Filosofia del diritto

ROUSSEAU 

Altro grande giusnaturalista che scrive verso la metà del ‘700 contesto nuovo nel quale il diritto naturale è

diventato una vera e propria scuola e nel quale a un certo punto irrompe un autore come Rousseau che rompe il

modello che si era affermato e avrà un’importanza storica decisiva (il modello giusnaturalistico).

L’anello di congiunzione è l’idea della LIBERTA’ COME AUTONOMIA che diventa il fondamento della comunità

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politica, sul quale Rousseau fonda la ragion d’essere della società civile. Fine della comunità politica avere

cittadini pienamente e totalmente liberi e nella loro libertà anche UGUALI.

Passaggi fondamentali per arrivare alla piena sovranità del cittadino:

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-Rousseau parte dall’ipotesi dello STATO DI NATURA Rousseau rifiuta tutto ciò detto fino a quel momento sullo

stato di natura, lo considera frutto di un errore: gli autori precedenti hanno attribuito allo stato di natura caratteri

della società civile in cui vivevano quegli autori. Per poter immaginare davvero lo stato naturale bisogna spogliarsi di

qualsiasi elemento relativo alla civiltà e non attribuire all’uomo elementi che siano frutto dello sviluppo della civiltà.

Per Rousseau l’uomo naturale è l’uomo morale: tutto ciò che di cattivo e negativo ha acquisito è frutto del suo

cammino di civilizzazione. 

1750 “Discorso sulle scienze e sulle arti” partecipando a un concorso Rousseau pubblica questo discorso nel quale

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si affrontava l’argomento: le scienze e le arti hanno contribuito allo sviluppo della civiltà? Rousseau risponde che

lo sviluppo di questi ha influito negativamente sull’esistenza dell’uomo, lo hanno portato lontano dalla sua semplice

e morale natura. 

1755 “Discorso sull’origine della disuguaglianza tra gli uomini” l’uomo nello stato di natura è un uomo che non

vive in società, ha abitudini semplici e ha una sua moralità. Se vogliamo immaginare l’uomo nello stato di natura

bisogna spogliarlo di tutto ciò che la civiltà ha portato, spogliarlo di ogni elemento di civiltà.

Elementi che caratterizzano l’uomo nello stato di natura:

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-GRANDE LIBERTA’ l’uomo vive libero nella natura, ma questa libertà non è un principio che non conosce limiti e

altri principi a fianco di questo

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-COMPASSIONE capacità di provare pietà di fronte alla sofferenza di altri esseri, provare sofferenza per gli altri

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quando li si vede in difficoltà. nessun uomo farà mai male a un altro uomo a meno che non accada che qualcuno

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compie atti di aggressione per errore o per doversi difendere da qualcun altro. principio fondamentale che trae

Rousseau: BISOGNA VIVERE AL MEGLIO FACENDO AGLI ALTRI IL MINOR MALE POSSIBILE.

Condizione in cui Rousseau esalta l’uomo primitivo, l’uomo selvaggio. Perché uscire da questa condizione positiva?

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Cosa ci costringe a uscirne? Rousseau dopo aver disegnato uno stato di natura di questo tipo è costretto a inserire

nel suo ragionamento un momento di frattura, qualcosa che interrompe lo stato di natura in maniera violenta : la

condizione iniziale di semplicità originaria è una condizione che non può durare perché l’uomo PUO’ MIGLIORARE,

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SA INVENTARE DELLE TECNICHE PER MIGLIORARE LA PROPRIA CONDIZIONE questo porta gli uomini ad avvicinarsi

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gli uni con gli altri e cominciare a formare delle unioni, piccole comunità escono dall’isolamento dello stato

originario. Ma ciò che rappresenta la rivoluzione che metterà fine allo stato di natura è l’evento che si verifica nel

momento in cui -UN SOGGETTO NELLO STATO DI NATURA DECIDE DI APPROPRIARSI IN MODO PRIVATISTICO DI UN

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PEZZO DI TERRENO nasce nello stato di natura un qualcosa di inaspettato, LA PROPRIETA’ PRIVATA : atto violento,

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innaturale che qualcuno per arroganza o avidità compie e che rompe l’ordine naturale ATTO FONDATORE DELLA

SOCIETA’ CIVILE non nasce dal contratto, dalla condivisione o dal consenso degli individui, ma dalla sopraffazione,

da questo momento ci saranno passaggi che cercheranno di rafforzare questo primo atto:

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-Ci sono stati alcuni che subito hanno imitato il primo gesto si è creata subito grande differenza tra coloro che si

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sono impossessati dei beni della natura e coloro che non l’hanno fatto VIENE MENO L’UGUAGLIANZA DELLO

STATO DI NATURA ORIGINARIO.

-Saranno i ricchi a proporre un patto ai semplici (poveri) per creare ordine e dare stabilità ai loro rapporti così che i

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poveri siano tranquilli nella propria vita e i ricchi siano tranquilli tenendo i propri beni PATTO INIQUO con il quale

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si consacrano le disuguaglianze Le società umane sono fondate sulla forza e sulla violenza.

Allora se questa è la storia dell’umanità che ha portato alla formazione di società civili fondate sulla disuguaglianza, il

lusso, la disparità di trattamento, allora bisogna immaginare un contratto diverso , un contratto sociale in grado di

formare società civili fondate su un PATTO LEGITTIMO, un patto giusto: un patto che abbia come sua forma e

modalità di costruzione il CONSENSO DI TUTTI, ma anche un patto che abbia come contenuto e sua finalità la

garanzia dei due valori fondamentali che c’erano nello stato di natura: la LIBERTA’ e l’UGUAGLIANZA.

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1762 “Il contratto sociale” bisogna trovare qualcosa che permetta di fondare il potere del sovrano sul consenso e

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che pur creando un rapporto di obbedienza dei cittadini rispetto al potere, mantenga i cittadini liberi CONCETTO

DI AUTONOMIA . Bisogna pensare che tutti gli individui trasferiscono tutto ciò che hanno a tutti gli altri, non a un

altro soggetto (Hobbes). Un patto di unione che non è solo come lo aveva immaginato Locke (promessa), il patto di

Rousseau è allo stesso tempo PATTO DI UNIONE E SOGGEZIONE : ognuno trasferisce tutto se stesso a tutti e

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viceversa la condizione di uguaglianza si garantisce perché tutti si spogliano di tutto in quanti singoli e

riacquistano tutto ciò che anche gli altri acquistano in quanto membri della comunità. E’ solo questo che permette ai

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cittadini di rimanere in una situazione di uguaglianza tutti si spogliano di tutto e lo trasferiscono alla comunità:

cioè a se stessi in quanto parti della comunità. Perché questo si possa realizzare e l’uguaglianza venga rispettata c’è

bisogno di non creare un sovrano a cui cediamo noi stessi, ma bisogna immaginare che questa COMUNITA’ SIA IL

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SOVRANO. Movimento opposto a quello di Hobbes gli uomini si univano tra loro in quanto si assoggettavano ad

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un sovrano. Rousseau proprio in quanto ci uniamo tra di noi, ci assoggettiamo gli uni con gli altri, siamo

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assoggettati in quanto siamo uniti l’unione implica che saremo sottomessi alla volontà della comunità politica (

VOLONTA’ GENERALE).

Prima condizione del patto:

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UGUAGLIANZA strutturalmente connessa con il patto, condizione che rende possibile il patto, diventerà il

compito della comunità politica, diventerà un principio fondamentale della costituzione democratica: principio alla

base del patto, non ci potranno essere grandi disuguaglianza che fanno venire meno il principio e sono distruttive

per la comunità. La legge deve cercare di portare uguaglianza dove la disuguaglianza nasce e rinasce continuamente.

Poiché ciascuno cede tutto tutti, non cede qualcosa in particolare: ognuno è parte e detentore di una sovranità che

non è alienabile. L’uguaglianza è ciò che si realizza attraverso il patto perché tutti si spogliano di tutto, ma è anche

incontro della comunità politica. Questo non vuol dire che tutti sono uguali a tutti.

Perché l’uomo è libero in questa comunità politica?

Perché l’uomo, parte della comunità politica, sarà sottoposto alle leggi e solo a quelle leggi alle quali ha dato il

proprio consenso. L’uomo è libero in quanto autonomo, perché è parte della sovranità e si dà leggi da solo: le leggi

sono frutto di una volontà che si basa sulla volontà del soggetto.

Siamo liberi se soggetti gli uni agli altri in quanto siamo liberi. Quello che si crea con la comunità politica è la

sommatoria delle singole volontà generali.

LA VOLONTA’ GENERALE è quella volontà che vuole il bene comune, che viene definita attraverso il suo scopo.

Come facciamo a sapere cosa vuole la volontà generale di volta in volta? Non ce lo dice la maggioranza, non ce lo

dice nemmeno la volontà di tutti. Infatti la volontà generale non deriva dalla somma delle singole volontà.

Rousseau non ci dice cos’è il bene comune: esiste il BENE COMUNE ma non possiamo conoscerlo in maniera certa e

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definitiva. Le leggi sono frutto della volontà generale quando si vota per qualcosa si presume che qualcuno

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interroghi se stesso e la propria volontà questo è il motivo per cui Rousseau è un critico dei corpi intermedi, delle

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associazioni e dei partiti vuole che nella decisione politica ciascuno sia solo con la propria volontà perché il voto

che diamo avrà un esito.

IL VOTO DI MAGGIORANZA è l’unico che garantisce il massimo grado della volontà dei soggetti. Ma sottomettersi

a una legge solo perché invocata dalla maggioranza significherebbe essere sottomessi alla forza. SOLUZIONE:

coloro che hanno votato diversamente, non sono stati bravi a interpretare la volontà generale: queste persone

devono dunque volere ciò che vuole la volontà generale e solo n questo modo saranno davvero liberi.

Perché devono essere costretti ad essere liberi? Perché solo volendo quello che vuole la volontà generale si può

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essere liberi questo nasce dal fatto che c’è una vera libertà che non coincide per forza con la nostra. 

Rousseau considera il popolo come soggetto che non è in grado di volere bene, quindi ha bisogno di una guida il

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vero interprete diventa il LEGISLATORE IL PATTO DI SOGGEZIONE VIENE ELIMINATO, ma l’esito non è molto

diverso. Nel momento in cui ci rendiamo conto che la nostra volontà non coincide con quella generale, dobbiamo

volere la volontà generale e non volere ciò che avremmo voluto per essere davvero liberi. 

Per essere liberi bisogna volere qualcosa di diverso rispetto a quello che si pensa sia la nostra volontà si è liberi

solo se si vuole ciò che vuole la comunità. Da questa idea deriva il modo in cui Rousseau imposta una serie di

questioni relative alla comunità politica: -Se la legge è il frutto della volontà generale, per Rousseau è fondamentale

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l’unità Rousseau è un pensatore dell’uno.

Argomento della RELIGIONE CIVILE : un sentimento che i cittadini devono sviluppare perché grazie a questo nasce la

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capacità di sacrificare il proprio bene particolare a vantaggio di quello comune rivolge il sentimento religioso alla

comunità politica. Il difetto del Cristianesimo era stato quello era stato quello di non vedere lo stato come un vincolo

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importante e che, anzi, vedeva lo stato come un ostacolo il Cristianesimo ha fatto l’opposto di quello che avevano

fatto i romani. Questi ultimi, infatti, avevano avuto una religione degli dei, che si considerava falsa, ma avevano

avuto più considerazione per lo stato. Rousseau vuole ritrovare nella società civile quei caratteri originari

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assolutizzandoli. L’assolutizzazione dell’idea di libertà del soggetto porta la volontà del soggetto a fondersi con quella

generale.

IMMANUEL KANT

L’ultimo giusnaturalista.

Differenza con Rousseau:

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Premessa Kant parte dall’ipotesi dello STATO DI NATURA: lo considera una condizione di cui bisogna tener conto e

che Kant considera pienamente come una condizione giuridica, perché è una condizione sociale.

L’uomo non è separato dagli altri, ed è capace di riconoscere la proprietà privata, ad esempio. Ma la differenza con il

diritto della società civile consiste nel fatto che non ci sono soggetti pubblici, ma solo soggetti privati.

Nella società civile il diritto dei privati verrà dotato di SANZIONE e COERCIZIONE PUBBLICA. Nello stato di natura, a

differenza della società civile, NON C’E’ COERCIZIONE.

Perché abbiamo bisogno della società civile se la società naturale è già pienamente giuridica? Perché la società di

natura è precaria, quindi bisogna passare ad una società perentoria (esplicita) , cioè la società civile.

Differenza tra Kant e li altri autori: i precedenti autori sostenevano che bisognasse passare alla società civile per

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ragioni utilitaristiche, come difendere la vita, i diritti, ecc.. la ragione per Kant non può che essere una ragione

morale.

Kant dice che quando si vive a fianco di qualcun altro ci sono solo 2 possibilità:

1)O si vuole che la convivenza sia basata su certezze, cercare stabilità

2)O ci si allontana dagli altri 

Convivere con altri soggetti non può non implicare la volontà morale di dare stabilità a questi rapporti. Obbiettivo

dare stabilità agli individui. La certezza la dà la società civile perché fornisce il diritto privato di sanzioni, e quindi

anche una garanzia pubblica.

La definizione che Kant dà del diritto vale sia per la società civile che naturale: IL DIRITTO E’ L’INSIEME DELLE

CONDIZIONI PER MEZZO DELLE QUALI L’ARBITRIO (LA VOLONTA’) DELL’UNO PUO’ ACCORDARSI (COESISTERE) CON

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L’ARBITRIO DI UN ALTRO DI UN ALTRO SECONDO UNA LEGGE UNIVERSALE DELLA LIBERTA’ cioè l’insieme delle

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condizioni che permettono a ciascuno di mantenere integra la propria sfera di libertà il diritto è l’insieme di criteri

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che è strumentale ad una coesistenza INTERSOGGETTIVITA’ permette a soggetti (arbitri) diversi di coesistere .

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Arbitrio consapevolezza di un soggetto di poter tradurre un desiderio in realtà attraverso determinate azioni.

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Il diritto non ha a che fare con ciò che desideriamo, ma con ciò che traduciamo in azione ha a che fare con

l’esterno. 

La coesistenza giuridica è basata su una legge universale di LIBERTA’ Il diritto è quell’insieme di regole che

permette la coesistenza delle libertà individuali (definizione prescrittiva). Un diritto che costringe gli individui non è

diritto.

RAPPORTO DIRITTO-MORALE 

LIBERTA’ (originaria e insopprimibile) elemento strettamente legato alla natura umana. La libertà si vede nel fatto

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che l’uomo sia portato a sentire il sentimento del DOVERE sintomo certo di libertà del soggetto. se non fossi

libero non proverei il senso del dovere e il fatto che sia libro mi fa essere autentico nel senso del dovere.

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La definizione del diritto di Kant ci porta al RAPPORTO DIRITTO-MORALE nel suo pensiero connessione inevitabile

perché il diritto è la migliore garanzia della libertà individuale.

CARATTERI CHE DISTINGUONO DIRITTO E MORALE

La vera distinzione tra diritto e morale non riguarda il contenuto delle norme, ma il loro PRINCIPIO FORMALE

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(motivo dell’azione) la ragione per la quale si obbedisce. Obbedire a una norma giuridica è diverso dall’obbedire a

una norma morale: il motivo per cui si obbedisce a una norma giuridica è il senso del dovere, o per evitare di

incorrere in una sanzione; non si obbedisce a una norma in quanto tale: compiere il dovere non è motivo dell’azione

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(imperativo categorico) ; mentre il motivo per cui si obbedisce a una norma morale è un imperativo ipotetico la

morale per definizione ha a che fare con l’autonomia, è incoercibile perché è la sfera nella quale io do leggi a me

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stesso, non è posta dall’esterno: la morale da leggi a se stessi. si obbedisce per il senso del dovere : la morale ha

solo a che fare con il senso del dovere. 3

CARATTERE DELLA SANZIONE

Mentre il diritto necessita del supporto della sanzione, la morale non può essere oggetto di coercizione perché la

morale ha a che fare sempre con la libertà e l’autonomia in quanto è la sfera nella quale gli uomini danno leggi a se

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stessi. Il diritto, invece, deve essere sanzionato. Sul piano giuridico coercizione e libertà stanno insieme la

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sanzione interviene non per reprimere la libertà, ma per contrastare un atto che viola la libertà di qualcuno

sanzione = affermazione della libertà.

PASSAGGIO DA SOCIETA’ NATURALE A SOCIETA’ CIVILE

Postulato del diritto pubblico (“tu devi, in base al rapporto di coesistenza che si stabilisce inevitabilmente tra te e

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gli altri uomini, uscire dallo stato di natura per entrare in uno stato giuridico”) se si convive con altri bisogna

DARE CERTEZZA AI RAPPORTI. Quali sono le condizioni alle quali si dà luogo nel passaggio da società naturale a

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società civile? Lo vediamo nei rapporti tra gli stati la vera guerra di tutti contro tutti si ha nei rapporti tra stati.

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Kant usa lo schema contrattualistico per ragionare sui rapporti tra stati sottolinea la mancanza degli autori

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precedenti nel non essersi occupati dei rapporti tra stati Kant è convinto che il mondo (gli stati) vadano in una

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direzione idea che il mondo progredisca verso il meglio. Kant trasporta il modello contrattualistico ragionando

non sugli uomini