Filosofia del diritto - Appunti Prof. M. Manzin

Filosofia del diritto

M. Manzin II semestre 2015

Parte prima: La coscienza del giuridico negli autori dell'Antichità

"Il diritto è un’opinione: chi ne ha i mezzi ce la impone": prima del diritto c’è la politica, ad esempio; o meglio colui che è più forte. "Il diritto è l’utile del più forte" - "La forza è più di metà del diritto": vi è sempre l’idea dell’utile. Il diritto è un pezzo dell’esperienza umana, in quanto elemento di una comunità.

Esiodo (8° - 7° sec. aC.)

Di Esiodo pervengono due opere: "Le opere ed i giorni" e "Teogonia"; ne Le opere ed i giorni l’autore narra la favola dell’usignolo e dello sparviero: "stolto è chi vuole opporsi ai più forti: resta senza vittoria e alla vergogna aggiunge dolori". La giustizia forse non è nient’altro che un mezzo per amministrare la forza. Nel mondo della natura non c’è scelta, le leggi della natura sono necessarie.

Esistono due tipologie di normatività: necessaria ed artificiale; la legge può essere vista con un criterio teleologico/finalistico oppure formalistico. Nella Teogonia Esiodo parla in modo più ampio della questione della giustizia: il greco afferma che la giustizia non è necessariamente espressione della violenza. Il diritto è collegato alla forza ma non solo a quello: secondo Esiodo vi è anche la giustizia delle sentenze, ossia c’è anche il decidere secondo coscienza. La normatività non è semplicemente l’ineluttabilità del fato, ma può essere anche il frutto di una scelta, di una decisione giusta e cosciente: il concetto di decisione è strettamente collegato alla volontà, mentre la necessità è collegata all’istinto.

La dualità fra legge come necessità e legge come volontà si protrarrà fino ai giorni nostri: Esiodo quindi indica un topos di tutta la filosofia giuridica occidentale.

Genealogia della giustizia

Nella Teogonia, inoltre, Esiodo parla della genealogia della giustizia: il mito parla di un coniugio fra Zeus, padre degli dei, e Themis; la genealogia della giustizia ha quindi come capostipite Zeus. In altri termini, secondo Esiodo, la giustizia non è cosa solo umana ed ha quindi fondamento divino: la giustizia non è né il rapporto che gli animali hanno fra loro, ma nemmeno una prerogativa dei soli umani; Esiodo afferma che la giustizia sia un dono divino agli uomini. L'umano, come gli animali, è finito nel tempo, mentre la giustizia è un dono di Zeus e quindi trascende l’orizzonte dell’umanità materialmente intesa; la giustizia non è l’insieme dei comportamenti umani quindi: fondamento trascendente della giustizia. Themis (=norma) era una divina preposta ad una serie di funzioni ed era colei che presiedeva i cicli regolari, come quello delle stagioni e dei mesi; ha una funzione ordinante. L’idea che è alla base del mito di Themis è quello dell’ordine, del continuo ripetersi determinato e costante.

Il diritto ha un fondamento ed ha a che vedere con il regolare, con il ripetersi ordinato; la regola c’entra con il diritto. Dal coniugio nascono le Ore, ulteriori divinità, definite da Omero "portinaie del cielo", in quanto hanno una funzione di sorveglianza del cielo: Eunomia, Dike, Irene.

• Eunomia: Buona legge: una legge è propriamente tale solo se è giusta, una legge non è tale se non è giusta
• Dike: Giustizia. Principio tale per cui una legge è giusta
• Irene: Pace. Pace politica, ossia della polis: la cd. pace sociale

Questa serie di concetti è quindi presente fin dagli albori dell’umanità: tutti questi elementi concorrono a creare la concezione del giuridico.

Omero (9° - 8° sec. aC.)

Lo Scudo di Achille (Iliade, 18 – vv. 671-843):

• Città: Dimensione politica del diritto, non è un fatto ed un’esperienza privata: il diritto ha una dimensione pubblica cittadina.

La dimensione del giuridico è presente fin dall’antichità; manca un elemento fondamentale però nel testo omerico: la legge. I giudici dell’episodio omerico non sono sottoposti alla legge, bensì alla giustizia.

Antropologia comparata classica

La prospettiva parla di kòsmos, ordine: per i greci kòsmos è il contrario del caos, del nonsenso. Kòsmos invece è un insieme di cose ordinate ed ordina tutte le cose sulla base di un principio: l’elemento discriminante è quello del principio, dell’arkè. Il cosmo è un insieme di cose ordinate da un arkè. Vi erano inoltre delle funzioni specifiche, come gli aedi ed i prosodi, deputate alla memoria dell’arkè, dell’origine: una società del kòsmos è una società della memoria; per il greco la vera morte era l’oblio e quindi restare nella fama significava non morire del tutto.

L’uomo, nella società classica, non può mai essere visto come individuo, bensì nodo di un intreccio: un individuo è il termine, l’atomo, un elemento che non può più essere diviso. Per i greci, gli uomini non sono individui, ma fanno parte di un kòsmos, che sia un clan, una tribù, una famiglia: gli uomini valgono in quanto nodi di una rete, e non in quanto singoli. L’uomo, quindi nella società classica, vale in quanto membro di.

Altro elemento caratteristico dell’antropologia classica è il primato della contemplazione sull’azione: l’ideale sommo della vita è il pensiero, la contemplazione; tutto ciò che era materiale si cercava di evitarlo e per questo vi erano infatti gli schiavi. Ciò che rendeva la vita degna di essere vissuta era la contemplazione.

La concezione del tempo era ciclico: il cd. eterno ritorno; tutto si ripete. Il padre di Zeus è infatti Crono, che mangia i suoi figli: il tempo divora tutto.

Moderna

La prospettiva moderna afferma invece che l’ordine non sia legato al kòsmos ma piuttosto al tàxis: il principio è quindi intercambiabile. Il principio quindi non è indisponibile ma disponibile. Con kòsmos si intende un insieme di elementi il cui principio è indisponibile, senza il quale la cosa perde la sua funzione (computer senza batteria perde la sua funzione); con tàxis si intende un insieme di elementi invece intercambiabili (giocatori di una squadra).

La memoria non ha più quella funzione essenziale, che sarà invece il calcolo, compito in capo allo scienziato: la funzione maggiore è assunta dalla capacità di quantificare ed intervenire sugli elementi che compongono l’insieme di cose. → Homo faber

In questo tipo di società i membri componenti non sono più membri di una rete, ma ognuno di esso è un’isola a sé stante, un mondo a sé: se si fa qualcosa assieme è perché fra uguali ci si mette d’accordo → incontro di volontà; l’individuo è quindi inteso come atomo.

La civiltà moderna è quindi proiettata al progresso: in questa dimensione antropologica quindi il tempo non è più un eterno ritorno, bensì una freccia puntata avanti. Inoltre, vi sarà il primato dell’actio e non più della contemplatio e quindi il trionfo della tecnica → progresso.

Il diritto nell’età mitopoietica

• Aretè: "ar" indica una condizione di originarietà, sia in senso cronologico (=risalente e dunque perenne) sia nel senso di fondamentale. → Virtù, valore
• Aristoi: I migliori → l’eroe; gli aristoi sono coloro che hanno la virtù. La memoria è trattenere l’originalità del dato
• Timè: Onore; l’aristos è tale se salvaguarda la propria timè. La cultura greca, secondo gli esperti, è definita shame culture: l’uomo viene meno alla propria timè quando si disonora. Guilt culture è invece quella concezione che vi sarà dopo l’avvento del cristianesimo, in quanto si parla di peccato, ossia un affronto alla divinità, non al proprio onore. È considerato shame il comportamento di Ulisse che si traveste da donna per non combattere contro i Troiani
• Hybris: Opposto a timè, significa tracotanza, dismisura; timè ed hybris agiscono su piani opposti; è ingiusta un’azione guidata dall’hybris, è giusta un’azione guidata dalla timè.
• Armonia: Cosmo di forza, coraggio, generosità, mitezza, prudenza, saggezza, parola in pubblico; ciò che rende i molti uno solo sulla base dell’ar, ossia della memoria di un principio indisponibile, dell’unico originario. I suoni possono essere messi insieme secondo tàxis, creando una cacofonia, oppure secondo kòsmos, creando una melodia; quando la misura viene violata, è implicito che ci sia dimenticato l’ar. L’armonia è anche la capacità di tenere insieme tutte le virtù: forza, coraggio, essere generosi, mitezza, prudenza, saggezza, saper parlare in pubblico. L’insieme di tutte queste virtù deve costituire armonia: se una virtù sovrasta le altre, vi sarà tracotanza. → Antropologia culturale
• Mètron: Per essere virtuosi, per non disonorarsi, bisogna conoscere il mètron, la giusta misura, che impedisce la hybris
• Thèmis: Solamente se si è in grado di individuare la giusta misura, è possibile elaborare delle regole; la regola non è nient’altro che il modo in cui viene sancita la giusta misura. Se viene imposto qualcosa, questo deve essere basato sulla giusta misura, altrimenti sarebbe hybris ed andrebbe a disonore di chi la impone.
• Dìkai: Le rette sentenze; le regole servono nel momento in cui si deve decidere in una situazione di conflitto, oltre che al singolo per sottoporsi a determinati comportamenti.

È evidente che in una situazione moderna, termini che suonano similmente possano avere significati totalmente differenti; ciò invece è impensabile per l’epoca classica.

L’età dei Tragici (5° sec. aC.)

"Dalle vindici Erinni alla sapiente Atena"

Alcuni studiosi parlano di epoca assiale (achsenzeit), ovvero in cui il prima ed il dopo sono differenti fra loro; in questo secolo avvengono una serie di cambiamenti concettuali in luoghi molto lontani fra loro (India, Taoismo, …). Sorsero quindi movimenti di pensiero o religiosi in varie parti del mondo in cui si rivoluzionò il modo di pensare: nacquero la filosofia, nuove religioni, …

Qualcosa che prima era solo di pochi, diventa disponibile a molti; la dimensione spirituale che era limitata a pochi eletti e che non poteva assolutamente essere rivelata ad altri (caste induiste, religiosità greca, …) viene aperta a tutti. La filosofia significa uscire dalla dimensione misterica tipica delle società sciamaniche e portare tale esperienza a molti.

Fino al 5° secolo, dal punto di vista vanno tenuti in considerazione alcuni istituti: si passò da una condizione in cui, ad esempio, il torto veniva rimediato mediante la vendetta, ad una condizione in cui l’elemento razionale diventa preponderante; nella società classica delle Erinni, nel momento in cui avveniva un torto, il soggetto colpevole veniva colpito dalla poinè, dalla vendetta. Quando qualcuno fa un torto a qualcun altro, non vi è semplicemente uno sbilanciamento di tipo economico, ma si è violata l’hybris: i piatti della bilancia della giustizia, devono stare in equilibrio. La hybris ha spinto a violare il mètron, la giusta misura: bisogna riportare in equilibrio i bracci della bilancia, togliendo se è stato aggiunto ed aggiungendo se è stato tolto. Questo non è la legge del taglione, che è un passo successivo a ciò, in quanto possiede una certa misura: la poinè dipende dalla quantità di aretè che è stata violata; se uno schiavo viene danneggiato, bisognerà dare un risarcimento in denaro al padrone, ma se viene danneggiato un uomo libero, non sarà sufficiente il risarcimento: molto più pesante, a parità di danneggiamento, sarà la vendetta. La vendetta avrà modalità di misurazione che non è perfetta: conta il soggetto che subisce o provoca il danno e tanto più disonorevole sarà l’azione che si commette, tanto la poinè sarà cospicua, arrivando anche all’effusione di sangue. Se l’atto avviene fra membri del gruppo, il disonore sarà limitato e non ci sarà effusione di sangue, ma se l’atto avviene fra membri di due gruppi differenti, il disonore sarà di gran lunga superiore e quindi ci sarà effusione di sangue, oppure l’esilio: per le società classiche, l’esilio implica il tamquam non esset del soggetto esiliato.

Un’altra nozione importante è quella di chrèos: risarcimento del danno senza effusione di sangue. Nella società della pòlis, cambiò radicalmente la concezione: in questa epoca, la cultura del mito cedette il passo alla cultura della filosofia.

Per esempio, molto più importante di timè, l’onore, sarà il lògos, non legato al singolo: il lògos è potenzialmente disponibile a tutti, e per questo la società ateniese è di tipo democratico; Atena fonderà il primo tribunale penale della storia: l’Aeropago. Non sarà più la vendetta ad indicare la giustizia: la dimensione razionale prese quindi il sopravvento su quella dimensione basata sulla memoria e sull’onore. Il lògos quindi diventa il nuovo centro della società occidentale. Il mito, quindi, inizierà ad indicare unicamente elementi concettuali e cambiò, di conseguenza, il linguaggio: se cambia il linguaggio, cambia anche il pensiero.

Parmenide (VI – V sec. aC.)

Parmenide di Elea si distinse dagli altri filosofi in quanto tutti cercavano di affrontare il kòsmos secondo il ragionamento: secondo questi vi era un mutare costante, il cui principio era l’arkè. Peri Physeos fu una delle principali opere di Parmenide: con Physeos, molti studiosi traducono natura, bensì sarebbe più corretto tradurlo con espressione, ovvero con "qualcosa che sta per nascere".

Parmenide indicò un periodo di trapasso fra mito e filosofia: egli infatti scriveva in forma di poema trattando di tematiche filosofiche: ciò pone Parmenide in un periodo di cesura. Il poema parla di un lungo viaggio, sorvolando tutte le città del mondo, su un carro: Parmenide voleva parlare l’avventura della conoscenza, e quindi narrare circa l’uomo che si stupefà, e che non accetta più la prospettiva classica di mera accettazione delle conoscenze pregresse. Omero non si poneva domande sul mito, Parmenide si pose una domanda: qual è l’origine delle cose? Ossia comprendere il lògos, il senso delle cose.

Per giungere alla fine del viaggio, egli deve attraversare tutti i luoghi della terra: deve fare esperienza, deve conoscere molte situazioni; nel mondo preassiale invece non era sostanzialmente necessario fare esperienza. Alla fine del suo viaggio, egli trova la "porta dei sentieri del giorno e della notte": per arrivare al luogo in cui si potrebbe trovare la risposta alla domanda "perché l’essere e non il nulla?", non vi è un’opposizione; entrambe le porte portano alla risposta. Non vi è una polarità, un dualismo, un’opposizione: le cose chiare ed oscure stanno insieme.

Dike polypoinos

La porta è chiusa, sorvegliata da Dike polypoinos (molto riparatrice): la porta è quindi sorvegliata dalla giustizia; la Dike polypoinos non punisce chiunque, bensì chi si è comportato in modo non corretto, in quanto ha la capacità di ritrovare l’equilibrio nelle società disequilibrate. Passando attraverso di lei, non si avrà la risposta alla domanda fondamentale. L’idea greca di giustizia, di Dike, è di togliere dove c’è troppo e mettere dove c’è poco: è una giustizia riparatrice.

Intervennero quindi le Figlie del Sole (figlie del principio di tutto) che avevano accompagnato Parmenide in tutto il suo percorso: persuasero Dike ad aprire la porta; entra in campo una nuova attività di persuasione. Nel momento in cui si aprì la porta, Parmenide si trovò di fronte un abisso nero (kasm’akanes, il buio illimite: non vi è quindi sostanzialmente un senso, il viaggio è inutile; nulla ha un senso, neppure la razionalità stessa. Una voce proviene dall’abisso: "è necessario che le cose siano"; l’insegnamento che se ne deduce è che il fondamento, l’arkè, sta in un abisso indeterminabile, ma ciò non porta alla disperazione, in quanto il proliferare delle forme ha un senso. In altri termini vi è una verità, c’è un principio secondo cui un’azione è giusta oppure sbagliata, ma mai può essere determinata in un modo definitivo: ciò è l’essenza della filosofia, continuare ad interrogarsi circa l’arkè. Il principio c’è, ma non c’è la possibilità di indicarlo in un modo definitivo. Di volta in volta il filosofo si cimenterà con la giusta misura: questa è la grande rivelazione di Parmenide.

La fine del viaggio si compone del canto di Dike: la rivelazione di Parmenide implica il pàthos; la fine del viaggio è quindi siglata dalla possibilità del movere animos, oltre la quale umanamente non è possibile andare.