessario di implicazioni tra volontà per es. di trasferire la proprietà di un immobile e la produzione di un atto pubblico. Per la dottrina “della natura delle cose” la fonte del diritto è proprio la “natura delle cose” che dice che vi è una regola necessaria per raggiungere un fine. (Es. il testamento olografo art. 602 c.c. deve essere...)