Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

In base a questa condizione, che equivale al principio della riserva di legge o mera legalità in

materia penale, il giudice non può qualificare come reati i fenomeni da lui ritenuti meritevoli di

sanzione ma solo quelli che, indipendentemente dalle sue valutazioni, sono formalmente previsti

dalla legge come tali.

2) il carattere empirico o fattuale delle ipotesi di devianza legalmente definite.

In base a questa condizione, la definizione legale di devianza deve avvenire con riferimento a

comportamenti oggettivi e non a status soggettivi.

In base a questa condizione, che equivale al principio di assoluta riserva di legge o stretta

legalità in materia penale, la soggezione del giudice è soltanto di fronte alla legge, solo le

definizioni legali di ipotesi di devianza dotate di precisi riferimenti empirici e fattuali possono

determinare la loro campo di applicazione.

Il principio di stretta legalità si propone come una specifica tecnica legislativa diretta a

precludere le attività giurisdizionali non riferite ai fatti ma alla persone, quindi aventi carattere

costitutivo anziché regolativi di ciò che è punibile.

Applicando al diritto penale una distinzione recentemente elaborata dalla teoria generale del

diritto, si può affermare che il principio di stretta legalità non ammette norme costitutive, cioè

quelle che creano le situazioni di devianza senza alcuna prescrizione, ma solo quelle regolative,

cioè quelle regole di comportamento che istituiscono un divieto il cui argomento deve essere

un’azione di sia possibile la commissione come l’omissione imputabile alla responsabilità del

suo autore.

Questa è il fondamento del diritto penale moderno : non è la verità, né la giustizia, né la morale, né

la natura, ma solo ciò che dice autoritativamente la legge che conferisce ad un fenomeno rilevanza

penale e la legge non può quantificare come penalmente rilevante qualunque ipotesi, anche

indeterminata, di devianza, ma solo comportamenti empirici determinati ed identificabili ascrivibili

ad un soggetto.

A questa concezione si collegano due fondamentali acquisizioni della teoria classica del diritto

penale :

1) la libertà, assicurata dal fatto che è punibile solo ciò che è proibito dalla legge, tutto quello

che la legge non proibisce non è punibile ed è quindi permesso;

2) l’uguaglianza, tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge in quanto le azioni o i fatti di

devianza sono riferiti a tutti i cittadini e non categorie circostanziate;

3. Cognitivismo processuale e stretta giurisdizionalità

Il secondo elemento, è il cognitivismo processuale,nella determinazione in concreto della devianza

punibile.

Questo requisito riguarda quella sola parte delle pronunce giurisdizionali costituita dalle ragioni in

fatto ed in diritto che hanno portato alla loro emanazione, ed è assicurato dal principio di stretta

giurisdizionalità che a sua volta richiede due condizioni :

1) la verificabilità o falsificabilità delle ipotesi accusatorie, in forza del loro carattere assertivo;

2) la loro prova empirica in forza di procedure che ne consentano la verificazione e la

confutazione.

E’ necessario quindi, che, non solo la legge, ma anche il giudizio penale, non abbia il carattere

costitutivo ma ricognitivo delle norme (il presupposto della pena deve essere la commissione di un

fatto univocamente descritto e denotato come reato non solo dalla legge ma anche dall’accusa,

quindi provabile o smentibile giudizialmente) e cognitivo dei fatti da questa regolati (le ipotesi

accusatorie devono essere sottoposte a verificazione ed esposte a confutazione e risultano validate

solo se confermate da prove).

Il requisito della stretta giurisdizionalità suppone quindi quello della stretta legalità, in mancanza

del quale decade a mera giurisdizionalità, per Aristotele le leggi dovrebbero stabilire tutto quanto

possibile, lasciando ai giudici la sola verifica dell’effettivo accadimento della cosa non prevedibile

dalla legge.

Si può affermare che, se l’etica è senza verità, essendo i giudizi etici valutativi e non cognitivi, la

giustizia penale non arbitraria deve essere “con verità”, cioè basata su giudizi prevalentemente

cognitivi (in fatto) e ricognitivi (in diritto) e quindi soggetti a verificazione empirica.

Questa concezione cognitivistica della giurisdizione, unitamente a quella convenzionalistica della

legislazione di cui è complementare, è volta ad assicurare due acquisizioni etico-politiche

illuministica :

1) il valore della certezza nella determinazione della devianza punibile, affidata non a

valutazioni estemporanee ma esclusivamente e tassativamente alla formulazione legale e

giudiziaria di fattispecie generali ed astratte;

2) la separazione tra diritto e morale e, per altro verso, tra diritto e natura : è solo per

convenzione giuridica, e non per immoralità o anormalità, che un determinato

comportamento costituisce reato, e la condanna non è un giudizio morale o patologica del

reo.

Ne deriva che la pena non può avere funzioni etiche o pedagogiche e non è consentito

alterarla con trattamenti differenziati di tipo terapeutico o correzionale.

4. Garantismo e utopia liberale. Quattro dimensioni del potere giudiziario.

Il modello penale garantista e lo schema epistemologico illustrato da cui discerne, trovano i propri

limiti di corrispondere ad un modello ideale, di fatto mai realizzato e mai realizzabile pienamente.

Il giudice non è una macchina, e l’idea di un perfetto sillogismo giudiziario che consenta la

verificazione dei fatti legalmente punibili corrisponde a un’illusione.

Sia la definizione di ciò che è vero, che i criteri di accettazione della verità, richiedono nel processo

decisioni con margini di discrezionalità, quindi esistono spazi di potere insopprimibili oggetto

dell’analisi filosofica per una loro riduzione e controllo.

Questi spazi, che nel loro insieme formano il potere giudiziario, possono essere distinti in quattro

tipi :

1) il potere di denotazione o interpretazione giuridica;

Per quanto perfezionato sia il sistema delle garanzie penali, l’interpretazione della legge non

può mai essere certa ed oggettiva, ed è oramai consolidato che non è mai un’attività

solamente ricognitiva ma è sempre il frutto di una scelta pratica tra ipotesi interpretative

alternative. Questa scelta si risolve nell’esercizio del potere di denotazione.

2) il potere di accertamento probatorio o verificazione fattuale;

Benché disciplinata dalle garanzie processuali, anche la verificazione fattuale di

un’asserzione giudiziaria richiede scelte rispetto ad ipotesi alternative e si conclude non

sempre a seguito di una semplice attività cognitiva ma spesso dopo un procedimento

induttivo.

3) il potere di connotazione o di comprensione equitativa;

Il giudice, oltre che ad accertare i fatti astrattamente denotati dalla legge come presupposti

della pena, deve discernere i connotati concreti che rendono ciascun fatto diverso da un altro

anche se appartenente al medesimo genere giuridico; tali connotati, non predeterminabili

dalla legge, sono rimessi all’equità del giudice che nell’espletamento di tale funzione

conoscitiva include attività valutative;

4) il potere di disposizione o di valutazione etico-politica.

Dato il nesso che lega la stretta giurisdizionalità alla stretta legalità, nella misura in cui il modello

penale garantista non è soddisfatto dal piano legislativo, si aprono sul piano giudiziario spazi di

discrezionalità che compromettono sia il carattere cognitivo del giudizio che la sua soggezione

soltanto alla legge.

Questi quattro spazi di potere, pur conferendo un carattere utopistico o, ideale, al modello penale

garantista, non tolgono il fatto che, il modello, convenientemente ridefinito possa essere

sufficientemente soddisfatto a seconda delle tecniche legislative o giudiziarie adottate. Bisogna

quindi distinguere se i limiti dipendano da elementi intrinseci insopprimibili o spazi di arbitrio

evitabili o riducibili.

I primi tre spazi, possono essere sommati nel potere di cognizione, in una certa misura irriducibili e

fisiologici, mentre il potere di disposizione è il prodotto patologico di deviazioni e disfunzioni dei

primi tre poteri.

Le garanzie penali e processuali, rappresentano quel complesso di tecniche di definizione e di

accertamento dei presupposti della pena che dirette a ridurre il potere giudiziario arbitrario.

Quindi, per quanto l’attuazione del modello delineato corrisponda ad una utopia liberale, una volta

che ne siano precisati i limiti e i requisiti, può essere assunto come parametro o fondamento della

razionalità di ogni sistema penale garantista.

La differenza tra diritto e morale

Secondo i principi illuministici il diritto equivale all’essere e la morale al dover essere.

L’idea che non esiste una connessione necessaria tra diritto e morale, o tra diritto “quale è” e

“diritto quale deve essere” è considerata un postulato del positivismo giuridico. Secondo questa tesi

il diritto non riproduce né ha il compito di riprodurre i dettami della morale o di qualsiasi altro

sistema metagiuridico ma è solo il prodotto di convenzioni legali non predeterminate

ontologicamente.

Formulata in senso inverso, la stessa dottrina esprime l’autonomia della morale dal diritto positivo o

da altre norme eteronome, basandola solo sulla coscienza individuale (-> disobbedienza e

resistenza).

Entrambe le tesi esprimono il basilare concetto della civiltà liberale, formatisi con il processo di

laicizzazione dell’era moderna.

La separazione del diritto dalla morale è una dottrina formulata dal pensiero illuminista e poi

recepita dal positivismo giuridico quale fondamento del principio di legalità nel moderno stato di

diritto.

Analizzando questa dottrina, troveremo sei tesi, tre teoriche e tre assiologiche (storiche) ciascuna

delle quali ha avuto un ruolo nella costruzione politica dello stato di diritto come ordinamento

diretto alla tutela dei diritti fondamentali dei cittadini.

1) In senso assertivo o teorico vuol dire a sua volta tre cose :

a) è una tesi ideologica che preclude la derivazione del diritto “quale è” dal diritto “quale

deve essere” e viceversa (legge Hume); queste dottrine assumono le norme come

giuridicamente valide in quanto eticamente giuste e viceversa;

b) è una tesi scientifica che esclude l’idea che la giustizia (o giustificazione esterna) sia una

condizione necessaria o sufficiente della validità di norme; questo presupposto si è

realizzato con il monopolio statale delle fonti di produzione e convalidazione giuridica

grazie alle codificazioni ed alle costituzioni incorporando negli stati di diritto il principio

di legalità;

c) è una tesi meta-scientifica sulla reciproca autonomia del punto di vista interno

(giuridico) e esterno (etico-politico);

Queste tesi, che formano la concezione giuspositivistica del diritto, seppur acquisite

dall’odierna teoria generale del diritto, non lo sono dalla cultura dei giuristi ed in particolare

di quelli penalisti, che non sempre hanno accettato la seconda e non hanno assimilato del

tutto la prima e la terza.

2) In senso prescrittivo o assiologico avremo ulteriori tre tesi in materia penale :

a) riferita al reato, secondo cui il diritto non ha il compito di rafforzare o imporre una

morale ma solo quello di impedire la commissioni di azioni dannose per i terzi; perché si

possano punire o proibire dei comportamenti, è necessario che si offendano

concretamente beni giuridici altrui, la cui tutela è la sola giustificazione delle leggi

penali;

b) riferita al processo il principio della separazione richiede che il giudizio non vertà sulla

moralità ma solo sui fatti penalmente proibiti che sono stati contestati e possono essere le

sole cose provate dall’accusa e confutate dalla difesa;

c) riferita alla giustificazione della pena e dei suoi modi di esecuzione la sanzione non deve

avere né contenuti né scopi morali, così come la sua esecuzione non deve tendere alla

trasformazione morale del condannato.

Questi tre principi definiscono gli scopi del diritto penale e i limiti del suo intervento entro

un modello garantista. I primi due risalgono al pensiero illuminista , il terzo è di più recente

formulazione. Tutti e tre riflettono un’etica liberale, sia perché basati sulla libertà delle

coscienze delle persone, sull’uguaglianza del trattamento e sulla minimizzazione del

trattamento punitivo, sia perché rivolti al solo legislatore e non ai cittadini, la cui moralità è

assunta come giuridicamente irrilevante ed insindacabile.

La dottrina della separazione del diritto dalla morale è una dottrina quindi complessa e basata sue

sei ordini di tesi. Possiamo sintetizzare le tre assertive, nel rifiuto dell’idea che il “diritto” in quanto

tale è “valore” o che i “valori” in quanto tali sono “diritto”, mentre possiamo identificare nei tre

principi assiologici i contenuti etico-politici richiesti al diritto penale come condizione di

giustificazione esterna.

La confusione post illuminista tra diritto e morale

Il pensiero comune illuminista tende a dare una giustificazione esterna al diritto positivo, inteso

come unico diritto vigente, ricercandole nel diritto naturale.

Il cosiddetto paradosso Hobbesiano, è solo apparante, Hobbes aveva il problema di fondare la

positività delle leggi per sanzione gli imperativi che queste ripetono dalle leggi naturali.

Quello che accomuna tutto il pensiero illuminista è la concezione del “dover essere” dello stato e

del diritto positivo dei contenuti e dei valori ad essi dettati dal diritto naturale come fonte di

giustificazione esterna.

La differenza tra validità e vigore

Legittimità, validità, vigore ed effettività.

E’ valida, anche se ingiusta, qualunque norma o prescrizione che sia conforme alle norme sulla sua

produzione.

L’invalidità può essere semplicemente di tipo formale, ossia il mancato rispetto delle procedure

previste dalle norme regolatrici la produzione della norma stessa, ma più frequentemente è di tipo

sostanziale in quanto in contrasto con i principi fondamentali dettati dalla costituzione, quindi

illegittime perché con questi contrastanti.

Definiremo semplicemente in vigore la norma che hanno semplicemente una validità formale.

La funzione sostanziale del diritto

La parola funzione è equivoca, essa può essere utilizzata sia per designare le finalità che devono

essere perseguite dalla pena affinché il diritto penale sia giustificato che le finalità che di fatto sono

perseguite e gli effetti da esse conseguiti.

In questo libro il termine funzione verrà utilizzato per la seconda definizione, mentre per la prima

verrà utilizzato il termine scopo.

Il diritto penale è il settore dell’ordinamento giuridico dove il SE ed il PERCHE’ si pongono più

problematicamente.

Le ideologie penali

Varie sono state le dottrine che hanno tentato d dare una risposta, le possiamo distinguere in

abolizionistiche e giustificazionistiche.

Le dottrine abolizionistiche contestano il diritto penale come illegittimo e non ammettono

moralmente nessun possibile scopo a giustificazione delle pene. Le dottrine abolizionistiche

radicali, sono quelle che no ammettono non solo le pene ma neanche le proibizioni ed i giudizi

penali, più diffuse sono invece le dottrine abolizionistiche che si limitano a rivendicare la

soppressione della pena come mezzo afflittivo.

I modelli di società perseguite da queste dottrine sono scarsamente invitanti, la prima è una società

selvaggia dove vige la legge del più forte, l’altra è una società disciplinare ove i conflitti vengono

controllati e risolti, o peggio, prevenuti, con sistemi di interiorizzazione con meccanismi

pedagogici. Le dottrine retributivistiche si fondano sul principio che è giusto rendere male per male.

Si tratta di un principio che ha origini vetuste che ruota attorno a tre idee di stampo religioso :

VENDETTA, ESPIAZIONE e RIEQUILIBRIO. Questa dottrina, entrata in crisi nell’illuminismo,

vengono rilanciate nell’ottocento grazie a due versioni laiche, apparentemente distinte, alla cui base

c’è la credenza nell’esistenza di un nesso necessario tra colpa e punizione :

la tesi Kantiano, secondo cui la pena è una retribuzione etica e quella Hegeliana secondo cui è una

retribuzione giuridica.

Le dottrine giustificazionistiche si distinguono in assolute, in cui la pena è vista come la

retribuzione del reato, e in relative in cui la pena è giustificata come mezzo di prevenzione per

futuri delitti.

L’utilitarismo è il presupposto di ogni dottrina penale sui limiti della potestà punitiva dello stato. Lo

scopo a cui deve tendere la legge, non è altro che la felicità dei cittadini (Bacone). Il benessere dei

cittadini, quale si realizza nella tutela della loro vita e degli altri loro beni fondamentali, è il punto

su cui Hobbes fonderà le giustificazioni di quel gran Leviatano chiamato stato, il quale non è che un

uomo artificiale di maggiore statura e forza concepito per la sua protezione e difesa.

L’utilitarismo può essere inteso a vantaggio dei governanti, quello “ex parte principi” o a vantaggio

dei governati, quello “ex parte populi”. Anche quest’ultimo genere di utilitarismo può essere

ambivalente, in quanto può conseguire lo scopo della massima utilità possibile alla maggioranza dei

non deviati o la minima sofferenza necessaria alla minoranza dei deviati.

Tutte queste dottrine possono essere distinte secondo due criteri : quello che riguarda la sfera dei

destinatari, che può essere generale o speciale, e quello che riguarda la natura delle pene, che

possono essere positive o negative.


ACQUISTATO

13 volte

PAGINE

12

PESO

141.87 KB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Ferrajoli Luigi.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Filosofia del diritto

Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Resta, libro consigliato Dottrina dello Stato, Passerin d'Entreves
Appunto
Riassunto esame filosofia del diritto, prof. D'Avack, libro consigliato Il progetto di filiazione nell'era tecnologica, D'Avack
Appunto
Riassunto esame filosofia del diritto, prof. D'Avack, libro consigliato Costituzione e rivoluzione, D'Avack
Appunto
Filosofia del diritto - schema sulle regole della fiducia
Appunto