Appunti Filosofia del diritto

Capitolo 1 – diritto, giustizia e diritti

Cos’è il diritto? soprattutto l’amministrazione della giustizia

Molte cose, ma : la tutela, da parte

di giudici, di aspettative individuali a vita, libertà, beni…

Per la filosofia, il diritto deve garantire la giustizia: tutelare aspettative chiamate diritti,

nel senso soggettivo della parola “diritto”.

Come tutte le parole, anche il termine diritto acquista significato solo se usato entro un

enunciato: un’espressione in lingua formata almeno da un soggetto e un predicato, come “il

diritto va rispettato”. Gli enunciati possono esprimere quattro tipi principali di significati: 21

definizione, proposizioni analitiche, proposizioni empiriche e norme. Gli enunciati che

esprimono norme giuridiche si dicono disposizioni.

“il termine x significa y”:

Le definizioni sono enunciati della forma dove la x si chiama

definiendum, definiens,

ciò che va definito, e la y ciò che definisce. Gli inventori della filosofia

qui ius)

del diritto, fra Sette e Ottocento, pensavano che fornire definizioni del diritto (

spettasse ai filosofi; i giuristi – la dottrina giuridica – avrebbero dovuto accontentarsi di

(qui iuris).

stabilire cosa sia il diritto

Vi sono molti tipi di definizioni. In base al criterio dell’oggetto, si dovrebbero distinguere

definizioni reali, di cose, e definizioni nominali, di parole; ma per la definizione di

“definizione”, tutte le definizioni sono nominali, di parole. In base al criterio della tecnica

definitoria, si dovrebbero distinguere definizioni connotative, sui predicati dell’oggetto, e

denotative, sull’oggetto dei predicati.

La distinzione più importante fra le definizioni riguarda le loro funzioni, che sono almeno tre.

Le definizioni lessicali, come quelle dei dizionari, sono usate per informare sui diversi

significati che una parola già ha;

Le definizioni stipulative, tipiche delle scienze esatte, sono invece usate per prescrivere cosa

una parola deve significare. Mentre le definizioni lessicali accertano il senso ordinario, le

definizioni stipulative ne fissano uno completamente diverso, detto “tecnico”.

Infine, le ridefinizioni servono a scegliere uno o più significati ordinari, elencati dalla

definizione lessicale, e a precisarlo, a scopi sia teorici sia pratici. Nel diritto le parole non

hanno il mutevole senso ordinario né un rigido senso tecnico, ma hanno un senso

tecnicizzato, stabilito a volte dal legislatore ma più spesso dalla dottrina (i giuristi), precisando

il senso ordinario.

Le proposizioni analitiche sono significati di enunciati la cui verità o falsità dipende solo

dalle definizioni dei termini.

Le proposizioni analitiche sono necessariamente vere o necessariamente false, se rispettano o

no le definizioni.

Non essendoci un’unica natura del diritto, le affermazioni sulla natura del diritto devono

dunque essere intese diversamente: come proposizioni analitiche implicite, vere o false

perché corrispondenti alla definizione della parola “diritto”. Per formulare definizioni plausibili

delle parole occorre conoscere i fatti, i fenomeni indicati dalla parola definita. A questo scopo

provvedono le proposizioni empiriche.

Le proposizioni empiriche sono significati di enunciati la cui verità o falsità dipende

dall’esperienza: “oggi piove” è vera se oggi piove, falsa in caso contrario. Anche per fenomeni

naturali come la pioggia, d’altronde, la verità o la falsità di una proposizione empirica non è

così ovvia. Intanto, anch’essa dipende pure dal significato di “pioggia”. “Piove” può essere

vago, ossia incerto in certi casi di applicazione.

Nel caso di fenomeni come il diritto, del resto, è difficile persino immaginare proposizioni

empiriche pure.

Le norme sono significati nettamente distinti dalle proposizioni. Non è sempre stato cosi:

l’idea che le norme siano solo proposizioni, vere o false od oggettivamente ingiuste, tipica del

giusnaturalismo, è ancora diffusa in filosofia morale.

Proposizioni e norme, oggi, sono distinte in base ad almeno tre criteri. Il più intuitivo è il

criterio dell’effetto diretto: le proposizioni hanno l’effetto diretto di conoscere il mondo,

naturale e umano, le norme di guidare e valutare la condotta. L’effetto rilevante per

distinguere proposizioni e norme è solo quello diretto.

C’è poi il criterio dell’apofanticità: le proposizioni possono dirsi vere-o-false, mentre le

norme, semmai si possono dire giuste-o-ingiuste, valide-o-invalide, efficaci-o-inefficaci. Infine,

c’è il criterio della direzione di adattamento (ingl. Direction of fit). Nelle proposizioni, la

direzione di adattamento è linguaggio mondo: se il mondo non corrisponde alle



proposizioni, queste saranno falsificate e saranno loro a doversi adattare al mondo. Nelle

norme, invece, la direction of fit è mondo linguaggio: è il mondo, le condotte umane, a

 21

doversi adattare alle norme, non viceversa. o

Le norme si dividono in norme strettamente intese, tipiche del diritto, e valutazioni,

giudizi di valore, tipici della morale. Le prime hanno forma “fa’ X”; le seconde “X è buono”,

che può essere un modo indiretto di indurre a fare X, ma che ha la forma di un giudizio,

benché di valore e non di fatto.

Le norme si distinguono in due grandi tipi: le regole, che funzionano come norme in senso

stretto, guidando direttamente la condotta, e i principi, che funzionano piuttosto come i

giudizi di valore, guidandola indirettamente tramite regole. Gli enunciati

Riassumendo, la grande divisione presenta questo quadro di significati.

significano o proposizioni o norme. Le proposizioni si distinguono in empiriche e analitiche, le

norme in norme in senso stretto e valutazioni: nel diritto, regole e principi. Ma nessuna di

queste distinzioni è una dicotomia: una distinzione in classi mutuamente esclusive e

congiuntamente esaustive, che non lascerebbe terze possibilità .

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Stato giurisdizionale indica la situazione in cui il diritto è

L’espressione “stato giurisdizionale” (ted. Richterstaat)

prodotto solo o prevalentemente dai giuristi, specie da giudici . Stato felicemente superato,

dirà qualcuno: oggi il diritto non lo fanno più i giudici, ma il legislatore e il costituente; invece,

il diritto continua a essere prodotto dai giudici, ma i giudici lo producono solo nei limiti della

legge.

Diritto in altri termini ha sempre continuato a indicare la tutela di aspettative come vita,

libertà e beni da parte di giudici.

Il punto è che anche nello stato legislativo, e a maggior ragione nello stato costituzionale, il

momento cruciale del diritto è l’applicazione giudiziale: l’esperienza storica e

comparatistica, infatti, mostra che nel diritto possono mancare i legislatori ma non i giudici.

Una teoria del diritto centrata sulla giurisdizione si dice appunto realista; la filosofia del

diritto qui difesa potrebbe invece dirsi costituzionalista perché pensata per lo stato

costituzionale. In entrambe, la parola “stato” scritta con la minuscola indica solo uno status,

una situazione di diritto.

Gli stati giurisdizionale, legislativo e costituzionale sono solo fasi (stati, stadi) di una stessa

evoluzione, in cui il diritto giudiziale incontra limiti prima legislativi poi costituzionali.

Invece, Stato scritto con la maiuscola indica l’organizzazione politica che, a partire dalla pace

di Vestfalia, detiene il monopolio della forza su ogni territorio e pretende anche il monopolio

della produzione del diritto. “Stato di diritto” scritto con la maiuscola indica invece l’ideale del

governo delle leggi e non degli uomini: il governo del diritto.

Lo stato giurisdizionale conosce tre forme di questo ideale: iurisdictio, Rechtstaat e rule of

law. ” indica la funzione di dire il diritto al fine di risolvere una lite

Il latino “iurisdictio . Il giudice

(latino iudex) è appunto il soggetto che dice il ius, che trova la soluzione – il quid iuris – per

risolvere una controversia. L’istituzione occidentale chiama diritto (law / recht / droit) nasce a

Roma quando la iurisdictio passa dai sacerdoti (mores maiorum) a giusti laici

(iurisprudentes) che trovano il ius e incaricano un iudex privato di applicarlo alle parti.

In una società tradizionale, nessuno pretende di creare il diritto: il diritto c’è già, consiste di

consuetudini non scritte, e i giudici lo usano per risolvere le liti. A Roma cominciano cioè a

specializzarsi figure sociali – giuristi, giudici – incaricate di amministrare la giustizia in base al

ius civile.

Nel medioevo, non solo inglese, per iurisdictio s’intende proprio questa funzione di

amministrare la giustizia nominalmente attribuita al re, ma di fatto esercitata dai giudici regi,

prima in concorrenza con altre giurisdizioni, poi in condizioni di monopolio . Al re, in

particolare, vengono attribuite due funzioni, una politica e una giuridica, chiamate

rispettivamente governo (gubernaculum in latino) e appunto iurisdictio. La funzione politica

di governo passa progressivamente al Parlamento. La iurisdictio invece resta esercitata dai 21

giudici.

Chi produce diritto giurisprudenziale, sia dottrinale sia giudiziale, non intende produrlo:

semmai insegnarlo (la dottrina) e applicarlo (la giurisprudenza). Nel perseguire questi scopi,

peraltro, entrambe producono diritto. Il ius civile romano e il common law inglese sono casi

indiscutibili di diritto non legislativo.

Il tedesco “rechtstaag”, Stato di diritto, nel suo luogo di origine (Prussia dell’ottocento),

indicava un ideale molto meno esigente. Mentre “Stato di diritto” indica infatti un ideale di

stato la cui stessa istituzione e tutti i cui atti siano subordinati alla legge (Stato legislativo)

indicava un regime in

oppure alla legge e alla Costituzione (Stato costituzionale), Rechtstaag

cui il monarca governava in virtù di un potere originario, che gli spettava per tradizione o

diritto divino, ma il cui governo autocratico incontrava un limite esterno: il diritto .

Benché derivino la loro iurisdictio dal monarca, di cui sono spesso solo fedeli funzionari, qui i

giudici appaiono già un potere distinto da quello politico, di fronte al quale il gubernaculum si

arresta.

Anche l’inglese rule of law non si può tradurre come governo della legge, bensì del diritto. Il

Regno Unito ha ancora un diritto sospeso tra stato giurisdizionale e stato legislativo. Da un

lato, anche nel Regno Unito non c’è questione che non sia ormai regolata dalla legislazione

(ingl. Statutory law); d’altro lato, nel Regno Unito e nelle ex colonie del Commonwealth vige

il common law: diritto prodotto dai giudici amministrando la giustizia, come effetto indiretto

della soluzione delle liti. Il giudice mira solo a risolvere la controversia che ha di fronte, ma la

soluzione funge da precedente, ossia da principio decisionale (lat. Ratio decidendi) per casi

futuri simili, né prevedibili né immaginabili al momento.

L’ideale inglese del rule of law si distingue dall’ideale continentale dello Stato di diritto proprio

per questo. Mentre lo Stato di diritto subordina gli atti dello Stato alla legge, il rule of law li

subordina al diritto sia legislativo sia giurisdizionale .

Albert Dicey, primo docente di diritto costituzionale del Regno Unito, sosteneva che la vera

costituzione inglese consiste nella tutela dei diritti degli inglesi da parte delle corti.

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Stato legislativo indica la situazione in cui il diritto è

L’espressione “stato legislativo” (ted. Gesetzstaat)

prodotto solo o prevalentemente dal legislatore: un tempo il monarca, oggi il Parlamento

democraticamente eletto. mira a soddisfare l’ideale dello Stato di

Lo stato legislativo, oggi,

diritto legislativo, che a sua volta è l’applicazione al diritto dell’ideale politico democratico, o

democratico-rappresentativo: governo del popolo, da parte del popolo, e per lo stesso

popolo.

Altra formula magica che compendia l’ideale democratico è “sovranità del popolo”.

Nello stato legislativo avviene proprio che l’organo eletto dal popolo fa suo l’esercizio della

sovranità popolare e pretende non solo di rappresentarla, ma di creare il diritto dal nulla, il

nome e per conto del popolo.

Monarca, parlamento e Fuhrer pretendono di creare diritto esattamente come dio crea il

mondo: già nel Regno Unito e poi negli USA, quindi in Francia, Europa e America Latina,

il diritto possa essere creato dal legislatore politico

s’impone proprio quest’idea: che . A farla

entrare nel senso comune è la dottrina di Montesquieu detta divisione dei poteri: che però

consta di tre dottrine distinte.

La prima dottrina è in realtà solo una definizione delle principali funzioni esercitate da ogni

Ogni Stato esercita tre funzioni principali, poi distribuite

Stato: la distinzione dei poteri.

diversamente nelle differenti forme di Stato (repubblicana, monarchica e dispotica), in base

alla dottrina (legislativo ed esecutivo) oppure alla terza (il giudiziario).

La prima funzione statale è il potere di fare le leggi o potere legislativo.

La seconda funzione è il potere di eseguire le leggi o potere esecutivo, attribuito al monarca

21

e all’amministrazione statale.

La terza funzione è il potere di applicare le leggi: il giudiziario. Esecuzione e applicazione

consistono nel prendere provvedimenti particolari e concreti, in base a leggi generali e

astratte. Prima di Montesquieu, l’amministrazione della giustizia era solo un ramo

dell’amministrazione.

L’atteggiamento nei confronti della magistratura di Montesquieu, anche lui magistrato, è

duplice: da un lato eleva il giudiziario ad autentico potere dello Stato, garantito nella propria

indipendenza; dall’altro, lo subordina al legislaivo, qualificandolo come potere nullo.

La seconda dottrina di Montesquieu, detta bilancia dei poteri (ingl. Balance of powers),

distribuisce fra gli organi dello Stato le funzioni distinte dalla prima riguarda

. Ma la bilancia

solo i due poteri politici, legislativo ed esecutivo non il giudiziario, politicamente nullo

, e per il

quale vale invece la terza dottrina: la separazione dei poteri. Montesquieu ritiene,

realisticamente, che il potere sia l’unico limite al potere; per assicurare la libertà, dunque, i

due supremi poteri politici dovrebbero bilanciarsi fra loro, limitandosi a vicenda.

Questa dottrina dei controlli e contrappesi (checks and balances) anticipa l’idea degli

effetti non intenzionali di atti intenzionali poi proposta da Smith come dottrina della mano

invisibile.

Né distinzione né bilancia dei poteri possono considerarsi sistemi di separazione dei poteri;

nella dottrina della bilancia, in particolare, i due poteri politici, e nella sua versione

statunitense anche il giudiziario, riescono a limitarsi l’un l’altro proprio perché interagiscono.

La terza dottrina di Montesquieu, la separazione dei poteri, formula anch’essa, come la

seconda, una norma sulla distribuzione tra differenti organi delle funzioni distinte dalla prima

dottrina. Non riguarda però i poteri politici di governo, bensì il solo potere strettamente

stabilisce appunto che la funzione di amministrare la giustizia

giuridico: il giudiziario. Essa

dev’essere attribuita a un organo diverso dal legislativo ed esecutivo: un organo tecnico e

non politico, privo anche della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione .

La funzione giudiziaria, in altri termini, dev’essere attribuita a magistrati che siano terzi

imparziali rispetto alle parti fra le quali amministrano la giustizia, e che siano indipendenti dai

due poteri politici, legislativo ed esecutivo.

Lo stato legislativo adotta il principio di legalità: il giudice, come gli altri poteri dello Stato,

è soggetto alla legge, ma solo alla legge, non anche ad altri poteri.

Se si pensa alla differenza fra il giudice di civil law, soggetto solo alla legge, e giudice di

common law, soggetto alla legge e ai precedenti, verrebbe da concludere che la legislazione e

la costituzione, che dovevano limitare il potere dei giudici, hanno finito per aumentarlo.

Il legislatore regola casi generali e astratti, in base al principio di eguaglianza. Ma poi tocca al

giudice tutelare i diritti delle persone: in concreto, caso per caso.

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Stato costituzionale indica la situazione in cui il diritto

L’espressione “stato costituzionale” (ted. Verfassungsstaat)

continua a essere prodotto da giudici nei limiti della legge, come nello stato legislativo, ma la

legge stessa rispetta i limiti di una costituzione rigida e garantita dal controllo di

costituzionalità, e viene irradiata dai principi costituzionali . Qui, dunque, la giurisdizione

dovrebbe incontrare un doppio limite, legislativo e costituzionale: ma i due limiti tendono a

elidersi a vicenda. Alla giurisdizione e all’interpretazione ordinarie si aggiungono una

giurisdizione e un’interpretazione costituzionale.

Lo stato costituzionale si sviluppa dopo la seconda guerra mondiale contro la sistematica

violazione dei diritti umani perpetrata da totalitarismi.

Costituzionalismo, anzitutto, indica le stesse costituzioni; nuovo costituzionalismo

(postbellico), in particolare, indica costituzioni e trattati emanati a partire dalla fine della

seconda guerra mondiale, che hanno generato lo stato costituzionale. “Costituzionalismo”,

poi, indica la dottrina giuridica del diritto costituzionale; “costituzionalisti”, qui, indica i