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Prof. Santoro 15 febbraio 2010

Non tutto il diritto è legge, e non tutte le leggi sono diritto. Ci sono leggi che in effetti non

obbligano. Di solito si parte dall’idea che le norme obbligano. Nel 700 c’era chi diceva che le leggi

obbligano perché la legge proviene da una volontà divina. Si dà dunque per scontato che la leggi

obblighi, ma per la filosofia del diritto non è del tutto scontato. Infatti, normalmente il giurista, il

giurista nel senso creativo, non solo l’avvocato, il giudice, etc, ma anche un operatore giuridico,

come il funzionario della PA che si trova di fronte ad una norma, da per scontato che la norma

debba essere applicata e non si pone il problema, del perché debbono essere obbedite o applicate.

Ma il problema va posto, eccome. Anche perché le norme acquistano un significato diverso rispetto

al contesto. Classicamente le norme sono state classificate vincolanti quando dietro c’era un potere

divino. Questo dava due garanzie: 1) punto di giustezza delle norme, perché nella ns testa c’è l’idea

che la norma per essere vincolante debba essere giusta (facciamo infatti fatica ad accettare una

norma che riteniamo essere ingiusta) e il fatto che venga da Dio è sinonimo di giustezza. 2)

l’effettività della sanzione che colpisce se non rispetto la norma. Mentre alla polizia e ai giudici ci si

può sottrarre, a Dio no.

Questo è il motivo per cui per anni, diritto-religione-morale non si distinguono. Hanno

quantomeno una grossa area in comune e tendenzialmente sono coincidenti. Questa idea va dai

tempi della preistoria fino al 1600. Nel 1600 si comincia a laicizzare il diritto e non è un caso che

questo avvenga in Europa, poiché questa è una conseguenza di qualcosa che tendenzialmente non è

esistito fino ad allora, ovvero la convivenza pacifica di persone che credono in miti diversi. Questo

problema del fondamento divino delle norme si pone quando le stesse norme devono essere seguite

da persone che credono nell’equità. C’era un precedente, che è dato dal diritto romano, ma è un

precedente risolto sostanzialmente in maniera sincretistica, cioè da un lato i romani tentano ad

aumentare i loro dei contro i Dei dei popoli conquistati e d’altra parte c’è un pluralismo giuridico

perché sulle popolazioni conquistate i romani vi lasciavano il diritto del luogo e non vi portavano il

loro. Mentre dopo lo scisma della Chiesa Cristiana e dopo l’affermazione in Europa del

protestantesimo, quindi Lutero (1517), in Europa noi abbiamo una pluralità di persone che in alcuni

stati credono in religioni diverse ma con un medesimo sistema normativo. Nel medio evo il popolo

doveva avere la stessa religione del re. Questa cosa non funziona molto e quindi nasce una sorta di

laicizzazione degli stati. A Dio si sostituisce la ragione. Giusnaturalismo valido. In cui le norme

sono giuste e obbligano in quanto razionali. E abbiamo l’enunciazione di alcuni principi come

il diritto alla vita, alla libertà, alla proprietà come dei diritti che fanno parte del diritto

razionale. Quindi, all’idea della volontà divina si sostituisce quello della razionalità, all’idea di un

Dio che punisce colui che non rispetta la sua volontà, si sostituisce l’idea che io ho un interesse a

rispettare la norma, perché quella norma mi garantisce i diritti fondamentali (vita, libertà e

proprietà), in quanto razionale e giusta. Nascono queste definizioni di diritto rese famose da filosofi

come Kant, in cui il diritto è la regolamentazione delle libertà delle persone, in modo che la libertà

di ognuno finisca là dove comincia la libertà dell’altro. Questo è il diritto giusto. Diritto che ha

senso obbedire e ha senso accettare la sanzione. Si pensa nel diritto naturale che ci sia il diritto alla

vita e allora non si può togliere la vita. Questo è uno degli argomenti che Kant utilizza contro la

pena di morte. Attenzione, quell’idea del diritto di Dio non è un’idea che muore. Infatti per i

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cristiani di tutt’e due le sponde, siano essi cattolici o protestanti, la legge razionale è anche legge di

Dio. Le due cose tendono a fondersi. Nella storia i passaggi non sono sempre dal bianco al nero e le

cose convivono per molto tempo. Piano piano abbiamo l’affermazione di quello che si chiama

Giuspositivismo . Passaggio decisivo per arrivare alla situazione di oggi, è quella idea è che il

diritto non è un qualcosa che deve corrispondere alla volontà di Dio o alla legge di natura, ma

viceversa è quella cosa che è posta dal Sovrano, ovvero comandi mirati, come la definizione di

Austin che diceva che:”il diritto è il comando sovrano munito di sanzioni”. Perché c’è questo

passaggio? E’ un passaggio prima di tutto necessario perché il diritto che si basa sulla legge

razionale, non si spiega perché ci siano più diritti, ovvero che gli italiani abbiano il loro, i francesi

pure e anche gli inglesi. Il diritto deve essere unico, dicono i razionalisti. La pluralità degli

ordinamenti giuridici tipica dell’Europa del 700 non ha un fondamento. Il diritto è legittimo e giusto

se gli ordini del sovrano rispettano le leggi di natura. Però abbiamo questo passaggio: il diritto è il

comando del sovrano. Su un determinato territorio su un determinato popolo, su un determinato

stato, infatti questi sono gli elementi fondativi della nazione. In Austin è molto evidente che il

diritto obbliga, in ultima istanza alla sanzione ovvero alla coercizione. Austin distingue la moralità

positiva dal diritto. Ci sono comandi che non sono muniti di sanzione e per Austin questi non sono

diritto. Austin dice che il diritto internazionale non è diritto poiché non c’è nessuno che può dare

ordini. Le regole sovrastatali ci sono ovviamente solo per accordi e non tramite ordini. Ma Austin

mi fa sparire anche dal diritto quello Costituzionale. Perché gli organi costituzionali stanno su un

piano di parità. Hanno poteri diversi, ma nessuno può sanzionare i poteri dello stato. Ci potrebbe

essere al massimo la Corte Costituzionale che può dire che una legge è illegittima, ma non sanziona

nessuno. Per esempio anche il presidente della repubblica, se non esegue le sue funzioni in modo

corretto, non c’è nessuna autorità che lo possa sanzionare. Se la corte costituzionale sbaglia e

dichiara illegittima una legge, non c’è nessuno che la possa sanzionare. Quindi non c’è sovrano nel

diritto costituzionale. In qualche modo Montesquieu dice che Costituzione e suddivisione dei poteri

sono la stessa cosa. Si ha costituzione in quanto si ha divisione dei poteri. La divisione dei poteri

indica l’inesistenza della sovranità. La sovranità viene distinta fra competenze. E le norme che

regolano la divisione dei poteri non sono per Austin, norme giuridiche. Siamo nel campo della

morale positiva. Le norme cioè che si basano soltanto sulla forza del convincimento non sono

comandi sovrani e non hanno sanzioni al loro sostegno. Quindi come pensiamo il fondamento

dell’obbligo giuridico mi cambia la stessa dimensione di giuridico. Cos’è il diritto e cosa non è il

diritto e nel caso di Austin è molto evidente, dipende da come penso perché debbo obbedire alla

legge. Nella teoria di Austin c’è una teoria utilitaristica cioè che “io obbedisco alla legge per

paura della sanzione”. L’utilitarismo è quella teoria che dice che si può misurare ciò che produce

piacere e cosa produce dolore e stabilire cosa è giusto e cosa è sbagliato attraverso una somma

algebrica, ovvero se una cosa produce x piacere e x – 1 dispiacere allora la cosa è giusta, se

l’incontrario e il dolore prevale sul piacere allora è sbagliata. Da qui si produce una massima: “la

maggiore felicità possibile per il maggior numero di persone”, questo è il compito per il legislatore.

Il diritto si regge sulla convinzione che le sue norme debbano essere obbedite. Quel punto di

partenza che ci siamo dati, cioè i giuristi che aprono il codice non si pongono il problema del perché

le norme debbono essere obbedite, ma si pongono solo il problema di cosa dicono le norme, è anche

il punto di arrivo. Cioè il diritto funziona nella misura in cui le persone danno per scontato che

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debbano ubbidire e se volete la teoria di Austin è capovolta. Non è che vi sia un sovrano che

comanda che costituisce il diritto, ma bensì è il fatto che vi siano delle persone che

ubbidiscono che costituisce diritto. Si ha diritto nella misura in cui si ha una norma che si ritiene

vincolante, cioè se non la osservo posso essere punito. Ho diritto nella misura in cui ho un popolo

che pensa che a quelle norma si dia obbedienza. Max Weber diceva che “il ladro ruba di nascosto,

quindi egli sa che la norma esiste e che è munita di sanzione”.

Facciamo un passo indietro. Se sta così la cosa ci possono essere degli atti normativi che poi di fatto

un popolo non pensa che a queste leggi si debba obbedire. Cosa non difficile, specie in paesi come i

ns dove le leggi se ne fanno migliaia l’anno. Fino a 15 anni fa l’ignoranza della legge non era

ammessa, ma poi arrivò una sentenza che l’ammise, poiché è impossibile pretendere che taluno le

conosca tutte, visto che gli stessi giudici non le conoscono tutte. Basti vedere il mille proroghe

(dentro ci sta tutto, mille cose diverse). E’ dunque abbastanza difficile capire quale sia la normativa

vigente. Questo vuol dire che il potere normativo dipende dalla convinzione che queste norme

siano fatte rispettare dagli operatori giuridici. Forza ultima del diritto che si abbia non tanto

quello che pensano i cittadini, ma gli operatori giuridici che è sostitutiva della forza normativa

(realismo giuridico di Ross).

II lezione 16 febbraio

Abbiamo detto chi effettivamente definisce i confini del diritto teso nel senso di regole da parte di

esercitare una normatività sociale sono gli operatori giuridici. E che per quanto formalmente una

norma possa esistere in un ordinamento, se tale norma non è seguita, pensata dagli operatori

giuridici, da un punto di vista di incidere sulla vita reale, questa norma non esiste, è una norma

non normativa. E’ una norma che fa formalmente parte dell’ordinamento ma non è

normativa. Prima però di sviluppare questo ragionamento che è di Ross, dobbiamo fare un passo

indietro per esaminare la tesi che si sviluppa all’interno dell’ambito positivistico per cercare di

eliminare almeno una parte di quell’inconveniente della teoria di Austin. Se noi consideriamo che

“il diritto è un comando del sovrano munito di sanzione” resta fuori dal diritto, il diritto

internazionale, il diritto costituzionale e anche molte norme in generale, tipo molte delle quali sono

dentro il codice civile. Anzi la maggioranza. L’aggiustamento più vistoso a questa teoria l’ha fatto

Hans Kelsen, (in merito a questo K. Aggiunge che la sanzione c’è ed è l’autotutela). Un austriaco

che scappa in Svizzera col nazismo e poi si trasferisce negli Usa. La teoria di Kelsen è

sostanzialmente la base del modo, in cui oggi il diritto viene visto dai giuristi: la norma

giuridica è quella che fa parte dell’ordinamento giuridico e il diritto ha la peculiarità di fare regole

su se stesso, e le norme che fanno questo sono norme di diritto sul diritto, come quelle che

stabiliscono nel dir costituzionale, la formazione delle leggi. Quindi il diritto ha questa sua

peculiarità di autoregolamentarsi. Kelsen mette in evidenza che il diritto fa norme su stesso. E in

questo modo dice Kelsen che il diritto si autocostituisce. Sono norme giuridiche dice Kelsen

quelle poste in conformità con altre norme giuridiche che prevedono il loro modo di produzione. E

qui nasce quella più grande piramide, ovvero la Costituzione dice come debbono essere fatte

le leggi, le leggi dicono come debbono essere fatti i regolamenti e i regolamenti dicono come

debbono essere fatti gli atti amministrativi. Così il diritto si autodefinisce. Norma è qualsiasi

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cosa che faccia parte dell’ordinamento. Mentre Austin vedeva la singola norma, Kelsen sposta

l’osservazione dalla singola norma all’ordinamento nel suo complesso e definire così i confini del

diritto. Il diritto è tutto ciò che è prodotto secondo le regole del diritto stesso. Kelsen sostiene che la

normatività è una categoria del pensiero e non si pone il problema del pregresso all’infinito e dice

che la norma fondamentale non è posta, ma presupposta e che è la norma che dice come e

quando si possono fare le Costituzioni. Molti sostenitori di Kelsen nutrono però dei dubbi sulla

prima parte della sua teoria, in quanto sostengono che l’esercizio del potere costituente non avviene

con regole prefissate (pensare all’Italia e a come è nata la costituzione, per caso, grazie ad una

guerra dagli esiti imprevedibili), mentre invece non li nutrono dalla formulazione della legge

fondamentale in poi e sostengono che la teoria kelseniana funziona e il diritto è tutto ciò che è stato

prodotto secondo le regole che l’ordinamento stesso definisce per la produzione delle norme.

Prescindono così dalla norma fondamentale e poi accettano la teoria kelseniana. Kelsen dice che

non è la singola norma, ma è l’ordinamento nel suo insieme che deve essere effettivo, ovvero

deve funzionare ed esistere. Quando l’ordinamento esiste l’effettività delle singole norme non ha

più rilevanza. Questa è la teoria largamente accettata. Quali sono le conseguenze di questa teoria?

Una conseguenza molto importante, per esempio è che la decisione dei giudici è norma giuridica.

Leggi che stabiliscono il codice di procedura civile o penale, sono norme giuridiche e anche la

sentenza è una norma giuridica. La piramide che parte dalla Costituzione e scende giù, è una norma

in generale che poi diventa sempre di più individuale; anche il contratto è una norma, per chi la

stipula senz’altro. Ma quale è il problema di questo approccio? Il problema è che la normatività è

qualcosa di misterioso, cioè se io pronuncio delle parole secondo determinate procedure, quelle

parole avranno un potere normativo, se io scrivo quelle parole avranno anch’esse un potere

normativo. Perché? I primi realisti, più o meno contemporanei a Kelsen, paragonano il diritto alla

magia, cioè così come nella magia c’è tutta una procedura che produce effetti magici, così anche nel

diritto c’è tutta questa procedura di produzione delle norme che hanno fissato altre norme che hanno

questo potere magico di vincolare …….. Il padre della scuola del realismo giuridico scandinavo,

Hagerstroem, studia il diritto romano e scriverà un libro dove paragona la normatività alla

magia, cioè qualche cosa che si produce per effetto di formule. Ma per fare un esempio più

concreto, nel processo civile esiste ancora un giuramento che definisce un giudizio. Se una parte

giura secondo le modalità previste dal codice civile, quel giuramento produce uno stato….La

procedura della pronuncia ha questo effetto. Questo è il dato tipico del diritto romano, ovvero

modifica la realtà. Quello che rimane oscuro e ambiguo nella teoria di Kelsen è perché una volta

630 signori (i padri costituenti) eletti secondo determinate procedure, votano su alcune formulazioni

linguistiche e dopo qualche mese i parlamentari eletti secondo le modalità della Costituzione,

producono leggi che impongono ad ognuno di noi come ci si deve muovere, ad esempio nel ns.

lavoro. Qual è questo potere? Kelsen risolve il problema dicendo che la normatività è categoria

dell’intelletto umano. Abbiamo innata nella ns testa l’idea della normatività . Anche accettando

questa tesi, resta di capire perché noi la normatività la associamo a determinati documenti e non

altri, perché il giudice da cui io vado dicendo che il giorno x ho prestato a Caio questa cifra e lui mi

aveva promesso di restituirmela con l’interesse legale del 5% e non gliela ha restituita, apre il

codice civile e non il vangelo alla parabola dei Talenti, e decide in base a questo. Qui si arriva a ciò

che si diceva ieri. Ciò che è decisivo è ciò che fanno gli operatori giuridici, ovvero la credenza degli

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operatori giuridici in ciò che è normativo. Ciò che è normativo in una determinata società è ciò che

gli operatori giuridici decidano che è normativo. Sono loro per quelle norme che specificamente

riguardano la loro competenza, ad es: per quanto riguarda il codice della strada sono gli esperti di

questo settore che traducono il diritto dalla carta a norme che vincolano socialmente. Di più se un

vigile urbano camminasse per strade e dicesse vedendo le auto sul marciapiede, a quello lo multo e

a quell’altro no, farebbe omissione di atti di ufficio. Ma se il vigile urbano cammina in una strada

dove è stato istituito il divieto di sosta e il vigile non ne fosse a conoscenza, la norma in quella

strada non esiste. La normatività esiste in quanto esistono i comportamenti degli operatori giuridici

che applicano le norme, ovvero che trasformano un pezzo di carta (la legge) in realtà. Altro esempio

se un giudice condannasse tizio a due anni di carcere e questa sentenza non fosse eseguita, o perché

la polizia non la esegue o perché dal carcere rifiutassero tizio, rendendolo così libero. Il sistema

non funzionerebbe. Il sistema dunque funziona sulla base dell’interiorizzazione da parte di una

serie di operatori sul fatto che quello è il loro dovere. Tipo: la polizia giudiziaria, arresta Caio e lo

porta al carcere di Sollicciano. Ma lì non c’è più posto per i carcerati. Allora la polizia penitenziaria

si deve sforzare a trovare un posto a Caio e cerca così di risolvere il problema e fa questo sforzo

perché crede di fare il suo dovere. Le cose funzionano perché gli operatori giuridici non si pongono

il problema (in questo caso del sovraffollamento delle carceri). Affinchè dunque il diritto funzioni

implica la sua interiorizzazione da parte degli operatori giuridici . Questa interiorizzazione è qualcs

che si aggiusta continuamente, per esempio di fronte ad un cambiamento di norme, dove gli

operatori giuridici si confrontano e quindi si assesta la loro operatività, siamo così

all’ interpretazion e. Non è la norma che produce la normatività sociale per come è scritta, ma è

quella interpretazione che viene interiorizzata che produce la normatività sociale. Pensiamo ad una

regola del calcio: che cos’è il fuori gioco passivo, è un interpretazione dell’arbitro che in quel

momento è giudice, così come il fallo di mano involontario o volontario, ovvero un’interpretazione

che diventa la norma. In alcuni casi è pacifico e in alcuni casi è problematico. Spesso e volentieri i

casi problematici cambiano più o meno l’interpretazione della norma, cioè fino a ieri abbiamo fatto

così e tutto andava bene, oggi ci accorgiamo che facendo così c’è un problema, forse bisogna

correggere il modo di interpretare la norma. Il diritto sulle norme è alla Kelsen come ciò che fa

parte dell’ordinamento giuridico, ma il diritto come ciò che è capace di incidere sulla vita delle

persone è questo ultimo, ovvero quello che viene interiorizzato dai funzionari. Un ultimo esempio

lo sciopero bianco. Cosa vuol dire? Vuol dire che se io lavorando applicassi le norme alla lettera,

impantanerei tutta la mia azione lavorativa e non sbrigherei il lavoro, ma lo cancrenizzerei. Questo

vuol dire che le cose funzionano perché non si applicano le norme alla lettera. Tipo il vigile, non è

che tutte le volte che fa una multa consulta le ordinanze, il cds, ecc. Lo fa di routine, come un

ufficio dell’avvocato, di un giudice ecc. L’altra faccia della medaglia è che le cose funzionano in

quanto gli operatori non applicano le norme alla virgola. Questo mi garantisce la normatività,

cioè non è la norma che formalmente fa parte dell’ordinamento con le sue virgole, ma è il

modo in cui operativamente e pragmaticamente gli operatori la seguono facendo funzionare

gli uffici. Questo è il diritto che effettivamente tocca le vite delle persone.

III lezione 17 febbraio 5

Ieri avevamo iniziato a parlare delle tre accezioni del termine validità e distinzione fra la validità e

effettività. Avevamo cominciato a dire qual’era la nozione di validità Kelseniana e quale nozione di

validità che usano i realisti. Ci eravamo fermati sul punto che c’è una distinzione tra validità e

effettività, molto chiara nella eccezione kelseniana, che dice che la norma è valida quando fa parte

dell’ordinamento giuridico, mentre è effettiva quando poi i funzionari la seguano. Questa

distinzione così netta, nel quadro della impostazione realistica diventa più difficile, perché quando

si dice che il diritto è valido in quanto ha normatività sociale, in quanto si traduce in prassi, in

quanto è capace di orientare e modificare le condotte, è chiaro che l’effettività viene in parte

assorbita dalla validità. Infatti nel rapporto fra validità e effettività si distinguono i validi di

realismo.

Ripartiamo dunque da qui. Mettiamo a fuoco la distinzione di realismo/idealismo. Ross

contrappone l’idealismo giuridico al realismo giuridico. Per idealistiche Ross intende tutte le

teorie per le quali la validità non derivi dai fatti o meglio non si ponga dai fatti. Quando

parliamo di fatto, anche le convinzioni delle persone sono un fatto, è ritenuto un fatto empirico,

perché è riscontrabile. Le credenze non sono idee sono fatti. Cioè una teoria che mi dice che il

diritto è valido perché gli uomini sono convinti che derivi da Dio, è una teoria realistica, empirica,

perché mi dice un fatto che sta alla base della validità del diritto. Invece, una teoria che mi dice che

il diritto è valido perché discende da Dio, è una teoria idealistica e non è un fatto direttamente

verificabile. Ross considera idealistiche tutte le teorie giusnaturalistiche, siano religiose o laiche,

quelle teorie cioè che affermano che il diritto è valido perché discende da Dio o che il diritto è

valido perché corrisponde dalla legge di natura. Parla a questo proposito di idealismo materiale,

perché questa fonte di validità si ripercuote sui contenuti del diritto. Un diritto che dice “si può

uccidere” sarebbe in contrasto o con la volontà divina o con la legge di natura. Accanto

all’idealismo materiale, abbiamo l’idealismo formale. Per idealismo formale Ross intende la

teoria di Kelsen. Abbiamo visto che, nella teoria di Kelsen, al vertice della piramide vi è una norma

che non è posta, che sarebbe un fatto, allora questa concezione diventa idealistica, perché siamo nel

mondo delle idee su come si fa la Costituzione. Per Ross il diritto sta sia nel mondo delle idee che

nel mondo dei fatti. Per Kelsen uguale, poiché le norme stanno nel mondo dei fatti, mentre la fonte

della validità sta nel mondo delle idee. Kelsen sta nell’idealismo formale, secondo Ross, anche per

un altro fatto, ovvero perché in questa teoria non c’è niente che spieghi concretamente perché questi

detti, scritti, regolamenti abbiamo un potere normativo. Kelsen dice che la normatività è una

categoria del pensiero e noi abbiamo l’idea della normatività nella ns testa. Quindi idealismo

formale. A queste due contrapposizioni (idealismo materiale vs idealismo formale), si contrappone

il realismo. Questi invece si caratterizza per considerare la validità, come qualcs che ha un’origine

empirica, ovvero direttamente verificabile. Esistono dice Ross due tipi di realismo, ovvero il

realismo behavioristico e realismo e psicologico. Behavioristico dipende dall’inglese

(comportamentistico), tipico americano. Si torna a quello che si diceva ovvero che la credenza è un

dato empirico. Il realismo psicologico dice sostanzialmente che la validità è una credenza. Cioè è

valido ciò che è ritenuto, creduto valido dai soggetti di determinate popolazione. Questa

convinzione non è lontana dalle cose che abbiamo visto e discusso. Ross dice che secondo il

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realismo psicologico rischiamo che ci sia il rischio del soggettivismo, cioè che ognuno di noi pensi

che l’ordinamento sia fatto in un modo piuttosto che un altro. Più che altro cambiano i confini

dell’ordinamento. Per esempio su cosa si intende su omicidio, rapina, furto ormai l’unanimità degli

operatori giuridici ha una voce unica, mentre quando parliamo di ricorsi ad una sanzione

amministrativa del codice della strada, allora le idee degli stessi operatori giuridici, cambia. Quindi

il realismo psicologico porta con sé il rischio del soggettivismo. Pertanto Ross dice che bisogna

restringere questo campo agli operatori del diritto, non basta dunque l’elemento della credenza ci

vuole anche l’elemento della prassi degli operatori. Il realismo behavioristico ha il problema

inverso, e per i behavioristici il diritto è valido solo quello utilizzato dalle fonti. Diritto valido sono

le decisioni dei giudici. Validità ed effettività in questo caso coincidono. Diritto valido è quello

utilizzato dai giudici. Per Ross questa definizione ha molti difetti, di più di quelli del realismo

psicologico. Primo difetto: ci sono norme che i giudici sono convinti che siano valide, ma che non

si trovano mai a dover applicare. Un esempio è da molti anni che non si applica la norma per

insurrezione armata contro i poteri dello stato. Vuol dire che è una norma che è caduta in

desuetudine? No, è soltanto che dal punto di visto storico è da più di 20 anni che questa norma non

viene applicata, ma ciò non vuol dire che non sia più in essere, che non sia diritto valido. Rimettersi

dunque semplicemente al comportamento dei giudici, non mi permette di vedere la validità del

diritto. Altro problema. C’è un problema temporale. Il giudizio dei giudici è un giudizio che

riguarda ieri, oggi o domani? Normalmente nella misura in cui pensiamo che un diritto serva a

guidare le azioni delle persone, la validità del diritto è rivolto al futuro. Cioè a me serve di sapere

quali sono le norme valide, prima di fare una cosa, non dopo o mentre lo sto facendo. Se il diritto

non me le dice prima, ma me le dice dopo non orienta la mia azione, massimo mi sanziona. Quando

Kelsen trasforma la teoria di Austin e dice che non c’è comando ma c’è ordinamento giuridico, fa

un’operazione che gli toglie l’elemento volontaristico. Le norme del diritto non mi dicono mai fare

questo. Sono norme più condizionali e dicono se fai questo allora quest’altro. Per esempio

l’ordinamento non ti dice che non devi rubare, come i dieci comandamenti, ti dice: se rubi vai in

galera. Ti da una scelta, non è una cosa morale. Kelsen fa vedere questa grossa differenza, il diritto

non è una concezione morale. Volendo si arriva anche alla concezione di laicità dello stato. Lo stato

non dice fai questo o quello. Ti dice che tu puoi fare ciò che vuoi, ma sappi che se fai determinate

cose allora ci saranno delle conseguenze. L’antropologia che sta alla base di questa idea che è

illuminista (Beccaria), si paragona al bilancino di un farmacista e dico mi conviene o non mi

conviene farlo? Quindi le norme giuridiche non mi ordinano di fare una cosa, mi mettono di fronte

ad una scelta. Questo anche di fronte a norme imperative. Quando siamo di fronte ad una norma che

dice che la locazione deve essere fatta in forma scritta, non mi impone di farla in detta forma, ma mi

dice che se non la faccio in quel modo non è opponibile ai terzi. Corollario di questo discorso, lo

stato attraverso il diritto cerca di orientare l’azione delle persone, non le determina, ovvero il

diritto non mi comanda, ma dirà come gli apparati amministrativi reagiranno alle mie azioni.

Ulteriore corollario è che le norme sono solo apparentemente rivolte al cittadino, le norme sono

altresì rivolte ai funzionari della pubblica amministrazione. Ross dunque dirà che le norme di

condotta sono norme di competenza. Norma di condotta è quella “austiniana” che dice cosa si deve

fare, quella di competenze è quella che attribuisce un potere. Es: la norma che dice chi provvede

alla gestione dei rifiuti è una norma di competenza, mentre quella norma che dice che le locazioni

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superiori a 9 anni devono essere fatte in forma scritta è una norma di condotta. Ross dice che le

norme che in realtà sembrano di condotta sono di competenza, nella misura in cui sta dicendo

“giudice se c’è una locazione sopra i 9 anni non è opponibile ai terzi”, quindi è competenza. Se io

considero la norma rivolta ai cittadini, per esempio la norma dell’omicidio, posso dire se non ci

sono omicidi che la norma è effettiva. Ma non lo posso sostenere. E’ molto difficile dire che il

comportamento derivi dalla norma, come per esempio se il suo comportamento è stato fatto perché

c’è una norma che minaccia una sanzione. Mentre quando la norma è rivolta alla P.A. è più facile

sostenere l’effettività. Ogni comportamento delle autorità pubbliche deve essere, infatti motivato

(delibere, sentenze). Quindi l’effettività della norma è valida è certa, anche perché, mentre io non

so se tizio non ha rubato perché c’è una norma che lo punisce fino a 6 anni, viceversa so per certo

che il giudice ha fatto una sentenza che quella norma c’è (nel caso in cui tizio abbia rubato e fosse

stato beccato). Quindi mentre è pressoché impossibile stabilire se una norma orienta il

comportamento dei cittadini, noi possiamo viceversa sapere se una norma è utilizzata dalle autorità

e da questo riteniamo che è valida

. Questo è vero sia che se interpretiamo il diritto come comando,

sia che se lo interpretiamo come un imperativo condizionale, la norma è in grado di orientare il mio

comportamento se io posso sapere prima qual è la norma. Quindi il giudizio sulla validità è un

giudizio riferito al futuro. Torniamo però al problema dal quale eravamo partiti. La norma effettiva,

cioè quella utilizzata dai giudici (tesi del realismo behavioristica) è valida? Ross dice no! Perché si

rivolge al passato. Vedo cioè cosa ha fatto il giudice ieri, e io so cosa era valido ieri e non so cosa

sarà valido domani. Il caso banale in cui si sbaglia è quando il legislatore fa una nuova legge, la

decisione del giudice di ieri non può più valere. Per esempio se prendiamo la guida senza patente,

noi sappiamo che dal luglio 2009 è nuovamente reato penale. Se noi prendiamo l’ultima sentenza,

che diciamo ipoteticamente sia stata fatta a giugno, in quella mi si dice che il fatto non costituisce

più reato. Quindi il comportamento del giudice non mi dice niente. Per esempio negli anni 70 si

diffonde la vendita per corrispondenza (postalmarket) e il legislatore si pone il problema, poiché

questa cosa da meno potere al compratore e fa una legge sulla vendita per corrispondenza. Dieci

anni dopo cominciano le vendite televisive. I giudici decidono di applicare alla vendita televisiva, la

vendita per corrispondenza per analogia, anche se la vendita su tv è diversa che sulla carta stampata.

Quindi il legislatore legifera in quel senso. Passano altri dieci anni e arriva il commercio

elettronico. Qui abbiamo giudici che applicano norme sulla vendita per corrispondenza, e giudici

che applicano norme sulla vendita per tv, fino a quando il legislatore non comincia a fare norme

sulla vendita elettronica. Questo significa che per un certo periodo di tempo i giudici hanno

applicato alla vendita per tv, la legge della vendita per corrispondenza. Quindi non posso vedere

l’ultima sentenza del giudice, specie se essa è stata a cavallo con la nuova normativa. Il giudizio

sulla validità è dunque rivolto al futuro e non al passato e nemmeno al presente e questo è il

primo grande difetto che Ross individua al realismo behavioristico. L’altro grande difetto si

ricava e si riconduce ad una cosa che abbiamo già detto ovvero è difficile capire il perchè una

persona si comporta in un modo. Ross fa un tipico esempio per discutere e illustrare la sua teoria

della validità: l’esempio è la partita a scacchi e l’ordinamento giuridico. Come è che sono

paragonabili? In tutti e due casi siamo di fronte a comportamenti e relazioni sociali, fra due e più

persone e norme che mirano ad orientarle e regolarle. In un caso le norme sono le regole degli

scacchi e la relazione sociale è il gioco, nell’altro le regole sono le norme giuridiche e le relazioni

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Santoro Emilio.

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