Filosofia del diritto - Appunti

Il rapporto tra diritto e filosofia

Vi è una distinzione tra l’approccio del giurista e l’approccio del filosofo al diritto. In passato il filosofo elaborava grandi teorie filosofiche all’interno delle quali si delineava o si faceva un riferimento ad una branca del diritto. A partire dal 1800 il filosofo procede con una riflessione sul diritto ed una successiva formulazione di teorie filosofiche generali. Mentre in passato il diritto era un punto di arrivo, dopo il 1800 diventa un punto di partenza alla formulazione di teorie generali. Come appunto sosteneva Cicerone, e poi successivamente Kant ed Hegel, il giurista non deve limitarsi allo studio delle leggi, cioè all’analisi del diritto positivo, ma deve anche saper osservare il diritto con uno sguardo filosofico.

Domande fondamentali del diritto

• Piano Deontologico: il diritto come valore. Analizza il rapporto tra diritto e giustizia. Come deve essere il diritto per essere giusto? Delinea il valore ed il significato della giustizia in rapporto al diritto.
• Piano Ontologico: che cosa è il diritto? Analizza il rapporto tra il diritto e le altre branche della società, come la morale, la religione etc. in modo da permetterci di distinguere il diritto dagli altri processi normativi (regole di uso e costume, regole religiose etc).
• Piano Fenomenologico: piano dell’effettualità. Analizza il rapporto tra il diritto e la realtà e tra il diritto e la società.
• Piano Metodologico: il metodo con il quale si lavora e si conosce il diritto.

Le domande fondamentali (Come deve essere il diritto per essere giusto? Che cosa è il diritto? Come si applica il diritto? Come si conosce il diritto?) non sono separate ma interconnesse tra loro. Il diritto è un processo normativo poiché guida il comportamento del singolo e della collettività. Per comprendere il significato del diritto è necessario fare una distinzione tra ciò che è prescrittivo e ciò che è descrittivo. Ciò che viene definito come prescrittivo indica un fenomeno che prescrive di fare determinate cose, come ad esempio fa il diritto, che dirige determinati comportamenti. Invece ciò che è descrittivo ha l’intenzione di descrivere determinate cose senza indicare quale sia il comportamento da seguire.

Il linguaggio descrittivo non è perciò proprio del diritto, il quale ha l’intenzione di far fare qualcosa e non di far conoscere qualcosa. Il diritto non descrive la realtà perché non può ricalcare delle regole che per noi sono naturali, prescrive però comportamenti che potremmo tenere in modo diverso o vieta di tenerne alcuni. Il diritto infatti non descrive una regolarità ma elenca determinati comportamenti. Le proposizioni descrittive possono essere vere o false; quelle prescrittive cioè le proposizioni giuridiche sono valide o invalide. La dicotomia vero/falso si applica solo alle norme descrittive, ovvero legate alla descrizione di una norma giuridica, e non alla norma in quanto tale. Perciò non si può affermare che una norma giuridica sia vera o falsa. Si può però affermare che essa sia valida, cioè che esiste nell’ordinamento giuridico, o invalida, cioè che non è presente nell’ordinamento giuridico.

La validità di una norma è però differente dalla giustizia di quest’ultima che riguarda il suo contenuto. Così come la sua efficacia è diversa dagli altri due aspetti poiché fa riferimento a come una norma giuridica viene applicata e seguita dai suoi consociati. Esistono dunque tre piani:

• Piano della giustizia: Piano Deontologico
• Piano della validità: Piano Ontologico
• Piano dell’efficacia: Piano Fenomenologico

I tre piani, a differenza di quelli precedenti, sono separati tra loro. Le grandi dottrine giuridiche si differenziano tra loro per il modo in cui concepiscono i rapporti tra i tre piani:

• Positivismo Giuridico: ovvero vicino al giurista tecnico. Si sofferma solamente sulla validità del diritto, cioè sul piano ontologico sostenendo che i tre criteri sono nettamente distinti tra loro.
• Giusnaturalismo: analizza il valore morale del diritto cioè il piano deontologico. Mettono in relazione validità e giustizia.
• Realismo Giuridico: analizza l’efficacia del diritto, cioè il piano fenomenologico. Mettono in relazione validità ed efficacia.

Distinzione tra diritto naturale e diritto positivo

Il diritto naturale non è posto agli uomini poiché esiste in natura a prescindere dalla volontà umana. Inizialmente faceva parte dell’ordinamento giuridico. L’uomo deve conoscere e riconoscere questi diritti che si presentano sotto varie sfaccettature (es. diritti dell’uomo). Il diritto naturale è universale, ovvero si presenta ovunque nella stessa maniera e vale dappertutto. È immutabile, ovvero permane nel tempo. Viene spontaneamente seguito, cioè non viene imposto poiché per essere seguito ha solo bisogno di essere riconosciuto.

Il diritto positivo è il diritto che qualcuno ha voluto in un determinato momento ed è perciò figlio della volontà umana. È un diritto artificiale creato dall’uomo. Il diritto positivo è particolare, perché dipende da paese a paese. Muta nel tempo poiché si sviluppa in modo conforme allo sviluppo della società. Deve essere rafforzato tramite la sanzione, utilizza quindi delle minacce per rispondere all’obbedienza.

Da queste due distinzioni nascono le dottrine Giuspositivista e Giusnaturalista, che si differenziano tra loro anche per le diverse interpretazioni che danno dei due tipi di diritti. La dottrina Giuspositivista si riferisce solo al diritto positivo poiché è l’unico ad avere valore giuridico. Il diritto naturale non viene considerato diritto. La dottrina Giusnaturalista accoglie anche l’esistenza del diritto naturale.

È necessario distinguere il diritto naturale dal diritto positivo per due ragioni: una fa fronte alla moralità e una fa fronte alla politica. Per quanto riguarda la ragione morale fa riferimento ad un’opposizione di coscienza. Mentre per quanto riguarda la ragione politica si parla di rapporto tra potere e diritto, poiché non basta, anche in caso processuale, appellarsi al diritto positivo, che deve dunque essere affiancato dal diritto naturale (processo ai gerarchi nazisti).

Il positivismo giuridico si appella dunque a una teoria monistica che si basa sull’esistenza di un unico diritto cioè quello positivo. Mentre il giusnaturalismo si appella ad una teoria dualistica, ovvero affianca al diritto positivo quello naturale. Il diritto naturale, per i giusnaturalisti, è gerarchicamente sovraordinato a quello positivo. Perciò il diritto positivo non può contrastare quello naturale. In caso di contrasto tra i due diritti, la norma del diritto naturale rende invalida la norma del diritto positivo (bioetica).

Positivismo Giuridico

• Piano Metodologico: Metodo avalutativo (atteggiamento conoscitivo del diritto) (osservazione esterna). Non bisogna confondere la validità di una norma con la sua giustizia. Il giurista non può appellarsi alle sue preferenze e deve limitarsi ai giudizi di fatto eliminando i giudizi di valore. Netta separazione tra diritto e morale. Sul piano del rapporto tra diritto e morale il Giuspositivismo è una teoria dualistica.
• Piano teorico (individuazione del diritto): Utilizzare criteri oggettivi che siano osservabili da tutti. Criteri di individuazione del diritto:
  • Origine del diritto: il luogo nel quale il diritto nasce. Il diritto nasce da una volontà dominante. Questo mette in risalto la statualità del diritto, ovvero il diritto nasce nella città.
  • Caratteri del diritto: come si presenta il diritto. Il diritto è una norma coattiva poiché vi è la presenza della sanzione che rafforza la norma.
  • Azione dello stato: si esplica attraverso la formulazione di leggi.

Questo è uno schema formale della norme, ove il Positivismo Giuridico si sofferma. Si tratta dunque di formalismo dato che attribuisce importanza alla forma della norma e non al suo contenuto. In conclusione secondo il Giuspositivismo il diritto nasce dalla volontà.

Giusnaturalismo

• Piano teorico (individuazione del diritto): Per creare il diritto non è necessaria una forza dominante (stato) bensì è necessaria la ragione, la quale lo ispira. Non si parla dunque di dottrina formalista poiché la norma deve avere un contenuto, dato che la forma non è sufficiente. Questa dottrina è perciò Materialista, poiché attribuisce importanza sia alla forma che al contenuto.
• Piano Ideologico (si deve ubbidire al diritto?):
  • Positivismo radicale: si deve sempre ubbidire al diritto, perché il diritto positivo per definizione è sempre giusto.
  • Positivismo moderato: bisogna ubbidire al diritto perché è fonte di alcuni beni (ordine, sicurezza, certezza, legalità).
  • Giusnaturalismo radicale: bisogna obbedire al diritto solo perché è giusto. Laddove vi è una legge ingiusta, cioè invalida, bisogna mettere in atto la disubbidienza.
  • Giusnaturalismo moderato: bisogna ubbidire al diritto solo se non vengono violati diritti naturali fondamentali (dottrine religiose).

Già nell’antichità della storia occidentale erano presenti due modi opposti di rapportarsi all’ordinamento giuridico. Questo su può notare anche nell’Antico Testamento. Qui è ben evidente la distinzione, seppur in modo implicito, tra diritto positivo e diritto naturale. La differenziazione tra i due tipi di diritto si può osservare nel racconto della creazione e nella vicenda di Caino e Abele.

Nel racconto della creazione è presente un rapporto giuridico tra Dio e l’uomo che fa riferimento al fatto che Dio pone un diritto positivo all’uomo: non deve mangiare dall’albero della vita. Alla trasgressione della norma da parte di Adamo segue un vero e proprio giudizio con una sanzione, l’espulsione dall’Eden. Questo diritto viene definito positivo poiché è posto da Dio, nasce cioè dalla sua volontà. Da questo rapporto giuridico nasce la storia umana: il fatto che Dio debba imporre un diritto all’uomo implica che quest’ultimo possa comportarsi in modo diverso da come indicato da Dio e violare la norma.

Per questo il diritto è sempre possibile e mai necessario poiché l’uomo è libero di violare i comandi posti. Dunque diritto e libertà del comportamento umano risiedono sullo stesso piano dato che l’uomo è libero di rispettare o meno una norma. Il diritto posto non è presente nella storia di Caino e Abele, ove si osserva il primo episodio di omicidio. Caino dopo aver ucciso Abele viene processato da Dio, e viene chiamato a rispondere di una violazione di una norma che non è ancora stata posta. Caino non sa dell’esistenza della norma “non uccidere” e Dio dà per scontato che, trovandosi all’inizio del mondo, egli la conosca e dunque la rispetti.

Dopo aver violato la norma Adamo ha la capacità di distinguere il bene dal male. Questa capacità viene poi trasmessa ai suoi successori. Ed è proprio nella distinzione tra bene e male che giacciono i diritti naturali. L’uomo può accedere alle norme naturali grazie alla sua capacità di conoscenza del bene e del male. Anche nella cultura greca sono presenti episodi che analizzano la distinzione tra diritto positivo e diritto naturale. L’episodio di Antigone narra dei due figli di Edipo, Eteocle e Pollinice, che nel V secolo a.C. muoiono l’uno per mano dell’altro.

Lo zio Creonte, divenuto re, proclama le onoranze funebri per Eteocle e dichiara traditore della città Pollinice. Inoltre pone una legge che vieta la sepoltura a coloro che hanno commesso dei tradimenti nei confronti della città. Il divieto di sepoltura impedisce infatti alle anime di trovare la pace ultraterrena. L’altra figlio di Edipo, Antigone, si rifiuta però di non dare sepoltura al fratello e violando la norma posta a Creonte lo seppellisce.

Nel dialogo che vi è tra Antigone e Creonte ella ammette di essere a conoscenza della norma che vieta la sepoltura ai traditori, e di averla trasgredita perché al diritto positivo posto dal re contrappone un diritto naturale, il diritto alla sepoltura dopo la morte, che vige da sempre, non è scritta, non ha data di nascita ed è stata posta dagli dei. Antigone ha obbedito alla legge naturale perché coloro dalla quale deriva sono in grado di darle supplizi maggiori rispetto alla sanzione che riceverà da Creonte. Per questo la legge naturale è più forte della legge positiva.

Ella contrappone la forza della legge della famiglia alla forza della legge della città. Parlando di sanzioni Antigone sminuisce però la forza della sua teoria, in quanto sembra dichiarare di aver dato sepoltura al fratello, rispettando quindi una legge naturale, solo per evitare di ricevere una sanzione immane dagli dei. In realtà il diritto naturale deve essere rispettato proprio per la sua natura e non per il timore della sanzione. Hegel per primo notò la contraddizione fatta da Antigone nel suo dialogo con Creonte.

Creonte inoltre non va pensato solo come un tiranno ma anche come colui che riesce a tenere in ordine la città facendo rispettare le leggi, infatti la difesa dell’ordine corrisponde alla difesa della legge. Seppur il figlio di Creonte fosse sposato con Antigone il re non si lascia condizionare dalla parentela poiché crede che chi fa rispettare le leggi e si comporta in modo giusto all’interno della sua famiglia lo farà anche con i suoi cittadini. Antigone invece sottrae dalla sfera della polis la sfera famigliare sostenendo che la sfera legale non deve incidere con quella umana. Nessuno prima di Sofocle aveva tematizzato lo scontro tra diritto naturale e diritto positivo.

In questo episodio è possibile analizzare anche il rapporto tra diritto e forza poiché il diritto esiste per evitare che ci sia il governo della forza: laddove vi è il diritto non vi può essere la forza. Il diritto appartiene all’uomo proprio per differenziarlo dalle bestie, dato che all’interno del mondo animale vige la legge del più forte. Molti saggi precedentemente (Omero, Esiodo) hanno affermato che Zeus ha affidato il diritto agli uomini proprio per differenziarli dal mondo animale. Perciò quando il diritto si allontana dalla giustizia si va incontro ad un brutale esercizio di forza.

I sofisti

La cultura greca si occupa principalmente del rapporto tra diritto e forza. I sofisti sono dei personaggi che operano individualmente ma al contempo sono accomunati tra loro perché operano all’interno della democrazia ateniese con la pretesa di insegnare l’arte della retorica cioè l’arte di saper prevalere sull’altro in una discussione. Inoltre i sofisti agiscono sotto compenso. Sostenevano che il mondo umano non si caratterizza per una conoscenza assoluta esterna ma per una conoscenza individuale interna. Così come affermava Protagora “l’uomo è misura di tutte le cose” così si può dire che esistono tante leggi quante quelle formulate dall’uomo; dunque non esiste una sola giustizia ma ogni popolo possiede la sua.

Viene adottato dunque il principio di relatività secondo cui ogni legge possiede il suo valore relativo al popolo che le adotta. Il valore assoluto non viene dunque affidato alla legge bensì alla natura in quanto la legge naturale vuole avere un valore giuridico. Questo si delinea bene nella legge del più forte poiché anche se l’uomo cerca di evitarla, si deve affermare che esistono uomini più forti e uomini più deboli, ed è naturale che i primi prevalgano sui secondi. A fianco della legge positiva vi è la natura che rende gli uomini consapevoli del fatto che esiste la legge del più forte. Non sappiamo quando questa legge sia stata stabilita ma sappiamo che gli uomini sono soggiogati ad essa. Per la tradizione greca il diritto positivo esisteva dunque per negare il dominio del più forte ed ostacolare quindi la relativa legge.

Si delinea dunque un’antropologia dei sofisti secondo la quale l’uomo si identifica con i suoi istinti, così come fa l’animale. L’antropologia, vista così dai sofisti, è di tipo negativo poiché vede nell’uomo la prevalenza degli istinti e l’atteggiamento di dominio. L’uomo vuole sempre prevalere sui suoi simili. La società è dunque conflittuale, così come la comunità politica, perché gli uomini sono diversi gli uni dagli altri e quindi tendono a far prevalere istinti diversi. Per questo per i sofisti la legge è il frutto di un accordo tra i deboli per evitare che i più forti prevalgano. In conclusione la legge nasce dall’unione dei deboli per imporsi ai forti. L’unione dei deboli applica però lo stesso principio, poiché colui che prima era debole adesso diviene forte e cerca di prevalere su colui che è più debole (il forte dei deboli). La nascita delle leggi e l’unione dei deboli è ben analizzata da Callicle.

I sofisti si liberano inoltre dell’idea che la filosofia sia la ricerca assoluta della verità perché, sempre appellandosi al principio di relatività, non esiste una verità assoluta conoscibile. Per i sofisti la legge positiva, che non è assoluta ma relativa, è frutto di un patto tra gli uomini.

Antifonte

Antifonte indica quale comportamento adottare di fronte a due norme. La giustizia è obbedire alle leggi della città.