Filosofia del diritto - diritto e ragione

Diritto e ragione

L'epistemologia garantista

Il diritto penale degli ordinamenti evoluti è un prodotto prevalentemente moderno. I principi sui quali si basa il suo modello garantista classico:

• La stretta legalità
• La materialità e l'offensività dei reati
• La responsabilità personale
• Il contraddittorio
• La presunzione d'innocenza

sono il frutto della tradizione giuridica illuministica e liberale. Molti sono stati i filoni intrecciatisi in questa tradizione, maturata nel XVIII sec., spesso filosoficamente disomogenei e non tutti univocamente liberali. Per esempio, le filosofie utilitaristiche possono fondare una concezione della pena come minima afflizione necessaria, ma possono anche manifestarsi con tecnologie penali autoritarie e antigarantiste come quella della prevenzione sociale o della difesa sociale indirizzate alla massima sicurezza possibile.

Il positivismo giuridico, pur essendo alla base del principio di stretta legalità, consente anche modelli penali assolutistici caratterizzati dall'assenza di limiti del potere normativo del sovrano ed è neutrale rispetto alle garanzie penali o processuali. Le concezioni contrattualistiche hanno infine servito di base alle teorie dello stato assoluto (Hobbes), dei diritti naturali e dello stato di diritto (Locke), dello stato pedagogo (Fichte), della democrazia diretta (Rousseau).

Al di là della disomogeneità dei loro presupposti teorici e filosofici, è certo che i predetti principi, quali si sono consolidati nelle costituzioni e nelle codificazioni moderne, formano nell'insieme un sistema coerente e unitario. L'unitarietà del sistema dipende, (a parere di Ferrajoli) dal fatto che i diversi principi garantisti si configurano come uno schema epistemologico di identificazione della devianza penale diretto ad assicurare il massimo grado di razionalità ed attendibilità del giudizio e quindi di tutela della persona contro l'arbitrio.

Questo schema, con i suoi aspetti spesso puramente ideologici ed utopistici, è costituito da due elementi relativi:

1. Alla definizione legislativa;
2. All'accertamento giurisdizionale della devianza punibile;

e corrispondono ad altrettanti insiemi di garanzie del sistema punitivo da essi fondato: le garanzie penali e quelle processuali.

Convenzionalismo penale e stretta legalità

Il primo di questi elementi è il convenzionalismo penale, quale risulta dal principio di stretta legalità nella determinazione in astratto di ciò che è punibile. Questo principio richiede due condizioni:

1. Il carattere formale o legale del criterio di definizione della devianza; La devianza punibile non è quella riconosciuta come immorale, socialmente dannosa o simili, ma quella formalmente indicata nella legge come presupposto necessario dell'applicazione di una pena. In base a questa condizione, che equivale al principio della riserva di legge o mera legalità in materia penale, il giudice non può qualificare come reati i fenomeni da lui ritenuti meritevoli di sanzione ma solo quelli che, indipendentemente dalle sue valutazioni, sono formalmente previsti dalla legge come tali.
2. Il carattere empirico o fattuale delle ipotesi di devianza legalmente definite. In base a questa condizione, la definizione legale di devianza deve avvenire con riferimento a comportamenti oggettivi e non a status soggettivi. In base a questa condizione, che equivale al principio di assoluta riserva di legge o stretta legalità in materia penale, la soggezione del giudice è soltanto di fronte alla legge, solo le definizioni legali di ipotesi di devianza dotate di precisi riferimenti empirici e fattuali possono determinare la loro campo di applicazione.

Il principio di stretta legalità si propone come una specifica tecnica legislativa diretta a precludere le attività giurisdizionali non riferite ai fatti ma alle persone, quindi aventi carattere costitutivo anziché regolativi di ciò che è punibile. Applicando al diritto penale una distinzione recentemente elaborata dalla teoria generale del diritto, si può affermare che il principio di stretta legalità non ammette norme costitutive, cioè quelle che creano le situazioni di devianza senza alcuna prescrizione, ma solo quelle regolative, cioè quelle regole di comportamento che istituiscono un divieto il cui argomento deve essere un'azione di sia possibile la commissione come l'omissione imputabile alla responsabilità del suo autore.

Questa è il fondamento del diritto penale moderno: non è la verità, né la giustizia, né la morale, né la natura, ma solo ciò che dice autoritativamente la legge che conferisce ad un fenomeno rilevanza penale e la legge non può quantificare come penalmente rilevante qualunque ipotesi, anche indeterminata, di devianza, ma solo comportamenti empirici determinati ed identificabili ascrivibili ad un soggetto. A questa concezione si collegano due fondamentali acquisizioni della teoria classica del diritto penale:

1. La libertà, assicurata dal fatto che è punibile solo ciò che è proibito dalla legge, tutto quello che la legge non proibisce non è punibile ed è quindi permesso;
2. L'uguaglianza, tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge in quanto le azioni o i fatti di devianza sono riferiti a tutti i cittadini e non categorie circostanziate;

Cognitivismo processuale e stretta giurisdizionalità

Il secondo elemento è il cognitivismo processuale, nella determinazione in concreto della devianza punibile. Questo requisito riguarda quella sola parte delle pronunce giurisdizionali costituita dalle ragioni in fatto ed in diritto che hanno portato alla loro emanazione, ed è assicurato dal principio di stretta giurisdizionalità che a sua volta richiede due condizioni:

1. La verificabilità o falsificabilità delle ipotesi accusatorie, in forza del loro carattere assertivo;
2. La loro prova empirica in forza di procedure che ne consentano la verificazione e la confutazione.

È necessario quindi, che, non solo la legge, ma anche il giudizio penale, non abbia il carattere costitutivo ma ricognitivo delle norme (il presupposto della pena deve essere la commissione di un fatto univocamente descritto e denotato come reato non solo dalla legge ma anche dall'accusa, quindi provabile o smentibile giudizialmente) e cognitivo dei fatti da questa regolati (le ipotesi accusatorie devono essere sottoposte a verificazione ed esposte a confutazione e risultano validate solo se confermate da prove). Il requisito della stretta giurisdizionalità suppone quindi quello della stretta legalità, in mancanza del quale decade a mera giurisdizionalità, per Aristotele le leggi dovrebbero stabilire tutto quanto possibile, lasciando ai giudici la sola verifica dell'effettivo accadimento della cosa non prevedibile dalla legge.

Si può affermare che, se l'etica è senza verità, essendo i giudizi etici valutativi e non cognitivi, la giustizia penale non arbitraria deve essere "con verità", cioè basata su giudizi prevalentemente cognitivi (in fatto) e ricognitivi (in diritto) e quindi soggetti a verificazione empirica. Questa concezione cognitivistica della giurisdizione, unitamente a quella convenzionalistica della legislazione di cui è complementare, è volta ad assicurare due acquisizioni etico-politiche illuministiche:

1. Il valore della certezza nella determinazione della devianza punibile, affidata non a valutazioni estemporanee ma esclusivamente e tassativamente alla formulazione legale e giudiziaria di fattispecie generali ed astratte;
2. La separazione tra diritto e morale e, per altro verso, tra diritto e natura: è solo per convenzione giuridica, e non per immoralità o anormalità, che un determinato comportamento costituisce reato, e la condanna non è un giudizio morale o patologico del reo. Ne deriva che la pena non può avere funzioni etiche o pedagogiche e non è consentito alterarla con trattamenti differenziati di tipo terapeutico o correzionale.

Garantismo e utopia liberale. Quattro dimensioni del potere giudiziario

Il modello penale garantista e lo schema epistemologico illustrato da cui discerne, trovano i propri limiti di corrispondere ad un modello ideale, di fatto mai realizzato e mai realizzabile pienamente. Il giudice non è una macchina, e l'idea di un perfetto sillogismo giudiziario che consenta la verifica dei fatti legalmente punibili corrisponde a un'illusione. Sia la definizione di ciò che è vero, che i criteri di accettazione della verità, richiedono nel processo decisioni con margini di discrezionalità, quindi esistono spazi di potere insopprimibili oggetto dell'analisi filosofica per una loro riduzione e controllo.

Questi spazi, che nel loro insieme formano il potere giudiziario, possono essere distinti in quattro tipi:

1. Il potere di denotazione o interpretazione giuridica; Per quanto perfezionato sia il sistema delle garanzie penali, l'interpretazione della legge non può mai essere certa ed oggettiva, ed è oramai consolidato che non è mai un'attività solamente ricognitiva ma è sempre il frutto di una scelta pratica tra ipotesi interpretative alternative. Questa scelta si risolve nell'esercizio del potere di denotazione.
2. Il potere di accertamento probatorio o verificazione fattuale; Benché disciplinata dalle garanzie processuali, anche la verificazione fattuale di un'asserzione giudiziaria richiede scelte rispetto ad ipotesi alternative e si conclude non sempre a seguito di una semplice attività cognitiva ma spesso dopo un procedimento ind