Filosofia del diritto - Appunti

La filosofia

La parola filosofia deriva dal greco e significa "amore per il sapere". È composta da:

• Filo = Filia (predilezione, amore, desiderio)
• Sofia = Sofya (sapienza)

La filosofia è una forma di sapere che coinvolge in modo dinamico l'uomo nella sua globalità, sotto l’aspetto pratico, emotivo e sentimentale. Nella sua metafisica, Aristotele sostiene che gli uomini sono portati al piacere dalla filosofia: il desiderio è essere spinti verso qualcosa che non si ha. La filosofia è il piacere, il desiderio verso il sapere, non il possesso: da ciò ne deriva che questo sapere ancora non lo abbiamo. Si pone in una zona intermedia tra un piacere che si desidera e che ancora non si ha, e la consapevolezza che c’è qualcosa di meglio verso cui ci si direziona: non sapendo quindi si conosce di non sapere e di ignorare. (Socrate: so di non sapere)

La consapevolezza di non sapere è ciò che spinge una persona a desiderare il sapere. La filosofia è quindi una tensione costante collocata tra il "non più ignorare" e il "non sapere ancora". Per il suo esercizio, essa ha uno strumento privilegiato: la domanda. Se domando è perché ignoro e in questo modo posso acquisire una certa informazione: la risposta è il sapere aggiunto nel quale il domandare è soddisfatto. La domanda implica una mancanza di sapere che viene colmata con la risposta: è quindi il modo con cui il sapere si manifesta all’opera, non la sua cessazione ma solo una riproposizione. Il domandare filosofico va alla radice dello statuto, interessandosi in modo essenziale, senza dare nulla per scontato, senza avere preclusioni o zone franche. La filosofia ha quindi il compito di sbugiardare le pretese di sapere, mostrando tutte le forme di non sapere che presumono di essere tali.

Dogmatismo e scetticismo

Esse si manifestano in due modelli ideali: dogmatismo e scetticismo.

Dogmatismo

È dogmatico colui che è convinto di possedere un sapere incontroversibile: egli sa tutto e quindi, dal suo punto di vista, non esistono altre alternative. Lo è anche colui che non sa tutto ma è convinto che di quella cosa che conosce egli sa tutto e nessuno più ha nulla da insegnargli: tutto ciò che è escluso e di cui non sa nulla dunque non c’entra niente con il suo sapere. Vi è quindi la pretesa di un sapere universale e la convinzione che nulla intacchi il proprio sapere. Dicendo di conoscere tutto significa che il tutto è un oggetto della propria conoscenza. Il dogmatismo pretende di avere l’intero come oggetto della sua conoscenza: questa è una pretesa contraddittoria e fallace perché un oggetto è definito tale per esclusione da non essere il soggetto. Esso non può quindi essere tutto, l’intero, perché non ha in sé stesso ciò che è proprio e costitutivo del soggetto. Pensare dunque di ridurre l’oggetto come attività del sapere del soggetto comporta il non averlo. Il dogmatismo non dà alternative: così è e chi non è d’accordo è limitato o in malafede e per questo va punito.

Scetticismo

È scettico colui che è convinto che la verità non esista e anche se esistesse non sarebbe conoscibile: non c’è nulla da imporre, sono tutte opinioni e non esistono criteri per decidere se un’opinione è giusta o sbagliata, vera o falsa. Quando si afferma che non esiste la verità si accetta come verità solo ciò che si dice: chi non sa se esista o meno la verità esprime comunque a sua volta un’opinione. La verità però non è un possesso esclusivo e non può essere considerata un oggetto del conoscere perché, se così fosse, ne sarebbe escluso proprio il conoscere: diventa quindi insensato sia negarlo che ridurlo ad un semplice possesso.

Critica a dogmatismo e scetticismo

Enunciano una regola che pretende di essere universale e valida per tutti ad eccezione di sé stessi: sono disposti a mettere in discussione tutto tranne che sé stessi. La loro è una posizione parziale che diventa così una forma di violenza:

• Esplicita di colui che instaura una totalità (dogmatico)
• Implicita di colui che deride ogni forma di distinzione (scettico)

Se domandare radicale è, deve rivolgersi a tutto senza esclusioni. Ma per dubitare tutto bisogna avere il coraggio di ammettere che questo non ha senso perché quando dubito non posso dubitare delle condizioni che mi permettono di farlo (parole). Non potendo dubitare tutto perde il suo senso di dubitare radicale che diventa impraticabile. La filosofia, nonostante sembri essere la disciplina più umile, corre il rischio di essere come il dogmatico e lo scettico. Ci troviamo così ad una aporia, una via senza sbocco, alla quale siamo arrivati volendo far sussistere due esigenze contrapposte:

• Compiere una ricerca spassionata a 360°
• Pretendere che questa ricerca sia sottratta all’insensatezza

Bisogna pensare però che la nostra ricerca non è un punto di inizio dietro al nulla: la domanda può essere infatti formulata perché sono stati fatti altri discorsi prima di essa (è il preesistente che la rende possibile). Pur potendo tutto una persona non può decidere quando la sua volontà ha avuto inizio, non può essersi voluta al mondo. Vivendo decidiamo di accettare la nostra esistenza e questa possibilità nasce da un atto sul quale non possiamo mettere mano. Ciò che ci rende liberi di scegliere è una cosa che non siamo liberi di scegliere. Dubbio e verità radicali non vuol dire pretendere di non avere condizioni o possedere l’inizio ma poter continuare a vivere grazie a qualcosa che è sottratto alla propria libertà.

Riepilogo

• Prima applicazione della filosofia: critica delle forme di sapere che pretendono di valere per tutto (dogmatismo-scetticismo)
• Strumento di esercizio: domanda dev’essere rivolta a tutto senza eccezioni e deve dubitare anche degli strumenti di cui si serve (parole) o presume di essere già sensata o non sa se lo è
• Si arriva ad un punto cieco, paralisi/aporia, presumendo che con un dubbio radicale si possa pervenire ad un punto di inizio assoluto.
• Visione ingenua: non esiste un domandare che non abbia condizioni di esistere.
• Filosofia forma di umiltà: non esistono forme di assolutezza che non abbiano qualcosa alle spalle. Sono infatti libero di agire in quanto sono limitato. Il domandare ha quindi senso perché si colloca in un mondo che c’era già prima. Ogni dubbio è reso possibile dalla sua strutturale limitatezza (nasce storicamente nel contesto in cui è posto).

Filosofia del diritto

La filosofia si interroga sulle condizioni che rendono possibile un alcunché. La filosofia del diritto si preoccupa di come, questo modo di pensare affronti il rapporto tra il diritto come norma e l’idea di giustizia.

Giusnaturalismo

Ha profondamente cambiato la nostra cultura giuridica e ha permesso di costruire la carta che sancisce i diritti dell’uomo. Corrente di pensiero secondo cui esistono delle regole, direttive d’azione, principi che sono tali indipendentemente dalla volontà dell’uomo. Presuppone quindi l’esistenza di regole valide per tutti indipendentemente da luoghi, tempi e culture: esse costituiscono (o dovrebbero costituire) la base di ogni possibile legislazione umana e non dovrebbero mai essere disattese da nessun legislatore. Il giusnaturalismo è declinato in diverse ideologie a seconda degli autori e dei contesti in cui sono nate: è l’elemento comune quell’insieme di norme e principi tali, è il diritto di natura, non perché prodotto della volontà umana ma perché di natura. Vi è quindi l’esigenza di una sorta di giustizia che vada oltre la norma.

Francesco d’Agostino sostiene che ci sono tre grandi modi di pensare il giusnaturalismo:

• G. biologico-naturalista: Variante che prende il diritto di natura come un insieme di automatismi scritti nella biologia dei viventi;
• G. teologico: Considera la natura un prodotto della volontà divina: il diritto di natura è quindi un insieme di regole divine contro le quali il legislatore nulla può fare;
• G. razionalistico-moderno: Interpreta la natura come quel mondo ambiente intriso di regole che hanno nella matematica lo strumento della loro spiegazione. Il diritto di natura è quindi intrinsecamente razionale e, in quanto tale, accessibile e conoscibile dall’uomo come l’universo fisico. Si configura quindi come un insieme di criteri universali che l’uomo può conoscere mediante la sua ragione.

Questa idea si sviluppa in un particolare periodo in cui l’Europa è scossa da qualcosa di grave: la rivoluzione protestante e le guerre religiose infransero i criteri secondo i quali si erano formate le regole quotidiane seguite fino ad allora. Vi è quindi la ricerca di un criterio di orientamento che valga per tutti, a prescindere da lingue, religioni e culture, ritrovato nella rivoluzione scientifica secondo cui il mondo è scritto secondo leggi matematiche che, una volta analizzate, conducono ad un risultato ben preciso. Ciò consente di entrare nelle linee di forza che tengono insieme la società, studiandone l’organizzazione, in virtù della ragione dimostrativa. È possibile progettare allora una società perfetta in cui non ci siano più quei mali che affliggevano le società del passato immerse nell’ignoranza: individuate le leggi basilari della società umana se ne può progettare una perfetta. Il presupposto è quello di una condizione in cui non ci siano stati ed organizzazioni in quanto espressioni di volontà umane. La comunità politica è un qualcosa di artificiale: prima di essa gli uomini si trovavano in uno stato di natura. Il passaggio da stato di natura a vita sociale è determinato da una decisione accordata da una moltitudine di individui che siglano un patto in virtù del quale nasce la collettività, un artificio razionale prodotto di una volontà umana. La vita sociale e politica possono dunque essere razionalizzate. Nell’istituire un patto è necessario porre una figura di custodia che lo protegga e lo difenda, che viene ritrovata nel sovrano il quale tutela il patto, detta le leggi e definisce la regola migliore per far funzionare la società. Nasce così la teoria moderna della sovranità: potere che nasce da un patto e che ha determinate caratteristiche.

Thomas Hobbes (1588-1679)

Filosofo britannico che fa da cerniera tra il modello giusnaturalistico e quello giuspositivistico. Con il "Leviatano", un grande trattato di filosofia giuridica, presenta la sua teoria di giustificazione dello Stato, chiedendosi perché esso esista. Fa un’esperienza mentale: Cosa accadrebbe se eliminassimo tutti gli elementi che compongono una società, quelli che scandiscono la vita quotidiana (giudici, plebei, leggi, usi, costumi, ..)? Altro non resta che lo stato di natura, uno stato in cui nessuno è diverso dagli altri e in cui non esistono gruppi o organizzazioni, se non l’uomo nella sua nudità. Questo animale detiene però delle leggi e dei diritti di natura, in quanto animale razionale. Il diritto di natura è il diritto a fare tutto ciò che può, la libertà di disporre di ogni mezzo che ritiene utile per conservare e preservare la propria esistenza. Esso è quindi considerato come libertà e assenza di limitazione. "Il diritto di natura è la libertà che ciascuno ha di usare il proprio potere a suo arbitrio per la conservazione della sua natura e fare quindi ogni cosa che a sua ragione egli concepisce come il migliore per raggiungere questo fine". Se l’arbitrio è illimitato la conseguenza è però l’inevitabile scontro. L’uomo hobbesiano è singolo, individualista: la possibilità di un altro diventa una minaccia per lui. Ogni volontà diversa dalla sua è una limitazione quindi gli altri sono tutti potenziali pericoli. Questa concezione è ben espressa nella citazione del commediografo latino Plauto che Hobbes riprende e discute: "Homo homini lupus" (l’uomo è lupo per l’uomo). Il fatto che ognuno goda del diritto di natura mette l’uomo stesso in pericolo: l’unico modo per togliervisi è rinunciarvi, così da far venir meno le cause che mettono a repentaglio la sua sopravvivenza. L’unico modo quindi per esercitare il diritto di natura è rinunciarvi. Uscendo dallo stato di natura mediante un patto, rinuncia al diritto di natura e accetta i limiti alla libertà che esso stesso comporta. Tutti accettano il patto tranne uno, colui che detiene un potere illimitato (absolutus), l’unico che può legittimamente imporre agli altri limiti e leggi: il sovrano. Egli difende il patto e non accetta che qualcuno ne esca, che andrebbe punito in quanto reo. Si passa dallo stato di natura a quello sociale con un patto che investe tutti tranne uno, che non è condizionato da nulla se non dal mettere a rischio la sua stessa esistenza.

Esistono poi 19 leggi di natura che esprimono dei vincoli: sono precetti e regole generali scoperte dalla ragione per impedire all’uomo di fare ciò che distruggerebbe la sua vita. La 3a legge parla di giustizia: "gli uomini devono mantenere i patti che hanno fatto, senza essa i patti sono inani e si resta in uno stato di guerra". La giustizia consiste quindi nel rispetto del patto che obbliga coloro che l’hanno stretto a rispettarne le conseguenze: un sovrano che detta le leggi. Un patto ha ragione di esistere infatti solo in quanto viene rispettato. La giustizia è quindi legalità: se ne può parlare solo dopo aver fissato delle norme. Questa visione è molto importante e innovativa rispetto a quella dell’antica Grecia: per Aristotele l’uomo era un animale politico (zoon politicon), non era concepibile l’idea di uomini che non fossero strettamente legati tra loro. Questa è una vera e propria rivoluzione dell’idea politica in quanto con essa nasce il concetto di individualismo, l’idea del singolo posto alla base di ogni successiva aggregazione politica. Lo scopo di questo capovolgimento politico è quello di trovare una razionalità nella politica in modo da renderla pensabile e progettabile (enti/stati concepiti come razionali in quanto prodotti dalla volontà della ragione). Nonostante non fosse intenzione dei pensatori moderni, questa idea ha portato ai totalitarismi in cui l’individuo ha spazio solo in quanto ingranaggio di un sistema ben preciso.

Norberto Bobbio

Giuspositivista degli anni ’60, muove una critica nei confronti della teoria hobbesiana, scrivendo dei testi in cui prende in esame le teorie giusnaturaliste criticandone l’etimologia stessa della parola:

• Gius = diritto (sostantivo): Critica il diritto poiché manca una reale effettiva capacità di incidenza, è contraddittoria rispetto al suo fine e storicamente viene sempre più eroso dalla dilatazione della norma positiva.
• Naturale (aggettivo): Critica la "natura" del diritto in quanto, essendoci diversi concetti di natura, non garantisce la sua bontà e, anche accordandosi su cosa possa essere "di natura" sarebbe come tutti gli accordi, ovverosia destinato a cambiare. Se ci sono delle carte che enunciano dei diritti universali non possono essere qualcosa di naturale: il diritto è efficace solo se riconducibile a volontà umane. Parlare di diritto vuol dire parlare di qualcosa di efficace e coercibile, cosa che il diritto di natura non è. Le critiche di Bobbio hanno però dei difetti in quanto non fa una critica alla cosa in sé ma dà solo un’alternativa, senza motivare il perché non funzioni e sia da scartare.

G.W.F. Hegel (1770-1831)

A differenza di Bobbio, la sua critica è mossa dall’interno in quanto cerca di capire il presupposto delle teorie giusnaturaliste. "L’unica cosa che si può dire del diritto naturale è che da lì si deve uscire". Scrive nel 1802 in un saggio in cui critica il diritto naturale per dimostrarne le intime contraddizioni e l’inconsistenza, confrontandosi con la corrente di pensiero dominante in quel tempo.

1) I giusnaturalisti parlano di stato di natura come qualcosa di precedente ad un artificio: secondo Hegel l’artificio è lo stato di natura (se non lo fosse non se ne potrebbe uscire). Lo stato di natura è un’ipotesi, una finzione, un esperimento mentale inutile se non per giustificare la condizione attuale dell’uomo quindi le ragioni per cui vive in una comunità politica. Esso è il vero artificio a cui saremmo condotti se non fossimo quello che siamo, esiste solo per dirci che non esiste alternativa allo stato in cui ci troviamo: è talmente artificioso che è la maggior astrattezza, ciò che rimane togliendo tutto il resto che c’è di concreto.

2) Secondo Hobbes alla società di arriva mediante un contratto, prodotto di volontà individuali: dev’esserci già un’idea di contratto per accordarsi però che renda possibile alle volontà di accordarsi. Il contratto sociale di Hobbes è quindi contraddittorio in quanto pone come antecedente la necessità di una volontà collettiva, precedentemente inesistente, che si accordi per formare una società. Questo paradosso dimostra, secondo Hegel, l'inconsistenza della teoria giusnaturalista.