Filosofia del diritto

Il diritto è un dover essere basato su nessi di imputazione e non su nessi di causalità

Per un positivista seguace di Austin, una norma giuridica è un comando. Ma questa dottrina non è condivisa da tutti i positivisti, infatti Kelsen non la condivide. La norma giuridica non è da pensare come un comando perché il diritto non comanda niente, ma si limita a farci vedere una serie di nessi di imputazione e ci dice che se A.. allora B. È sbagliato descrivere il diritto come una serie di comandi, ma se vogliamo parlare di comando bisogna individuare chi ci ha inflitto il comando. La norma giuridica per Kelsen è un insieme di giudizi ipotetici: se A.. allora B. Non serve dire "è vietato fumare" perché basta dire "chi fuma nell'aula deve pagare una multa"; il divieto è implicito. Il diritto non fa altro che legare ad alcune ipotesi certe conseguenze. Norma come giudizio ipotetico e non come comando.

Lo schema di Austin ci aveva fatto pensare che la norma giuridica sia fatta da due parti: il precetto (il comando) e poi la sanzione, che possiamo chiamare: norma primaria (precetto), norma secondaria (sanzione). Questo schema viene messo in discussione da Kelsen perché sostiene che la norma primaria sia del tutto inutile, anzi è meglio che non ci sia l'unica cosa che conta è che il diritto faccia ciò che deve far fare. Quello che conta davvero è la norma secondaria, che diventa primaria. La norma è sempre fatta da un'ipotesi che lega al compimento di un illecito una determinata conseguenza. La vera norma primaria per Kelsen è quella che contiene l'esplicitazione delle conseguenze a cui andiamo incontro per il nostro comportamento. L'elemento della SANZIONE in Kelsen è ancora più centrale che in Austin. Viene meno il contenuto precettivo del diritto, perché l'unica cosa che rende giuridica.

Una norma è il fatto che ci sia l'ipotesi.

Norma: descrizione delle conseguenze che derivano dal compimento di un illecito.

Illecito: Kelsen rifiuta l'idea che l'illecito sia pre-esistente rispetto alla norma. È la norma che dice che un comportamento è giusto o sbagliato perché gli associa certe conseguenze. Non esiste l'illecito in sé, un qualcosa che è giusto o sbagliato a prescindere dalla norma. Noi possiamo dire che un atto è giusto o sbagliato perché c'è una norma che attribuisce determinate conseguenze al conseguimento di quell'atto (idea hobbesiana). Ciò che è giusto o ingiusto ce lo dice la norma).

Kelsen:

• L'unico elemento che davvero conta in una norma è la sanzione.
• La sanzione ci permette di determinare il LECITO e l'ILLECITO.
• Dal punto di vista giuridico non esiste un illecito in sé.
• È la norma che definisce l'illecito.

l'illecito è il comportamento al quale la norma lega una sanzione. Kelsen trae una conseguenza: il vero destinatario non è più un cittadino qualsiasi, ma colui che deve fare in modo che gli effetti B siano imputati alla causa A. I destinatari sono tutti coloro che hanno a che fare con il nesso di imputazione. Il cittadino è un destinatario secondario della norma. Destinatario primario colui che deve realizzare il dover essere, che deve fare in modo che si verifichi quella norma.

Kelsen quando ci dà la definizione del diritto centra quest'ultima sull'elemento della sanzione. Per Kelsen IL DIRITTO È UNO STRUMENTO DELLA PRODUZIONE SOCIALE MEDIANTE L'USO DI SANZIONI. Il diritto è un ordinamento del comportamento umano, e un ordinamento è un sistema di regole del comportamento umano. Il diritto è un sistema, un complesso di regole. Il diritto consiste nell'ottenere un determinato comportamento.

fare e in che modo. In questo modo, il diritto stabilisce le regole per l'uso della coercizione come strumento per garantire il rispetto delle norme. Secondo Kelsen, la sanzione non è solo uno strumento per rendere efficace il diritto, ma diventa il contenuto stesso del diritto. Ciò significa che le norme giuridiche sono regole che specificano chi, come e quando deve essere applicata la sanzione. Ad esempio, una norma può indicare chi può comminare una multa, come deve essere effettuata e così via. In sintesi, il diritto è un sistema coercitivo che regola l'uso della forza per garantire il rispetto delle norme. La coercizione diventa il contenuto stesso delle norme giuridiche, che stabiliscono le regole per l'applicazione della sanzione.

Quando è giuridica una norma? Cioè quando è valida? Dobbiamo guardare alla norma come qualcosa che è collegata ad altro. Si può arrivare a un giudizio oggettivo sull'esistenza della norma. Dire che una norma è valida non vuol dire che è giusta o efficace perché valida vuol dire esistente, non è l'efficacia che rende valida una norma, così come non è l'efficacia che la rende invalida. La norma rimane valida anche quando c'è una prolungata efficacia.

NOMOSTATICA: studio della norma

NOMODINAMICA: parte della teoria kelseniana in cui è studiato l'ordinamento giuridico

Quando è giuridica una norma? Dire che una norma è valida è diverso dal dire che è vera o falsa. Quando è valida una norma? La validità della norma non ha a che fare con la giustizia o l'efficacia, ma vuol dire che è esistente.

La particolarità della norma giuridica, a differenza delle norme naturali, è che esse sono valide a prescindere dall'efficacia. Non è l'efficacia che rende valida una norma, così come non è l'inefficacia che la rende invalida. Una norma giuridica è valida quando viene posta seguendo le procedure previste da una norma di grado superiore.

Prima osservazione: la validità di una norma dipende da una norma precedente. La norma non si può dare validità da sola ma si configura solo come conseguenza di altre norme e queste norme non sono di pari grado, ma di grado superiore. La validità di una norma è sempre in riferimento a una norma che la precede. La norma N(0) che precede N(1) è di grado superiore. L'ordinamento giuridico, dunque, non è fatto di norme che stanno tutte sullo stesso piano, ma è organizzato strutturalmente in maniera gerarchica. Le norme superiori dicono come

devono essere prodotte le norme di grado inferiore. La norma è valida, è giuridica, solo se la sua produzione è conforme a ciò che dice la norma precedente di grado superiore. Quindi la validità dipende solo da caratteri formali e non dal contenuto. Ogni norma è giuridica in quanto prodotta sulla base di una norma di grado superiore. La multa è conforme alla norma precedente. Il diritto non funziona come una semplice catena di norme, ma autorizza qualcuno a produrre una norma quindi la norma giuridica è valida perché è stata posta dal soggetto autorizzato a porla e posta da una norma di grado superiore. Gerarchia delle fonti: - Ordinamento dinamico insieme di regole legate l'una all'altra attraverso un sistema di delegazioni. La norma n1 delega il potere p1 a produrre n2, la norma n2 delega il potere p2 a produrre n3, e così via. Quello che conta è la DELEGA, è il fatto che ci sia.qualcosa che dica a qualcuno di produrre una norma.

- Ordinamento statico sistemi normativi in cui le forme sono collegate da nessi logici deduttivi(esempio: morale). Non ci sono autorità autorizzate a produrre norme, ma alla base c'è la deduzione che facciamo di una norma a partire da una norma di grado superiore. Il legame tra le norme non è diretto, non c'è un potere delegato a produrle. Ciò che rende valida la norma non è il fatto di essere stata prodotta da un'autorità autorizzata, ma è valida in quanto IL SUO CONTENUTO È COERENTE CON QUELLO DI UNA NORMA SUPERIORE.

Diritto: sistema normativo dinamico

Morale: sistema normativo statico 15

Essi fanno riferimento alla distinzione tra diritto e altri insiemi di regole. La forma costituzionale è valida? Se ogni forma giuridica è valida in quanto presuppone un'altra norma giuridica superiore, si può arrivare fino alla Costituzione.

pensare che la Costituzione è valida per motivi extra-giuridici, o perché ci convince. Una volta arrivati in cima al sistema, alla catena delle norme positive, possiamo chiudere il sistema ipotizzando che al vertice ci sia una norma non positiva e non esistente nella realtà. È una norma creata dal giurista da cui egli può far derivare tutte le altre norme. Al di sotto della norma fondamentale, il più alto grado del diritto positivo è, per Kelsen, rappresentato dalla costituzione, la cui funzione consiste nel regolare gli organi e il procedimento della legislazione. La norma fondamentale è una norma la cui validità non può essere derivata da norme superiori, essa serve a chiudere il sistema e a definire cos'è un ordinamento giuridico. La norma fondamentale: - garantisce la validità di tutte le norme - garantisce l'unità del sistema. La norma fondamentale prescrive che ci si debbacomportare come indicano i padri della Costituzione. Dice che le norme giuridiche dell'ordinamento sono valide perché riconducibili alla norma fondamentale andamentocircolare. L'ordinamento giuridico positivo ha come fondamento la norma fondamentale, che è una norma presupposta dal giurista e non posta. Un sistema giuridico è valido quando è riconducibile a una norma fondamentale. Ogni norma perde la sua validità quando l'ordinamento giuridico totale perde nel suo complesso la sua efficacia. L'efficacia è una condizione necessaria per l'esistenza dell'ordinamento giuridico. Le norme giuridiche possono essere valide solo se l'ordinamento nel suo complesso è effettivo, solo l'effettività dell'intero rende valida la singola norma. Le norme appartenenti ad un ordinamento non effettivo non sono valide, se l'ordinamento non fosse effettivo le norme non sarebbero valide.

La validità dipende dall'effettività dell'intero ordinamento.

Perché è valida una singola norma?

Il principio di effettività esprime il dover essere.