Filosofia del diritto - concetti generali

Le fonti del diritto

Ora guardiamo le fonti del diritto. Il diritto dunque è quella piramide che abbiamo visto nel sistema Kelseniana, per lo meno come ci dice il Codice civile. Se questo è il quadro delle fonti del diritto, Ross propone un modo di classificarle, secondo il grado di oggettivazione. Cos'è? Il grado di oggettivazione dice Ross è la misura in cui la fonte del diritto fornisce al giudice una norma già definita. La fonte del diritto più oggettivata è la legge. La legge è fatta di norme già definite. Le norme meno oggettivate dalla legge è il precedente (nei sistemi di common law il precedente è esplicitamente fonte del diritto). Cosa vuol dire che è una fonte meno oggettivata? Vuol dire che il giudice non si trova di fronte ad una norma direttamente applicabile al caso singolo, ma si trova di fronte ad una sentenza che ha deciso un caso precedente e da quella deriva la norma. Il procedimento classico dei giudici di

civil law è la sussunzione. In cosa consiste? Il giudice fa questa operazione. Guarda il fatto, e dice: "questo caso che mi trovo davanti in quale fattispecie entra? In quale norma corrisponde questo primo problema. Il giudice di common law non deve fare questo, ma parte da un fenomeno diverso, ma da una decisione simile. La decisione la deve trasformare in fattispecie. Il giudice di common law, prima di fare un ragionamento deduttivo deve fare un ragionamento induttivo, senza norma. La norma la deve ricavare lui da un precedente. Il giudice civil law si trova la norma generale ed astratta e la applica a casi concreti, il giudice common law si trova decisioni individuali specifiche e fa il processo di induzione cioè deve costruire lui la norma generale ed astratta, la deve insomma indurre.

Secondo caso del grado di oggettivazione, la consuetudine. È il caso più difficile perché non si parte da decisioni di casi singoli esplicitamente formulate,

bensì parto da un comportamento che le persone tengono e verifico che queste persone tengono questo comportamento perché sono convinto che questo comportamento è legalmente dovuto e quindi loro devono per forza tenerlo. Non ogni comportamento regolare è una consuetudine giuridica. Si può tornare agli scacchi sull'apertura del pedone di torre. Il giudice qui deve fare una operazione un po' diversa. Deve a) verificare la regolarità comportamentale, ovvero che tutte le persone tengono lo stesso comportamento; b) verificare se quel comportamento è ritenuto necessario perché giuridicamente vincolato; c) costruire la norma che corrisponde a quel comportamento. Quindi il grado di oggettivazione nella consuetudine è normalmente più basso rispetto alla legge generale ed astratta (alla legge generale ed astratta si possono equiparare i contratti, gli atti e regolamenti amministrativi e le sentenze dei giudici). La fonte del

diritto meno oggettivata: la ragione. Intendiamoci innanzitutto su cosa sia la ragione. Tendenzialmente la ragione è vista dai giuristi come quello strumento per colmare le lacune. Questo è un grosso dibattito che accompagna all'affermazione del positivismo, all'idea cioè che la legge è quella posta, che è poi l'affermazione che si accompagna all'affermazione dei codici. Con il diritto codicistico non ci devono essere fonti del diritto diverse dalla legge posta e in particolare dal codice che è la sistemazione organica e razionale della legge posta. Mentre prima in una situazione di diritto comune, in una situazione di giusnaturalismo, le fonti normative dalla legge formale, dalla legge posta erano tante e il sistema era un collage fra fonti giuridiche formali e informali, comportamenti, leggi in natura, tradizioni locali, consuetudini (common law=diritto comune, i giudici che pronunciano il diritto). Proprio per combattere

questo pluralismo, il giuspositivismo afferma con forza che il diritto è solo e soltanto la legge posta. Si cerca dunque di togliere lo status di fonti del diritto a molte cose, compresa la ragione, che era una delle fonti del diritto per eccellenza. La ragione è per i naturalisti la fonte di validità di tutto il diritto. Quello che per Ross è un idealismo materiale. Quando entriamo in un sistema codicistico, nel giuspositivismo ormai maturo, nella seconda metà dell'ottocento, il nodo della ragione viene ridotto a fonte del diritto che colma le lacune. Il diritto posto e soprattutto il diritto codicistico si immagina come un diritto completo. Quando il giudice si trova dinanzi ad una lacuna può usare la ragione, anche se sul fatto che lo possa fare o meno c'è un grosso dibattito che si troverà quando si analizzerà lo stato di diritto. Durante la rivoluzione francese e precisamente per 2 anni, entrò in vigore un

sistemachiamato réfèré legislative, che diceva al giudice che si trovava di fronte ad una lacuna, dievidenziarla al legislatore il quale lui l’avrebbe poi aggiustata; il giudice non può mai produrrediritto. Questo sistema però sebbene in vigore per 2 anni, non è mai stato attuato e fu abolito. Dopoche fu abolito si aprì una lunga discussione su quando il giudice dovrebbe produrre diritto. Ma futabù. Di fatti in un sistema giuspositivistico il “Giudice è bocca della legge”. Montesquieu direbbe:13“potere nullo” (anche la prima affermazione è di Montesquieu). Il giudice non deve fare nient’altroche dichiarare il diritto, non ha una funzione costitutiva e creativa del diritto, bensì dichiarativa.Prendiamo ad esempio il codice civile, il codice ha una struttura verticistica, dunque quando ungiudice si trova di fronte ad es. ad un contratto di compravendita, non tutti i casi sonospecificati dal contratto di compravendita, ma il giudice allora si avvale del grado superiore, ovvero il contratto. In questo modo si muove il giudice e diciamo che nel codice si muove bene, ma di fronte alla legge ha molta più difficoltà ed è per questo che spesso sono invocati i testi unici. Ma cos'è una lacuna? Normalmente si associa la lacuna ad una mancanza di norme, ad un qualcosa che non è regolato. Quando si dice appunto che il giudice colma la lacuna attraverso la ragione, significa che applica l'analogia. Paradossalmente esiste un altro principio, per colmare la lacuna, che di solito si esprime in latino "ubi vuolit lex dixit" e in italiano viene "la legge quando vuole le cose le dice". Per esempio la legge di solito disciplina le cose, ma non sempre. Quindi si interpreta che le cose che la legge dice le dobbiamo fare, quelle invece che non disciplina le possiamo fare come crediamo, nel senso cheabbiamo marginalità di manovra. Quindi quella che sembra la ragione, invero non è ragione, perché io devo fare una scelta di fondo, per esempio io posso scegliere secondo ragione siche applichi l'analogia o che applichi l'argomento contrario, perché per esempio posso dire che le norme di vendita di internet sono regolate dalle norme sulla vendita televisiva per analogia, ma posso anche dire che tutto quello che è specifico delle norme sulla vendita su internet le possiamo regolare come ci pare, perché la legge su questo non dice niente ed è silente. Niente di ragionevole e di razionale mi dice come scegliere fra l'argomento contrario e l'analogia. Ma quale era l'idea di Ross di ragione? Come fa il giudice a scegliere fra analogia e argomento contrario? Eppure i giudici scelgono e scelgono continuamente e dopo un poco questa scelta si standardizza, dopo cioè che diversi giudici si sono pronunciati su quel

Determinato argomento ehanno prodotto sentenze, che di prassi si dice che hanno fatto "giurisprudenza". Ross dice che la ragione non è nient'altro che l'ideologia normativa, cioè quel ruolo che i giudici acquisiscono divedere nel loro diritto. Di nuovo non è un elemento, testuale, procedurale e formale che risolve ilproblema, ma una convinzione del giudice, ovvero l'abituarsi a risolvere le cose in una certamaniera. Quindi la ragione è quella determinata ideologia che i giudici esprimono e condividono inmaniera più o meno esplicita o implicita. Facciamo un esempio di maniera esplicita che viene daipaesi del common law. E' chiaro che meno oggettivanti sono le fonti del diritto più è facile che igiudici siano in disaccordo; cosa è successo? Per la prima volta nell'ordinamento inglese è statacodificata una dichiarazione dei diritti, "Humain rights act", questo è

Stato fatto per un motivo semplice, perché tutte le volte che si doveva analizzare un caso sui diritti, i giudici scavalcavano il diritto inglese e si appoggiavano alla convenzione europea dei diritti dell'uomo. Per mettere fine a questo si approva la dichiarazione di cui sopra. Solo che in un sistema che vive dal 1600 senza dichiarazione dei diritti, questo era sbandante e dissero che sarebbe entrato in vigore dopo due anni, per aver tempo di conoscerla, ma soprattutto per dar tempo ai giudici su come applicarla. Cioè creano quella ideologia comune che li permetterà di decidere come applicare. Questo è un caso di un'ideologia normativa costruita. Ideologia normativa è questo, quello che in ogni comune quell'ideologia che caratterizza l'insieme degli operatori giuridici di un determinato ordinamento.

Lacuna abbiamo detto che è un buco, ovvero una norma che manca. Invece la lacuna più frequente è quando si hanno

Due norme contraddittorie

Spesso nel nostro ordinamento vengono prodotte migliaia di leggi all'anno, il che può portare alla presenza di norme contraddittorie. Quando ci sono due norme contraddittorie, il giudice si trova in difficoltà nel prendere una decisione. Esistono alcuni criteri per risolvere questa situazione:

1. Il primo criterio prevede che la legge di grado superiore prevale sulla legge di grado inferiore.
2. Il secondo criterio si applica quando la contraddizione avviene tra due norme approvate in epoche differenti. In questo caso, si dice che la legge successiva nel tempo abroga quella precedente, cioè il legislatore ha voluto cambiare la legge precedente, anche se potrebbe non essere a conoscenza della sua esistenza.
3. Il terzo caso si verifica quando si affida al giudice il compito di ricostruire un codice che non esiste. In questo caso, si dice che alcune leggi sono generali e altre sono speciali. Si afferma che la legge speciale deroga alla legge generale.

Alcuni di questi criteri sono stabiliti normativamente, ad esempio nelle preleggi si trova che la norma superiore prevale su quella inferiore, mentre altri criteri possono essere interpretati caso per caso.

sonormati con un testo. Per esempio si ricava dai principi dell'ordinamento che la legge successiva abroga la precedente; si desume, non c'è scritto da nessuna parte. Si ricostruisce dai principi dell'ordinamento visto che la volontà