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Appunti di Filosofia del diritto relativi alla parte del manuale di Enrico Pattaro intitolata "Parte terza. La prospettiva di chi scrive". Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il comportamento umano e le norme, i fact-type, le regole costitutive.

Esame di Filosofia del diritto docente Prof. E. Pattaro

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ESTRATTO DOCUMENTO

IL COMPORTAMENTO UMANO E LE NORME

Secondo Enrico Pattaro, parlare di norme e di contenuto delle norme significa

distinguere tra

FACT-TYPE e FACT-TOKEN (autore di riferimento: Ch. S. Peirce, 1839-1914)

cioè tra “tipi ideali”, o “fattispecie astratte” o “concetti”, da un lato, ed esempi di

fact-type, dall’altro.

Il FACT-TYPE è un termine che indica la fattispecie della norma negli ordinamenti

di civil law (e che non trova un corrispondente negli ordinamenti di common law –

per lo meno in termini di fact-type o “fattispecie astratta”), ed è la forma o il tipo di

un fatto (ad esempio, il furto).

I fact-type sono costitutivi della possibilità di venire istanziati mediante fact-token.

FACT-TOKEN è dunque il nome per la “fattispcecie concreta”, ciè qualsiasi

esecuzione (performance) di un modello di azione rappresentato dal fact-type

corrispondente (ad es., fact-token è il caso di furto commesso da Pinco Pallino che è

l’istanziazione del fact-type “furto”).

La particolarità di alcuni fact-type è che possono essere istanziati non tanto da

comportamenti fattuali quanto da atti verbali. Ad esempio, in diritto un

comportamento verbale può istanziare una promesa o un contratto. Ciò avviene

quando il comportamento verbale in questione esegue (performs) il fact-type – ad es.,

la fattispecie astratta del contratto di compravendita.

2

Dobbiamo questo tipo di riflessione sui “comportamenti verbali” o “atti del

linguaggio” in particolare a due autori:

1. J.L. Austin (1911-1960) nell’opera Fare cose con parole, e

2. J. Searle (1932-) nell’opera Speech Acts.

Essi parlano infatti di “linguaggio performativo”, cioè di un tipo di comportamento

verbale col quale mentre si parla non ci si limita a dire qualcosa ma “si fa” qualcosa

(esempi: promettere, bestemmiare, emettere una sentenza, ecc.).

J. Searle è importante anche per aver distinto tra REGOLE REGOLATIVE e

REGOLE COSTITUTIVE.

Le prime regolano forme di comportamento che esistono antecedentemente o

indipendentemente da esse.

Le seconde non si limitano a regolare ma creano o definiscono nuove forme di

comportamento. Le regole degli scacchi, ad es., non si limitano a regolare il gioco

degli scacchi, ma creano la possibilità stessa di giocare quel gioco.

Le regole costitutive, dice EP a commento di Searle, sono quindi tali non perché sono

regole, ma perché il loro contenuto è una forma che viene istituita per la prima volta

con la regola in questione.

È in questo senso che si deve dire, secondo EP, che i fact-type (fattispecie astratte)

descritti in una regola del diritto sono costitutivi della possibilità di essere istanziati

da fact-token (fattispecie concrete): in altre parole, la costituività non è data da regole

ma da forme o tipi (fact-type) – siano essi contenuti in regole o in qualcosa di diverso

dalle regole. 3

Un’ultima osservazione: occorre distinguere tra fact-type e descrizione del fact-type

(esattamente come tra norma e proposizione normativa in Kelsen): una fattispecie

astratta è infatti un tipo di fatto (diverso dalla fattispecie concreta), mentre la sua

descrizione è un contenuto proposizionale che descrive un tipo di fatto.

Queste premesse sulla costitutività servono a EP per introdurre i concetti giuridici di

“validità” e “competenza”. Essi non sono riferibili a norme bensì a comportamenti.

Infatti avremo che UNA FATTISPECIE CONCRETA È VALIDA quando vale come

( counts as

) realizzazione congruente ( happy performance ) di una certa fattispecie

astratta (fact-type).

È invece INVALIDA quando è incongruente rispetto a quella stessa forma o

fattispecie astratta.

Se rimaniamo dentro il discorso giuridico, e pensiamo ai fact-type come modelli di

comportamento, e alle “circostanze condizionanti” di tale modello di comportamento,

diremo che (nella maggior parte dei casi) queste ultime non sono modelli di

comportamento ma fatti (per es. temporali o spaziali). Il non fumare in ambiente

pubblico prevede, ad es., un modello di comportamento (l’astenersi dal fumare) e un

insieme di circostanze condizionanti (il fatto di trovarsi in un’aula di lezione, o sul

treno, ecc.)

Inoltre, poiché le fattispecie astratte sono costitutive della possibilità di essere

istanziate o eseguite, esse sono anche schemi che rendono possibile la comprensione

o interpretazione di fatti concreti (comportamenti, stati di fatto) intesi come

fattispecie concrete che realizzano (o non realzzano) validamente le fattispecie

astratte corrispondenti. 4

Per quanto riguarda invece la nozione di competenza (anch’essa derivabile dalla

nozione di costitutività), diremo che OGNI FATISPECIE ASTRATTA È

COSTITUTIVA DELLE SUE ISTANZE VALIDE, ED È QUINDI COSTITUTIVA

DELLA COMPETENZA o capacità delle persone che possono in concreto istanziarla

validamente.

Se prendiamo ad es. la fattispecie astratta “i benestanti aiutano i bisognosi”, diremo

che i benestanti sono competenti ad andare in soccorso dei bisognosi, cioè ne hanno

la capacità, mentre i bisognosi sono competenti a ricevere aiuto, cioè ne hanno la

capacità (mentre non valgono i due casi contrari).

Quello che EP ci sta mostrando è che per definire validità e competenza non è

necesario ricorrre ai concetti di diritto, norma, regola, ecc. Le due nozioni

presuppongono invece solo quella di fact-type.

E questo è vero anche se si constata che validità, competenza o capacità hanno in

ambito giuridico un significato tecnico e specifico. Questo fatto invero non scalfisce

l’idea che a fondamento di queste nozoni ci sia quella presupposizionale di fact-type.

Infine, EP definisce la “granularità” della fattispecie astratta come il fatto che ogni

fattispecie astratta può essere atomica o molecolare, ovvero può essere costituità di

una (indivisibile) oppure di due o più fattispecie astratte – che a loro volta possono

essere atomiche o molecolari.

Diremo allora che la fattispecie concreta di una fattispecie astratta molecolare è

valida se e solo se istanzia in maniera congruente le fattispecie astratte di cui consta

la fattispecie astratta molecolare. 5

La fattispecie concreta che istanzia in tal modo una fattispecie astratta molecolare è

anch’essa molecolare. Ad es. la fattispecie astratta di “testamento olografo” nol

nostro ordinamento è molecolare, in quanto consiste di almeno tre fattispecie astratte

(atomiche o molecolari?) come (1) testamento (2) firmato e (3) datato.

**

Secondo Enrico Pattaro quando si parla di norme bisogna fare riferimento ad almeno

tre nozioni: circostanze condizionani o requisiti, modelli (di comportamento) e

moventi dell’agire.

Come abbiamo già imparato, i comportamenti concreti (fact-token o behaviour-

token) sono esempi di tipi di comportamento (fact-type o behaviour-type).

Un tipo di comportamento è uno schema di comportamento che consta di un insieme

di circostanze condizionanti (requisiti) e di un modello di azione condizionato.

Un modello di azione è più o meno consapevolmente interiorizzato dal soggetto

agente, il quale lo adotta (o non lo adotta) a seconda delle circostanze in cui si trova,

e in presenza di un certo movente ad agire. Questo significa che anche quando il

modello è stato interiorizzato, di solito in connessione con certe circostanze

condizionanti, questo non dice tutto della situazione “adottare un certo modello di

comportamento”.

Infatti EP chiama USUS AGENDI (prassi) l’esecuzione ripetuta, costante e uniforme

dello stesso modello di azione al ricorrere di un certo insieme di circostanze

condizionanti, e chiama MOVENTI DEL COMPORTAMENTO (causae agendi)

quelli che inducono un soggetto ad adottare un modello di azione al ricorrere di un

insieme di circostanze condizionanti. 6

I moventi del comportamento sono molti e si possono sintetizzare in alcune categorie.

I moventi sono, ad esempio:

(1) i bisogni (oggettivi o creduti tali) del soggetto agente,

(2) gli interessi (oggettivi o creduti tali) del soggetto,

(3) i valori in cui crede; e infine

(4) le norme il cui il soggetto agente crede.

Ma noi sappiamo già che per EP una norma è LA CREDENZA DI UN SOGGETTO

INDIVIDUALE O COLLETTIVO CHE RITIENE CHE SIA OGGETTIVAMENTE

VINCOLANTE (DOVUTO) METTERE IN PRATICA UN CERTO MODELLO DI

AZIONE TUTTE LE VOLTE CHE UN CERTO INSIEME DI CIRCOSTANZE

CONDIZIONANTI VIENE ISTANZIATO VALIDAMENTE.

Questo significa che la componente soggettiva (credenza) è componente essenziale

del movente.

Quindi, secondo EP, norme e moventi sono credenze. Per definire “credenza” egli si

rifà a molti filosofi, da E. Husserl (1859-1938) ad Aristotele, da Hume a F. Brentano

(1838-1917), fino a Peirce, per definirla come l’impegno, l’adesione o la fiducia che

abbiamo nei confronti di un’idea (rappresentazione di uno stato di cose, un contenuto

proposizionale, una proposizione, una fattispecie astratta) che siamo portati ad

accettare o a rifiutare.

La norma è pertanto la credenza che una fattispecie astratta sia oggettivamente

vincolante (sia cioè un “dover essere”). È LA CREDENZA CHE OGNI VOLTA

CHE L’INSIEME DELLE CIRCOSTANZE CONDIZIONANTI VIENE

VALIDAMENTE REALIZZATO, ALLORA DEBBA ESSERE MESSO IN

PRATICA IL MODELLO DI AZIONE CONDIZIONATO PREVISTO NELLA

NORMA. 7

Le fattispecie astratte che vengono credute oggettivamente vincolanti da almeno una

persona sono norme. Non lo sono quelle che nessun agente ritiene oggettivamente

vincolanti (e che non costituiscono il movente di nessun comportamento).

EP chiama CONSUETUDINE la credenza che il tenere un certo comportmento inteso

come prassi (usus agendi) sia obbligatorio ogni volta che ricorre un certo insieme di

circostanze condizionanti. In sostanza: la consuetudine è un usus agendi la cui causa

(movente) è una norma.

Nel caso delle consuetudini giuridiche, la norma come movente (opinio vinculi) viene

detta tradizionalmente opinio iuris seu necessiatis.

Nel seguito, per sintetizzare le nozioni introdotte da EP ed esplicitare il suo punto di

vista sulle norme, occorre tenere presente che se la norma è, all’interno della sua

teoria, una credenza, allora la nozione di norma non è completamente riducibile alle

classiche nozioni di:

 contenuto di una norma, ovvero fattispecie astratta contemplata in essa

 enunciato prescrittivo o direttiva

 contenuto proposizionale di una direttiva o di un enunciato prescrittivo.

A EP interessano infatti altre qualità della norma, vale a dire: la sua ESISTENZA, il

suo CONTENUTO (e conseguente distinzione tra norme penali e di competenza), il

RIFERIMENTO di una norma, UBBIDIENZA e disubbidienza della norma, il

VIGORE di una norma.

Per quanto riguarda l’ESISTENZA di una norma, diremo che se una fattispecie che

nessuno considera vincolante non è una norma, allora deve esistere almeno un

soggetto che crede nella vincolatività della norma.

8

Pertanto l’esistenza di una norma è l’esistenza di una credenza n da parte di un

credente c, il quale crede che sia oggettivamente dovuta l’esecuzione di un modello

di azione ogniqualvolta venga realizzato validamente un insieme di circostanze

condizionanti.

L’esistenza della norma n da parte di c viene chiamata DOSSIA.

ADOSSIA è invece l’inesistenza di una norma n in un soggetto s non credente di n. Il

soggetto s è quindi non credente di n (nonc di n).

Il CONTENUO DI UNA NORMA è la rappresentazione o descrizione di una

fattispecie astratta composta, la quale consta di almeno due fattispecie astratte

semplici connesse tra loro: vale a dire

un modello di azione condizionato + un insieme di circostanze condizionanti.

Dell’insieme dei requisiti fanno parte anche i destinatari della norma che possono

essere soggetti passivi (creduti obbligati) ma anche i soggetti attivi (creduti titolari di

un diritto soggettivo).

I destinatari di n possono cioè essere intesi come

p, cioè “possibile (o attuale) destinatrio soggetto passivo”

oppure

a, cioè “possibile (o attuale) destinatario soggetto attivo.

Oltre a identificare i destinatari della norma, l’insieme delle circostanze condizionanti

(requisiti) di n identifica i casi in cui il modello di azione condizionato è creduto

oggettivamente vincolante. Inoltre rende operativa la credenza che riveste il modello

di azione contenuto in n, attivando la norma come movente del comportamento

(causa agendi). Questo ovviamente accade quando si realizzano le fattispecie

concrete dei casi identificati nell’insieme di circostanze condizionanti.

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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Pattaro Enrico.

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