Appunti personali delle lezioni di filosofia del diritto, Professor Manzin

La comparsa del diritto in occidente: regole, potere, giustizia

Diritto: ci verrebbe da dire che è una famiglia di concetti, leggi, ordinamenti, persone. Una parola prende vari significati a seconda del contesto in cui viene inserita, oppure a seconda del contesto storico in cui viene usata. Il diritto è qualcosa che l'uomo ha dentro di sé nei suoi precordi, è innato, prevede regole e comportamenti. Il significato di diritto è il prodotto di una pragmatica: "usi linguistici" entro un determinato contesto culturale spazio-temporalmente definito. Per i bambini ad esempio il diritto esiste come concetto ma non come parola fino ad una certa età.

Il concetto di diritto

Quando un concetto entra in un contesto, questo prima o poi prenderà le vesti di una parola, una definizione. Quando noi pensiamo al diritto richiamiamo un determinato concetto e una definizione ma dobbiamo tornare a ragionare come bambini. Dobbiamo mettere tra parentesi quei significati che per noi il diritto invoca e ai quali si riferisce. Da concetti base, selvatici, si arriva alla razionalizzazione di essi, che è meno naturale, attraverso prassi.

Viaggio verso la razionalità

Diritto inteso come vendetta (o faida): mi hai fatto qualcosa contro le regole e io ti punisco con la forza di cui dispongo (come i bambini che vanno dalla maestra o come un selvaggio che si vendica con la forza fisica); la volontà si impone sulla razionalità; questa componente selvatica e bambina continua a vivere e per esempio nell'800 si forma un corrente, quella del realismo giuridico.

Forme di comportamenti senza nome; all'inizio nel bambino, come nell'umanità selvaggia, nel mondo tribale, il diritto nasce come forma di vendetta attraverso la forza, a seguito di un torto; il diritto qui è solo forza. Dalla vendetta si passa al jus talionis (legge del taglione); ora sembra esagerato però la legge del taglione tempera la vendetta, introduce la misura, la proporzione; se mi tagli una mano o ci accordiamo oppure io faccio a te esattamente quello che tu hai fatto a me: viene introdotta la ratio, si passa dalla dismisura (hybris) alla misura (poinè; aretè; virtus).

La proporzione nel diritto

Il mondo tribale è sproporzionato perché si basa solo su rapporti di forza (se sono forte mi vendico molto, se sono uno schiavo posso fare ben poco); il diritto qui prevede la misura, non è una sola manifestazione di forza. La proporzione è la giusta relazione tra le parti. Non tutte le società hanno fatto questo passaggio; alcune si sono fermate al diritto inteso come vendetta. Es. tempio greco, costruzione fortemente normativa che si diffonde e si ripete in forme più o meno identiche, diventa un paradigma architettonico; attraverso le porzioni, la misurazione, io posso trasformare un insieme di parti senza senso (caos) a un insieme di parti bello a vedersi (cosmos); genero un ordine nel disordine, porziono uno spazio.

La proporzione per i greci è un'armonia. Armonia: AR (semantema indoeuropeo) significa "origine, fondamento, principio" ovvero ciò per cui un qualcosa sta in piedi, + MONOS che significa uno, unicità; ci sono due campi semantici dunque. L'armonia è quell'azione che individuando un determinato principio e criterio, genera qualcosa di unico; è l'unione di parti secondo un principio trascendente entro l'orizzonte del mondo; l'armonia non sta nelle cose, è trascendente.

Il diritto e l'armonia

Prima i greci intendevano la trascendenza da un punto di visto religioso e non razionale, dopo viene razionalizzato; il principio per cui i pezzi di pietra unita formino un tempio (cosmos e non caos) è trascendente e non immanente perché non sta nelle cose, che sono periture. Il diritto qui è il ripristino dell’armonia. Nel mondo greco c'è un'idea di ciclicità, ripetizione dell'uguale (ad esempio il numero delle colonne nelle facciate è sempre pari, i greci non amavano i numeri dispari e prediligevano quelli pari).

La ciclicità e l'eternità

Idea di eternità data da un ciclico ripetersi. Tutto ciò riguarda la fusis, l'insieme delle cose cessate per le quali cesserebbe tutto; non c'è un prima e un dopo del ciclico ripetersi; eternità incastrata nella ciclicità. Non c'è un aldilà. La loro idea di eternità è riguardo il mondo; i greci cominciano ad associare questa idea di armonia alla giustizia; per i greci la Dike era preposta a tenere le assemblee stagionali, è una divinità ordinatrice, ha a che vedere con il misurare qualcosa che si ripete.

Dunque, nell'umanità bambina la prima condotta riferibile a quello che noi chiamiamo diritto sta nella manifestazione di una forza (vendetta); questo concetto si evolve all'idea di proporzione e armonia, la capacità di trasformare qualcosa di caotico come un conflitto, in un ordine, ripristino l'equilibrio che era stato turbato. Dalla misura si arriva alla giustificazione, al processo, ovvero il bisogno di un metodo; devo capire cosa può ristabilire l'ordine in una situazione di conflitto, devo determinare cosa ristabilisce l'armonia. Quale delle parti in conflitto ha ragione?

Il processo e la polis

Dal rapporto tra le regole e la forza, si arriva alla centralità del processo, a una spiegazione di qual è la misura giusta; razionalità fatta di soggetti che sono tenuti a discutere tra loro. Si ha la comprensione come esito di un confronto fra ragioni; sta nascendo la società della polis, luogo in cui ci si incontra e scontra sulla base di un discorso (e non con l’uso della clava). Il diritto qui è giudizio; quale delle parti è in conflitto?

Elementi costitutivi del diritto

Elementi costitutivi del diritto: forza, ragione, intersoggettività; essi continuano ad esistere nell’esperienza giuridica, non vengono cancellate ma permangono, si accumulano.

Prima tappa: legge della giungla

Si parla di “legge della giungla”: pesce grande mangia pesce piccolo, questo è quello che succede in natura; nella giungla non c’è la categoria di buono e cattivo.

Esiodo (VIII-VII sec. a.C.)

"Le opere e i Giorni" "Lo sparviero e l’usignolo": Esiodo si rivolge ai re, al potere e dice di non intenerirsi per arte, poesia, bellezza, perché ciò che solo può regolare i rapporti è la forza; “stolto è chi vuole opporsi ai potenti: resta senza vittoria e alla vergogna aggiunge dolore”.

Nella Teogonia Esiodo dice “tale è la legge che agli uomini impose il figlio di Crono: ai pesci e alle fiere e agli uccelli alati di mangiarsi tra loro perché fra loro giustizia non c’è; ma agli uomini diede giustizia che è molto migliore; se infatti qualcuno è disposto a dare giuste sentenze cosciente, a lui dà benessere Zeus onniveggente”.

Si affaccia l’idea che esiste qualcosa che riguarda i rapporti umani e che si risolve non attraverso la forza, ma attraverso la giustizia. La forza ha a che vedere con il mondo terreno ma all’uomo il divino ha dato qualcosa in più, ovvero la giustizia (armonia). Già nell’VIII/VII si parla dunque di giustizia per regolare i rapporti umani.

Seconda tappa. La giustizia nasce dall’opposizione

Eraclito si chiede cosa sia Dike; La giustizia si manifesta solo se prima c’è stata una rottura; dike è Eris (conflitto).

Terza tappa, il processo: Omero e lo scudo di Achille

Il poeta descrive lo scudo di Achille; l’eroe in battaglia doveva incutere terrore e farsi vedere, non mimetizzarsi. Questo scudo è una sorta di sintesi della società di quel tempo. Parla di uno scontro ma c’è anche un elemento di sacertà, che indica il divino. Diritta giustizia, giusta sentenza: non divaga.

Diritto e giustizia: l’elaborazione preplatonica del mito

La prima forma di espressione del mondo greco è il muthos (mito). Da soggetto del pensiero, il mito ne diviene oggetto; c’è qualcosa che comincia a guardarlo. Il mondo greco comincia ad elaborare la coscienza delle cose che si fanno; cominciano a guardare il muthos da fuori e a trarne insegnamenti. Questo succede nel periodo preplatonico: non siamo più nel mondo del mito perché esso diventa oggetto di una riflessione, di un’analisi, cominciano a formarsi termini che poi saranno captati dall’esperienza giuridica.

Parmenide VI-V sec. a.C. ad Elea

Scrive un mito/poema “Perì physeos” in cui parla di un viaggio ai confini dell’universo; Il protagonista è un giovane che vuole scoprire perché le cose sono e perché potrebbero non essere. Egli sale su un carro, guidato da cavalle e controllato dalle Eliadi che sono le figlie del Sole, e prende il volo. Arriverà ai cancelli dell’universo, dove questo finisce e a questo punto otterrà una risposta di senso ai suoi perché.

Il giovane sapiente cerca il fondamento delle cose (physis). Ogni contesto vede la natura a proprio modo; ma loro come la vedevano? La vedevano come le “cose che stanno per essere generate” (natura intesa come il participio futuro latino del verbo nascor), indica la possibilità delle cose di cambiare continuamente. Il giovane attraversa “tutti i luoghi” lungo la “via divina delle molte opinioni” (polyphemos), non è un anacoreta, percorre la via che dice molte cose.

Giunge infine alla “porta dei sentieri del giorno e della notte” ovvero i momenti della sazietà e quelli della privazione; oltre questo cancello egli comprende che il senso delle cose non è altro che il non senso. La porta misteriosa (ovvero la risposta alle sue domande) è chiusa, sorvegliata dalla Dike, che è polypoinos (“molto riparatrice); non è ancora nata la giustizia ma ci sono già le basi.

!!!leggi il racconto di Kafka sulla giustizia!!! Da solo il sapiente non riuscirebbe a convincere la giustizia ad aprire la porta, allora come deus ex machina le Figlie del Sole, cantando, persuadono la Dike ad aprirla. Entra in gioco un nuovo concetto ovvero la persuasione, che non è razionale ma ha a che vedere con il pathos. Capacità di persuadere: creare un contatto tra le sensibilità.

Una volta aperto il cancello, si spalanca un abisso senza fondo, infinito (kasma’akanes) e si ode una voce che dice: “È necessario che le cose siano” (opos estin); le cose sono secondo un ordine che c’è ma che non posso determinare in modo definitivo. I greci intendono la verità come qualcosa che compare nel buio. La giustizia è quel momento in cui io mi trovo a un passo dalla risposta.

Che cosa apprende il giovane sapiente?

• Che la verità esiste, c’è un senso, ed ha un “fondamento immobile” di origine misteriosa (posso sempre essere sorpreso; la scienza invece cercherà sempre di eliminare questa sorpresa, il thaumazein) per i greci senza meraviglia non c’è conoscenza
• Che le opinioni degli uomini sono “mobili” (“dicono molte cose”)
• Che verità e opinioni sono necessariamente coesistenti (non sono opposte)
• Che non esiste il non-essere in quanto opposto all’essere; il non-essere è pensabile solo insieme all’essere (come non essere “qualcosa”)

Il non-essere esiste solo in misura relativa e non è l’opposto dell’essere; è impossibile meditare sul nulla perché il nulla non esiste.

Eraclito VI-V sec a.C. Efeso

Ci sono arrivati solo frammenti. Il problema è sempre lo stesso, ovvero cercare il principio delle cose (archè). I presocratici si esprimevano in immagini simboliche per indicare quale fosse l’origine delle cose (ad es. per Talete era l’acqua).

Framm.14 A 7: La giustizia (Dike) nasce dall’opposizione (Eris) Eraclito entra più profondamente nella questione anche da un punto di vista linguistico; parla anche di norme e regole (nomos).

Framm.14 A 11: La polis si nutre del nomos (che ha la capacità di collegare). Ciò che mangiamo ci fa sviluppare, crescere. Dunque, ciò che alimenta e fa crescere la città è la legge. Il nomos trasforma una molteplicità in un’unità; le leggi portano l’unità laddove c’è differenza. Distingue il nomos umano dal nomos divino; le due non sono separate perché le leggi divine si addensano in quelle umane che ne sono dunque il coagulo.

La norma divina ha un carattere generale, la norma umana ha carattere particolare.

Framm.14 A 76: Le leggi sono come le mura della polis. Bisogna interpretare queste mura nel senso che:

• Esse mi consentono di individuare una città quale città; significa che le leggi conferiscono un’identità politica e comunitaria (manifestano)
• Esse non permettono di vedere cosa c’è dietro, ci sono punti di luce e di ombra; significa che ogni verità non è assoluta, perché quando si scopre qualcosa si pongono altri interrogativi (occultano)
• Non basta l’assetto legislativo per comprendere una comunità (l’ordinamento politico è proiezione dell’ordinamento giuridico)
• Esse proteggono la città; certezza del diritto (bisogna sapere cosa si può fare e cosa no)

Framm.14 A 80s: La giustizia punisce (forza); il momento sanzionatorio è un momento importante anche se non è tutto del diritto. Framm.14 A85: La legge è anche espressione di volontà; mens legislatoris (volontà del legislatore). È difficile sapere dove collocare la volontà; ex. interpretazione teleologica (si basa sull’idea che esiste una norma perché c’è una volontà).

Framm.14 A 119: Gli uomini dividono il giusto dall’ingiusto (dikaia/adika), ma per gli dei tutto “bello” (kalà); il dio vede l’insieme nella sua interezza. Ex. Sant’Agostino dice che se si guarda un mosaico, da vicino si colgono le varie imperfezioni dei tasselli, mentre se si guarda da lontano si coglie la bellezza; nell’insieme si coglie la bellezza. Da un punto onnicomprensivo non è che l’ingiustizia cessa (la tesserina difettata rimane tale) ma nel complesso c’è armonia; è una questione di punto di vista.

I tragici nell’Atene di Pericle (V sec. a.C.)

Attraverso la tragedia, la comunità comprendeva i suoi difetti e la concezione di virtù; era un evento politico, ma anche sacrale. La tragedia e la commedia esprimono una società che sta cessando di essere aristocratica in favore della presa di potere del demos; la rappresentazione teatrale era il modo di autorappresentarsi del demos.

Sofocle: Antigone

Antefatti della tragedia: Figlia di Edipo e Giocasta, Antigone compare nel mito come colei che premurosamente accompagna il padre cieco in esilio, quando questi è espulso da Tebe, e con lui giunge in Attica a Colono, ove Edipo muore. La fama della fanciulla è legata soprattutto agli eventi successivi alla conclusione della tragica vicenda dei suoi fratelli Eteocle e Polinice. Dopo che su Tebe ha regnato Edipo, Eteocle e Polinice si accordano per dividersi a turno il trono, ma Eteocle non rispetta i patti. Polinice, scacciato, chiede aiuto al suocero Adrasto, re di Argo, e muove guerra alla città natale con un esercito al cui comando sono sette valenti eroi: è la spedizione nota nel mito come dei 'sette contro Tebe'. Eteocle e Polinice muoiono però l'uno per mano dell'altro, gli assalitori vengono respinti e il potere è assunto da Creonte, fratello di Giocasta. È a questo punto che ha inizio la tragedia di Sofocle.

Tragedia: Considerando Polinice un traditore, Creonte ordina con un editto che il suo cadavere rimanga insepolto. Ma Antigone, mossa dall'affetto di sorella e appellandosi alle leggi divine che impongono pietà per i morti, disobbedisce al decreto del nuovo re. Dopo aver inutilmente tentato di coinvolgere nell'azione la timorosa sorella Ismene, esce di notte fuori le mura, si reca sul luogo ove è stato portato il cadavere di Polinice e gli dà una simbolica sepoltura cospargendolo di polvere. Sorpresa dalle guardie di Creonte, viene portata alla presenza del re, dinanzi al quale rivendica con fierezza la legittimità del suo gesto: ella ha sì violato l'editto del sovrano, ma ha inteso obbedire alle leggi degli dei: leggi "non scritte, inalterabili, fisse, che non da ieri, non da oggi esistono, ma eterne" e perciò di gran lunga superiori alle leggi dei mortali. Creonte, adirato ma incapace di replicare alle argomentazioni della fanciulla, ordina che sia rinchiusa in una grotta fuori città. Invano suo figlio Emone, fidanzato di Antigone, cerca di intercedere per lei: il dispotico Creonte è sordo anche alle sue preghiere. Solo quando Tebe è colpita da una serie di eventi infausti e l'indovino Tiresia spiega che essi sono dovuti alla collera degli dei, il re concede infine che a Polinice siano resi gli onori funebri. Vorrebbe anche liberare Antigone, ma è troppo tardi: la fanciulla si è tolta la vita impiccandosi; lo stesso Emone, alla vista della fanciulla morta, si suicida; e anche Euridice, la moglie di Creonte, quando apprende che ha perso suo figlio, pone fine ai suoi giorni. A Creonte, solo e disperato, non resta che vivere nel dolore.

Analisi della tragedia

Molti dicono che la tragedia raffigura l’eterno scontro tra le leggi scritte e quelle non scritte, tra legge divina e legge umana. In realtà non è questo il conflitto altrimenti Antigone avrebbe ragione. Il conflitto (Eris) è tra due leggi:

• Legge della polis emanata da re legittimo, giustificata dal punto di vista normativo (Creonte con un decreto dice di non seppellire il fratello)
• Legge di tipo consuetudinario; leggi e costumi