Filosofia del diritto - diritto e ragione

Il modello penale garantista e lo schema epistemologico

Il modello penale garantista e lo schema epistemologico illustrato da cui discerne, trovano i propri limiti di corrispondere ad un modello ideale, di fatto mai realizzato e mai realizzabile pienamente. Il giudice non è una macchina, e l'idea di un perfetto sillogismo giudiziario che consenta la verifica dei fatti legalmente punibili corrisponde a un'illusione. Sia la definizione di ciò che è vero, che i criteri di accettazione della verità, richiedono nel processo decisioni con margini di discrezionalità, quindi esistono spazi di potere insopprimibili oggetto dell'analisi filosofica per una loro riduzione e controllo.

Questi spazi, che nel loro insieme formano il potere giudiziario, possono essere distinti in quattro tipi:

1. il potere di denotazione o interpretazione giuridica;

Per quanto perfezionato sia il sistema delle garanzie penali, l'interpretazione della legge non può mai essere certa ed oggettiva, ed è

oramai consolidato che non è mai un'attività solamente ricognitiva ma è sempre il frutto di una scelta pratica tra ipotesi interpretative alternative. Questa scelta si risolve nell'esercizio del potere di denotazione.

1. il potere di accertamento probatorio o verificazione fattuale;

Benché disciplinata dalle garanzie processuali, anche la verificazione fattuale di un'asserzione giudiziaria richiede scelte rispetto ad ipotesi alternative e si conclude non sempre a seguito di una semplice attività cognitiva ma spesso dopo un procedimento induttivo.

2. il potere di connotazione o di comprensione equitativa;

Il giudice, oltre che ad accertare i fatti astrattamente denotati dalla legge come presupposti della pena, deve discernere i connotati concreti che rendono ciascun fatto diverso da un altro anche se appartenente al medesimo genere giuridico; tali connotati, non predeterminabili dalla legge, sono rimessi all'equità del giudice chenell’espletamento di tale funzione conosci tiva include attività valutative;

1. il potere di disposizione o di valutazione etico-politica.

Dato il nesso che lega la stretta giurisdizionalità alla stretta legalità, nella misura in cui il modello penale garantista non è soddisfatto dal piano legislativo, si aprono sul piano giudiziario spazi di discrezionalità che compromettono sia il carattere cognitivo del giudizio che la sua soggezione soltanto alla legge.

Questi quattro spazi di potere, pur conferendo un carattere utopistico o ideale, al modello penale garantista, non tolgono il fatto che, il modello, convenientemente ridefinito possa essere sufficientemente soddisfatto a seconda delle tecniche legislative o giudiziarie adottate. Bisogna quindi distinguere se i limiti dipendano da elementi intrinseci insopprimibili o spazi di arbitrio evitabili o riducibili.

I primi tre spazi, possono essere sommati nel potere di cognizione, in una certa misura.irriducibili efisiologici, mentre il potere di disposizione è il prodotto patologico di deviazioni e disfunzioni dei primi tre poteri. Le garanzie penali e processuali, rappresentano quel complesso di tecniche di definizione e di accertamento dei presupposti della pena che dirette a ridurre il potere giudiziario arbitrario. Quindi, per quanto l'attuazione del modello delineato corrisponda ad una utopia liberale, una volta che ne siano precisati i limiti e i requisiti, può essere assunto come parametro o fondamento della razionalità di ogni sistema penale garantista. La differenza tra diritto e morale Secondo i principi illuministici il diritto equivale all'essere e la morale al dover essere. L'idea che non esiste una connessione necessaria tra diritto e morale, o tra diritto "quale è" e "diritto quale deve essere" è considerata un postulato del positivismo giuridico. Secondo questa tesi il diritto non riproduce

Né ha il compito di riprodurre i dettami della morale o di qualsiasi altro sistema metagiuridico ma è solo il prodotto di convenzioni legali non predeterminate ontologicamente.

Formulata in senso inverso, la stessa dottrina esprime l'autonomia della morale dal diritto positivo o da altre norme eteronome, basandola solo sulla coscienza individuale (-> disobbedienza e resistenza).

Entrambe le tesi esprimono il basilare concetto della civiltà liberale, formatisi con il processo di laicizzazione dell'era moderna.

La separazione del diritto dalla morale è una dottrina formulata dal pensiero illuminista e poi recepita dal positivismo giuridico quale fondamento del principio di legalità nel moderno stato di diritto.

Analizzando questa dottrina, troveremo sei tesi, tre teoriche e tre assiologiche (storiche) ciascuna delle quali ha avuto un ruolo nella costruzione politica dello stato di diritto come ordinamento diretto alla tutela dei diritti fondamentali.

dei cittadini.

1. In senso assertivo o teorico vuol dire a sua volta tre cose:
   1. È una tesi ideologica che preclude la derivazione del diritto "quale è" dal diritto "quale deve essere" e viceversa (legge Hume); queste dottrine assumono le norme come giuridicamente valide in quanto eticamente giuste e viceversa;
   2. È una tesi scientifica che esclude l'idea che la giustizia (o giustificazione esterna) sia una condizione necessaria o sufficiente della validità di norme; questo presupposto si è realizzato con il monopolio statale delle fonti di produzione e convalidazione giuridica grazie alle codificazioni ed alle costituzioni incorporando negli stati di diritto il principio di legalità;
   3. È una tesi meta-scientifica sulla reciproca autonomia del punto di vista interno (giuridico) e esterno (etico-politico).

Queste tesi, che formano la concezione giuspositivistica del diritto, seppur acquisite dall'odierna teoria.generale del diritto, non lo sono dalla cultura dei giuristi ed in particolare dei quelli penalisti, che non sempre hanno accettato la seconda e non hanno assimilato del tutto la prima e la terza.

1. In senso prescrittivo o assiologico avremo ulteriori tre tesi in materia penale:
1. Riferita al reato, secondo cui il diritto non ha il compito di rafforzare o imporre una morale ma solo quello di impedire la commissione di azioni dannose per i terzi; perché si possano punire o proibire dei comportamenti, è necessario che si offendano concretamente beni giuridici altrui, la cui tutela è la sola giustificazione delle leggi penali.
2. Riferita al processo il principio della separazione richiede che il giudizio non verta sulla moralità ma solo sui fatti penalmente proibiti che sono stati contestati e possono essere le sole cose provate dall'accusa e confutate dalla difesa.
3. Riferita alla giustificazione della pena e dei suoi modi di esecuzione la sanzione non

Il diritto penale non deve avere né contenuti né scopi morali, così come la sua esecuzione non deve tendere alla trasformazione morale del condannato.

Questi tre principi definiscono gli scopi del diritto penale e i limiti del suo intervento all'interno di un modello garantista. I primi due risalgono al pensiero illuminista, il terzo è di più recente formulazione.

Tutti e tre riflettono un'etica liberale, sia perché basati sulla libertà delle coscienze delle persone, sull'uguaglianza del trattamento e sulla minimizzazione del trattamento punitivo, sia perché rivolti al solo legislatore e non ai cittadini, la cui moralità è assunta come giuridicamente irrilevante ed insindacabile.

La dottrina della separazione del diritto dalla morale è una dottrina quindi complessa e basata su sei ordini di tesi. Possiamo sintetizzare le tre assertive, nel rifiuto dell'idea che il "diritto" in quanto tale è "valore".

o che i “valori” in quanto tali sono “diritto”, mentre possiamo identificare nei tre principi assiologici i contenuti etico-politici richiesti al diritto penale come condizione di giustificazione esterna.

La confusione post illuminista tra diritto e morale

Il pensiero comune illuminista tende a dare una giustificazione esterna al diritto positivo, inteso come unico diritto vigente, ricercandole nel diritto naturale.

Il cosiddetto paradosso Hobbesiano, è solo apparente, Hobbes aveva il problema di fondare la positività delle leggi per sanzione gli imperativi che queste ripetono dalle leggi naturali.

Quello che accomuna tutto il pensiero illuminista è la concezione del “dover essere” dello stato e del diritto positivo dei contenuti e dei valori ad essi dettati dal diritto naturale come fonte di giustificazione esterna.

La differenza tra validità e vigore

Legittimità, validità, vigore ed effettività. E’ valida,

anche se ingiusta, qualunque norma o prescrizione che sia conforme alle norme sulla produzione. L'invalidità può essere semplicemente di tipo formale, ossia il mancato rispetto delle procedure previste dalle norme regolatrici la produzione della norma stessa, ma più frequentemente è di tipo sostanziale in quanto in contrasto con i principi fondamentali dettati dalla costituzione, quindi illegittime perché con questi contrastanti. Definiremo semplicemente in vigore la norma che hanno semplicemente una validità formale. La funzione sostanziale del diritto La parola funzione è equivoca, essa può essere utilizzata sia per designare le finalità che devono essere perseguite dalla pena affinché il diritto penale sia giustificato che le finalità che di fatto sono perseguite e gli effetti da esse conseguiti. In questo libro il termine funzione verrà utilizzato per la seconda definizione, mentre per laprimaverrà utilizzato il termine scopo. Il diritto penale è il settore dell'ordinamento giuridico dove il SE ed il PERCHE si pongono più problematicamente. Le ideologie penali Varie sono state le dottrine che hanno tentato di dare una risposta, le possiamo distinguere in abolizionistiche e giustificazionistiche. Le dottrine abolizionistiche contestano il diritto penale come illegittimo e non ammettono moralmente nessun possibile scopo a giustificazione delle pene. Le dottrine abolizionistiche radicali sono quelle che non ammettono non solo le pene ma neanche le proibizioni e i giudizi penali, più diffuse sono invece le dottrine abolizionistiche che si limitano a rivendicare la soppressione della pena come mezzo afflittivo. I modelli di società perseguite da queste dottrine sono scarsamente invitanti, la prima è una società selvaggia dove vige la legge del più forte, l'altra è una società disciplinare ove iconflitti vengono controllati e risolti, o peggio, prevenuti, con sistemi di interiorizzazione con meccanismi di comunicazione efficaci e una gestione adeguata delle relazioni interpersonali.