Filosofia del diritto - Appunti

Parte terza: La prospettiva di chi scrive

Lucidi relativi alla parte del manuale di Enrico Pattaro intitolata “Parte terza. La prospettiva di chi scrive” (pp. 347-384; pp. 389-444). Avvertenza: questi lucidi non sono da considerarsi sostitutivi delle parti del manuale qui indicate. Sono invece da utilizzarsi come mero supporto alla loro comprensione.

Il comportamento umano e le norme

Secondo Enrico Pattaro, parlare di norme e di contenuto delle norme significa distinguere tra fact-type e fact-token (autore di riferimento: Ch. S. Peirce, 1839-1914), cioè tra “tipi ideali”, o “fattispecie astratte” o “concetti”, da un lato, ed esempi di fact-type, dall’altro.

Il fact-type è un termine che indica la fattispecie della norma negli ordinamenti di civil law (e che non trova un corrispondente negli ordinamenti di common law – per lo meno in termini di fact-type o “fattispecie astratta”), ed è la forma o il tipo di un fatto (ad esempio, il furto).

I fact-type sono costitutivi della possibilità di venire istanziati mediante fact-token. Fact-token è dunque il nome per la “fattispecie concreta”, cioè qualsiasi esecuzione (performance) di un modello di azione rappresentato dal fact-type corrispondente (ad es., fact-token è il caso di furto commesso da Pinco Pallino che è l’istanziazione del fact-type “furto”).

La particolarità di alcuni fact-type è che possono essere istanziati non tanto da comportamenti fattuali quanto da atti verbali. Ad esempio, in diritto un comportamento verbale può istanziare una promessa o un contratto. Ciò avviene quando il comportamento verbale in questione esegue (performs) il fact-type – ad es., la fattispecie astratta del contratto di compravendita.

Comportamenti verbali e atti di linguaggio

Dobbiamo questo tipo di riflessione sui “comportamenti verbali” o “atti del linguaggio” in particolare a due autori:

• J.L. Austin (1911-1960) nell’opera Fare cose con parole, e
• J. Searle (1932-) nell’opera Speech Acts.

Essi parlano infatti di “linguaggio performativo”, cioè di un tipo di comportamento verbale col quale mentre si parla non ci si limita a dire qualcosa ma “si fa” qualcosa (esempi: promettere, bestemmiare, emettere una sentenza, ecc.).

J. Searle è importante anche per aver distinto tra regole regolative e regole costitutive.

Le prime regolano forme di comportamento che esistono antecedentemente o indipendentemente da esse. Le seconde non si limitano a regolare ma creano o definiscono nuove forme di comportamento. Le regole degli scacchi, ad es., non si limitano a regolare il gioco degli scacchi, ma creano la possibilità stessa di giocare quel gioco.

Le regole costitutive, dice EP a commento di Searle, sono quindi tali non perché sono regole, ma perché il loro contenuto è una forma che viene istituita per la prima volta con la regola in questione.

È in questo senso che si deve dire, secondo EP, che i fact-type (fattispecie astratte) descritti in una regola del diritto sono costitutivi della possibilità di essere istanziati da fact-token (fattispecie concrete): in altre parole, la costituività non è data da regole ma da forme o tipi (fact-type) – siano essi contenuti in regole o in qualcosa di diverso dalle regole.

Validità e competenza

Un’ultima osservazione: occorre distinguere tra fact-type e descrizione del fact-type (esattamente come tra norma e proposizione normativa in Kelsen): una fattispecie astratta è infatti un tipo di fatto (diverso dalla fattispecie concreta), mentre la sua descrizione è un contenuto proposizionale che descrive un tipo di fatto.

Queste premesse sulla costituività servono a EP per introdurre i concetti giuridici di “validità” e “competenza”. Essi non sono riferibili a norme bensì a comportamenti. Infatti avremo che una fattispecie concreta è valida quando vale come (counts as) realizzazione congruente (happy performance) di una certa fattispecie astratta (fact-type). È invece invalida quando è incongruente rispetto a quella stessa forma o fattispecie astratta.

Se rimaniamo dentro il discorso giuridico, e pensiamo ai fact-type come modelli di comportamento, e alle “circostanze condizionanti” di tale modello di comportamento, diremo che (nella maggior parte dei casi) queste ultime non sono modelli di comportamento ma fatti (per es. temporali o spaziali). Il non fumare in ambiente pubblico prevede, ad es., un modello di comportamento (l’astenersi dal fumare) e un insieme di circostanze condizionanti (il fatto di trovarsi in un’aula di lezione, o sul treno, ecc.).

Inoltre, poiché le fattispecie astratte sono costitutive della possibilità di essere istanziate o eseguite, esse sono anche schemi che rendono possibile la comprensione o interpretazione di fatti concreti (comportamenti, stati di fatto) intesi come fattispecie concrete che realizzano (o non realizzano) validamente le fattispecie astratte corrispondenti.

Per quanto riguarda invece la nozione di competenza (anch’essa derivabile dalla nozione di costituività), diremo che ogni fattispecie astratta è costitutiva delle sue istanze valide, ed è quindi costitutiva della competenza o capacità delle persone che possono in concreto istanziarla validamente.

Se prendiamo ad es. la fattispecie astratta “i benestanti aiutano i bisognosi”, diremo che i benestanti sono competenti ad andare in soccorso dei bisognosi, cioè ne hanno la capacità, mentre i bisognosi sono competenti a ricevere aiuto, cioè ne hanno la capacità (mentre non valgono i due casi contrari).

Quello che EP ci sta mostrando è che per definire validità e competenza non è necessario ricorrere ai concetti di diritto, norma, regola, ecc. Le due nozioni presuppongono invece solo quella di fact-type.

E questo è vero anche se si constata che validità, competenza o capacità hanno in ambito giuridico un significato tecnico e specifico. Questo fatto invero non scalfisce l’idea che a fondamento di queste nozioni ci sia quella presupposizionale di fact-type.

Infine, EP definisce la “granularità” della fattispecie astratta come il fatto che ogni fattispecie astratta può essere atomica o molecolare, ovvero può essere costituita di una (indivisibile) oppure di due o più fattispecie astratte – che a loro volta possono essere atomiche o molecolari.

Diremo allora che la fattispecie concreta di una fattispecie astratta molecolare è valida se e solo se istanzia in maniera congruente le fattispecie astratte di cui consta la fattispecie astratta molecolare.

La fattispecie concreta che istanzia in tal modo una fattispecie astratta molecolare è anch’essa molecolare. Ad es. la fattispecie astratta di “testamento olografo” nel nostro ordinamento è molecolare, in quanto consiste di almeno tre fattispecie astratte (atomiche o molecolari?) come (1) testamento (2) firmato e (3) datato.

Secondo Enrico Pattaro quando si parla di norme bisogna fare riferimento ad almeno tre nozioni: circostanze condizionanti o requisiti, modelli (di comportamento) e moventi dell'agire.