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CAPITOLO 2 POLITICA E DIRITTO

Il diritto è sia filosofia sia politica

- è scienza dell’universale - è scienza del particolare

- è scienza della possibilità - è scienza dei fenomeni

dei fenomeni ciò che nel solo possibili (e non

diritto è universale e necessari)

necessario va affrontato la scienza dei fenomeno

dal punto di vista filosofico solo possibili va affrontato con lo studio del diritto, come risultato

delle decisioni del giurista (e della politica).

Non è pensabile la

politica senza diritto

L’ordinamento giuridico secondo Kelsen è un processo effettivo, cioè è un sistema dinamico,

perché è composto da una concatenazione infinita di atti giuridici, alla quale è collegato il sistema

di creazione giuridica.

In sintesi esistono:

1) atti che creano nuovo diritto (oltre il diritto che già esiste) sono gli atti di legislazione che

sono atti di volontà che esprimono doveri non necessari

2) atti che creano diritto ricavato dal diritto che si ha, sono atti di giurisdizione e appartengono

alla decisione politica del giurista che necessariamente utilizza la logica giurista la quale si

avvale di 2 procedimenti di analogia e di argomento a contrario

Il giurista spesso richiama alla logica Aristotelica che si basa sul sillogismo, che mostra il

significato delle norme che già ci sono. (Es. tutti gli uomini sono mortali; Socrate è un uomo

Socrate è mortale ) applicando le norme al caso particolare.

Prendiamo l’esempio di Rudolf von Schlesinger.

Egli si immagina che, in una sala d’aspetto di una stazione ferroviaria, ci sia il cartello “E’ vietato

l’ingresso ai cani”.

Si avvicina un uomo con un orso.

In senso comune (di Kant o intuizione) estenderebbe il divieto anche all’orso, così come non

applicherebbe il divieto al poliziotto con il cane e al cieco con il cane.

La logica giuridica si avvale, abbiamo detto:

- dell’analogia che entrambi guardano gli interessi o allo

- dell’argomento a contrario scopo della norma in questo caso non

disturbare le persone che sono in sale di

aspetto quindi l’orso non entra. Entra

però il poliziotto col cane e il cieco con

il cane anche un uomo che ha il cane in

una scatola sigillata e insonorizzata

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 4

I presenti appunti non sostituiscono il libro di testo, possono solo agevolarne la ripetizione.

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Il codice civile (a differenza di quello penale che al 1º art. parla della tassatività del reato, e cioè che

nessuno può essere punito per un patto che non sia espressamente preveduto come realtà, dalla

legge, introducendo il principio di permissione e cioè che, ciò che non è previsto, è permesso)

Si basa sul concetto dell’esistenza di lacune (art. 12) infatti in caso di lacuna si deve dare riguardo

alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; quindi è necessario produrre nuovo

diritto dal diritto che si ha.

La logica giuridica spesso, pur dando na soluzione a casi non previsti dall’ordinamento, non

persegue una unica soluzione individuando un dovere possibile (cioè non un dovere necessario)

Stando però all’ordinamento italiano si deve applicare la legge badando al significato letterale, ma

ciò è insufficiente; di conseguenza non c’è un criterio oggettivo

il procedimento analogico implica identità, ma anche differenza di conseguenza il procedimento per

analogia implica sempre l’argomento a contrario:nella stazione entra un poliziotto con il cane, ma il

cane del poliziotto da fastidio e danni?

Il giudice deve decidere

- o per obbligo (SOLLEN) ho l’obbligo di uccidere

- o per necessità (MUSSEN) materiale (es. art. 4 del codice di Napoleone) e’ una necessità

perché l’astensione dal giudizio del giudice è di per sé già un giudizio.

I doveri particolari scaturiscono solo dalla decisione del giurista, fanno capo alla politica ed è per

questo che la filosofia (come metafisica) si contrappone alla politica.

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 5

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CAPITOLO 3 DIRITTO E PAROLA

Il diritto ha un suo linguaggio che ha la forma degli atti di linguaggio: decretare, promettere,

assolvere,…ecc.

Secondo la dottrina della “natura delle cose” possono esservi status deontici (obblighi, divieti,

permessi) senza che vi siano le corrispondenti proposizioni deontiche, cioè senza il linguaggio; di

conseguenza ci può essere l’indipendenza di alcuni doveri dal linguaggio delle norme, indipendenza

dovuta alla implicazione necessaria tra fini e mezzi. La scoperta di questi nessi necessari tra mezzi e

fini si chiamano relazione ANANCASTICHE.

La relazione anancastica non ha niente a che fare con la norma tecnica che è invece, un evento

linguistico.

Invece, Wright afferma che la relazione anancastica e la norma tecnica non sono le stesse cose.

La norma tecnica come evento linguistico è valida grazie ad una disposizione del legislatore italiano

(art. 1350 del c.c. italiano) nono essendoci un nesso necessano di implicazioni tra volontà per es. di

trasferire la proprietà di un immobile e la produzione di un atto pubblico.

Per la dottrina “della natura delle cose” la fonte del diritto è proprio la “natura delle cose” che dice

che vi è una regola necessaria per raggiungere un fine. (Es. il testamento olografo art. 602 c.c. deve

essere sottoscritto dal testatore per essere valido. Ma questa regola non è valida senza una norma

del codice).

Bisogna non confondere l’enunciato normativo (regola) con la norma valida (es. è vietato mangiare

fave vi è un enunciato normativo, non una norma valida!) Quindi ci possono essere enunciati

normativi senza nome cioè senza diritto ma al contrario non ci può essere un diritto senza un

linguaggio normativo!

Il filosofo analitico AUSTIN parla di linguaggio performativo come linguaggio del diritto.

Il linguaggio performativo è il linguaggio attraverso il quale il soggetto fa ciò che dice.

Questi enunciati perfomativi sono il fatto stesso che si dice (Es. ti prometto…) la promessa nasce

con le mie parole e non soltanto quel che si dice sul fatto.

(Anche gli enunciati cognitivi presuppongono sempre un enunciato performativo che sono aspetti

inerenti al linguaggio in generale e non solo al linguaggio giuridico)

Mediante il linguaggio in generale il soggetto esegue sempre una azione es. il giudice,dispone,

salute; cioè il soggetto mediante la parola assume un atteggiamento di fronte al mondo. Per questo

la parola è sempre performativa.

La parola quindi diviene atto (Word)

La parola non è semplicemente il dire su qualcosa, ma è qualcosa, cioè un atto con cui il soggetto

dispone del mondo e dispone il mondo (WORLD)

Il linguaggio giuridico individua 2 enunciazioni performative:

enunciazioni performative THETICA → è un discorso costituito, fatto dal legislatore di

A) status deontici (obblighi, divieti e permessi) e si

ha la thésis, cioè la posizione di una cosa.

Enunciazione performativa RHETICA → è un discorso cognitivo di status deontici e si ha la

B) rhesis cioè il discorso su qualcosa.

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 6

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Il giurista ponendo una enunciazione di cognizione per es. nell’esistenza di un certo obbligo in un

determinato ordinamento, fa una affermazione su uno status deontico che esiste già

prima ed indipendentemente dall’enunciazione del giurista.

Gli atti del processo giuridico si avvalgono di un linguaggio performativo costitutivo (come ad es.

decretare, assolvere, condannare, promettere e dichiarare)

Secondo Carcaterra ogni norma presuppone un’altra norma che ha il carattere di norma costitutiva

primaria.

Le norme costitutive sono norme che eseguono ciò he dicono, esse attuano uno stato di cose, senza

la mediazione di un agente (es. le norme abrogative).

Oltre le norme costitutive ci sono le norme prescrittive.

Le norme prescrittive non eseguono se stesse in forza dello loro validità, esse ha bisogno di atti di

adempimento dei destinatari che sono infiniti (es. è vietato fumare)

Nell’ordinamento giuridico ci sono sia norme costitutive (es. il marito è il capo di famiglia) sia

norme prescrittive (es. la moglie è obbligata ad accompagnare il marito), ed ambedue

presuppongono la norma primaria.

Il diritto ha essenzialmente funzione prescrittivi.

E le norme costitutive sono in funzione di quelle prescrittive e non viceversa (es. l’art- 70 della

Cost. è costitutiva, essa dice che la funzione legislativa è esercitata dalle 2 camere). Essa è prius nel

tempo, ma non primum nel logos (cioè in relazione alla importanza)

Inoltre non è detto che le norme costitutive non abbiano anche un senso prescrittivi, cioè la

conseguenza giuridica.

Es. la norma abrogativa se non viene rispettata può comportare una sanzione.

Ci sono norme costitutive che hanno l’aspetto sanzionatorio (detentive - privative).

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 7

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CAPITOLO 4 DIRITTO E LOGICA

Vi è una scienza dei doveri giuridici se c’è logica della validità delle norme.

Le norme giuridiche hanno una logica di verità o di validità? Si può dire di una norma che è vera o

falsa?

Sembra di no visto che delle norme si può affermare che sono valide o non valide.

Esponiamo ora la tesi di CONTE (“Aspetti della semantica del linguaggio deontico”) e poi

presentiamo 3 osservazioni.

La tesi di Conte è questa: è possibile predicare la verità sia di enunciati performativi (si dispone che

è obbligo) sia in enunciati innestati in enunciazioni performative (è obbligatorio p.)

Se enunciazioni dle legislatore sono enunciazioni performative thetiche. Quando il legislatore

enuncia “si dispone che è obbligatorio” costituisce un obbligo che prima non c’era. Quindi c’è ujn

nesso necessario tra la costituzione dell’obbligo e l’enunciazione performativa (si dispone che è

obbligo..)

L’enunciato normativo è vero se si autoverifica

La stessa cosa non succede con le enunciazioni performative rhetiche. Quando il giurista dice quali

sono gli obblighi e i divieti si mette nelle condizioni di fare un’affermazione vera…oppure falsa.

Infatti dicendo “affermo che l’obbligo” non per questo nasce l’obbligo

Le 3 osservazioni sono queste:

1) Gli enunciati che si autoverificano sono veri; essi non solo sono un dire su un fare, bensì

sono soprattutto questo fare stesso; essi sono il fatto stesso che descrivono.

Il fatto è un atto di disposizione o un determinato status deontico

il fatto non ha luogo senza l’enunciazione performativa, cioè basta che vi sia una tale

enunciazione perché il fatto ci sia. Ora i fatti non sono veri o falsi ma essi sono o non

sono. Verità antica e verità semantica sono 2 cose diverse.

nel linguaggio giuridico il senso antico di verità è la validità giuridica

2) Gli enunciati performativi sono sempre veri (per cui è anomalo usare il predicato di verità o

falsità) perché essi più che descrivere, creano uno stato di cose.

3) Partiamo dal sillogismo aristotelico

- tutti i ladri devono essere puniti

- tizio è un ladro

- tizio deve essere punito

Il sillogismo di Aristotele predica una verità logica.

Nel processo giuridico le cose stanno diversamente: l’assoluzione di Tizio, nonostante le 2

premesse è valida, quindi è vera perché non la verità logica è rilevante nel processo

giuridico, ma la verità antica.

Questo risultato ci porta a discutere 2 tesi contrastanti rispetto all’autonomia logica del discorso

giuridico Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 8

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A) 1˚ Tesi: la funzione pragmatica e il significato semantico di un enunciato sono

indipendenti fra loro

La funzione pragmatica è l’atto

Il significato semantico è la grammatica della proposizione.

Le norme, dal punto di vista semantico, sono indipendenti dagli atti concreti.

Il discorso cognitivo e quello normativo si differenziano dal punto di vista pragmatico.

La validità normativa logicamente fa derivare una norma da un’altra.

2˚ Tesi: tesi di Kalinowski….è quella che fa corrispondere la validità di una norma

B) alla verità di un senso logico.

Cioè la norma è un enunciato che descrive un reale status deontico esistenziale, cioè

precostituito (e non costituito)

Es. asserire che la norma “non si devono commettere omicidi” dipende dal fatto che

questo divieto è ineccepibile dal punto di vista logico.

Queste 2 tesi hanno un limite: non tengono conto del carattere normativo della norma.

- O perché non tengono conto della funzione pragmatica della proposizione normativa (come

nella prima tesi)

- O perché considerano le norme come termini di predicabilità della verità in senso logico

---- per quanto attiene la 1º tesi il discorso cognitivo si differenzia da quello normativo sotto

l’aspetto pragmatico. E se la logica prescinde dalla funzione

pragmatica è infeconda

---- per quanto attiene la 2 ˚ tesi il linguaggio delle norme non è solo descrittivo, ma soprattutto

dichiarativo, in quanto consolida uno status deontico.

Concludiamo il ragionamento affermando che:

- la logica del linguaggio giuridico non è la verità ma della validità

- la validità giuridica è costituita da atti e da norme giuridiche che hanno le prime validità

pragmatica le seconde hanno validità sintattica relative all’esistenza di norme di un

ordinamento

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 9

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CAPITOLO 5 DOVERI PRAGMATICI

La scienza della validità pragmatica è lo studio della validità degli atti giuridici. La validità

giuridica si distingue in validità pragmatica 1˚ (praxeologica) e in validità pragmatica 2˚

(praxeonomica)

La validità pragmatica si distingue:

1) validità pragmatica prima o validità praxeologica che è:

 La scienza dell’idea stessa dell’atto (eîdos) che viene ritenuto valido

 Esprime doveri necessari e universali, senza dei quali non ci sarebbe l’atto

 Kant chiama questi doveri condizioni a-priori senza dei quali non ci sarebbe l’atto. Ad es. la

proessa è sempre promessa futura se non fosse così sarebbe una assicurazione.

(l’assicurazione riguarda il passato) es. ti assicuro che ha fatto tutto il possibile ed è sempre

promessa di adempimento di una obbligazione (l’abrogazione e la pretesa di una norma

valida sono esempi giuridici di condizioni di validità di una norma)

 La validità praxeologica esprime condizioni che hanno la stessa natura, cioè condizioni

necessarie ed universali, ma che non sono della stessa specie infatti ci possono essere

condizioni che risalgono alla struttura essenziale di atti e condizioni che risalgono alla

funzione essenziale di atti.

Alla struttura si rifà la logica dei significati struttura di entità linguistica

Alla funzione si rifà la logica dei significati significato o uso di entità linguistica

Ci possono essere significati diversi con uno stesso segno (esempio il segno è)

La rosa è rossa

2 volte 2 è quattro → in questo caso il segno è vuol dire uguale (mentre nel caso della rosa non si

può dire che la rosa è uguale rossa)

e ci possono essere segni diversi con lo stesso significato

comunque anche se struttura e funzione sono cose diverse, pur tuttavia hanno una certa relazione tra

loro.

Infatti l’espressione linguistica o segno “dare scacco” vuol dire conoscere il significato o uso di

questa espressione nel gioco degli scacchi in relazione al ruolo del re.

Struttura e funzione essenziale di atti esprimono doveri essenziali (non appartenenti alla stessa

specie) che appartengono alla validità pragmatica prima o praxeologia

Condizioni di struttura

- le condizioni di validità relative alla struttura presuppongono un giudizio nalitico in

senso kantiano: cioè il predicato è ripetitivo rispetto all’idea contenuta nel soggetto

(es. tutti gli scapoli sono celibi ogni corpo è esteso)

Se parliamo di promessa dobbiamo dire che “la promessa è un modo di sottoporsi all’obbligazione

futura”.

Condizioni di funzione → attraverso le condizioni si risale ai doveri necessari.

La validità funzionale della promessa consiste nel dovere di mantenerla cioè adempierla.

Questo dovere (il dovere di adempierlo) è un dovere perfetto, che nella dottrina di Kant si chiamano

imperativi categorici

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 10

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Ci sono doveri giuridici necessari che risalgono alla struttura e alla funzione essenziale.

SCOGNAMIGLIO afferma che in tutti i negozi vanno tenuti distinti

Struttura (o contenuto) funzione (causa o ragione di essere di un negozio in cui si realizza

l’interesse del soggetto). Essa è causa finale del fatto negoziale o

effetto giuridico. L’effetto giuridico è valore

perché è funzione di un fatto o

meglio è il valore attribuito al

fatto

Da quanto abbiamo detto si evince che la funzione è in relazione eidetica con la struttura.

Se viene meno la struttura, viene meno la funzione dell’atto e viceversa.

Quindi struttura e funzione sono, presi separatamente, condizioni necessarie ma non sufficienti di

esistenza di un atto; solo insieme sono condizioni necessari e sufficienti di esistenza di un atto.

(negando o struttura o funzione l’atto è autocontraddittorio o autocontraffattorio)

REINACH afferma che le leggi a-priori aventi validità assoluta possono essere contraddette dal

diritto positivo sulle questioni che non siano necessarie. (es. la promessa fatta da un soggetto

minore di età non è valida per legge) oppure le pretese possono essere trasferita dal loro detentore

oppure il creditore ha acquistato un bene mobile che non gli è stato trasferito dal proprietario

Reinach afferma,infine, che le leggi a-priori sono delle relazioni di essere. (le leggi essenziali che

risalgono all’essere di un atto) e che la deroga forma una serie di doveri essere (disposizioni dl

diritto positivo)

2) la validità pragmatica secondo o praxeonomica è data dalle norme esterne all’idea.

Essa è data dai doveri possibili: doveri che dipendono da norme solo possibili (es. art. 32 del codice

penale che parla della perdita di capacità di testare da parte del condannato all’ergastolo), che non

risalgono all’idea stessa di testamento, ma ad una norma extra rispetto all’idea di testamento, cioè

ad una norma possibile e non necessaria.

L’art. 32 svolge una funzione di pena accessoria che in Italia è stata eliminata con la riforma del

1981.

Le funzioni essenziali di un atto viene richiamato dai giudizi sintetici a posteriori kantiani.

Es. le camicie di Ernesto è una → questa verità è solo possibile e non necessaria

I giudici analitici a posteriori inoltre si rifanno anche a norme particolare che esigono un dovere

necessario.

ES. il testamento olografo sottoscritto necessariamente di mano del testatore e non è necessario il

testamento olografo (c’è ne sono tanti altri), ma è necessario che il testamento olografo venga

sottoscritto di mano del testatore

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 11

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CAPITOLO 6 DOVERI SINTATTICI

MORRIS dice che la parte della semiotica che studia i rapporti tra i segni si chiama “sintattica”.

I segni per avere significato devono essere esposti sintatticamente

ossia in modo ordinato.

La validità sintattica la logica della validità sintattica studia le norme giuridiche (= segni) in

(apportando il diritto rapporto tra loro o le norme nell’ordinamento, in un ordine necessario

come ordinamento) è stabilendo il nesso di una norma con l’ordinamento il ruolo di una

norma

validità ordinamentale. rispetto alle altre, ossia il suo significato ordinamentale.

Essa è validità che si (l’ordinamento è l’insieme di norme in relazione fra loro.)

rifà a norme su norme, quando si afferma che una norma è valida si esprime un giudizio

ipotetico

cioè a norme di struttura del tipo: se sono questi i criteri di validità di quest’ordinamento

allora questa norma è valida

Kelsen parla:

– di VALIDITA’ FORMALE: una norma esiste a partire da altre norme che contengono i

criteri di validità

– e chiarisce VALIDITA’ E’ L’ESISTENZA SPECIFICA di una norma, esistenza

specifica che consiste nel fatto che un uomo non esiste da solo ma che esiste perché è in

relazione con le altre ed è in relazione con la norma fondamentale

Nella logica della validità sintattica vi sono norme che sono più importanti di altre che si chiamano

NORME DI STRUTTURA: - esse fissano le condizioni di validità di altre norme di produzione di

altre norme, come l’art. 70 della Cost. che afferma che la funzione legislativa

spetta collettivamente alle 2 camere

- esse sono norme di norme, con un chiaro significato ordinamentale

Le nome di STRUTTURA si dividono in:

norme POSTE: esse scaturiscono e in norme PRESUPPOSTE: esse

da atti di produzione. Esse hanno figurano come proposizioni logiche

validità sintetica seconda o validità dell’ordinamento.

SINTASSONOMICA (o validità Esse sono regole su norme o regole

che risale a norme posta fa un su regole (ma non sono norme su norme)

legislatore)

Es. art. 70 della Cost. “la Esse hanno una validità sintattica

funzione legislativa è esercitata prima o validità

collegialmente dalle camere”. SINTASSEOLOGICA, validità che

Le norme secondarie sono risale a norme presupposte.

POSSIBILI perché potrebbero Le norme primarie sono

anche non esserci. METAREGOLE. Sono metaregole

Appunti di Filosofia del Diritto - SUL DOVERE GIURIDICO 12

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Incampo Antonio.

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