Filosofia del diritto

Epistemologia: conoscenza del diritto pubblico

Esperienza giuridica e filosofia

Rapporto tra la filosofia e gli studi giuridici. Potremmo porci la questione: qual è il motivo per cui è opportuno studiare la filosofia del diritto? Gli studi giuridici hanno bisogno della filosofia? Per studiare un certo campo di esperienza, occorre conoscere il che cos'è, cioè la natura, l'essenza, la consistenza, la formalità propria di quell'oggetto di studio. Essere giuristi è uguale ad essere legisti? NO! Dire che si studia giurisprudenza non è la stessa cosa che studiare legge.

Il termine legista si ritrova nel linguaggio della fine del medioevo. Chi furono? Quegli esperti di diritto che nella Francia di Filippo il Bello prepararono e sostennero le tesi a sostegno delle pretese del re di impadronirsi dei beni dei templari. I legisti si presentavano come esperti che erano uno strumento del potere, tali da approntare l'impalcatura di certe pretese e da sostenerle sotto il profilo tecnico e propagandistico. Il giurista presenta una fisionomia del tutto diversa: è colui il quale si preoccupa del giusto. C'è una distinzione tra ciò che è legale e ciò che è giusto. Ciò che è legale non sempre è giusto (es. leggi razziali). Giusto e legale NON sono la stessa cosa.

Cosa vuol dire legalità e giuridicità?

Già i romani distinguevano al LEX e IUS. Certi tribunali internazionali distinguono tra ciò che è legale e ciò che è conforme ai diritti. Perché obbedire alle norme? Non importa dal punto di vista della interiorità, ma si deve quando in fondo la minaccia è efficace; altrimenti si potrebbe farne a meno. Il problema ha radice e trova soluzione solo se va al di là della legge e si intende il senso del dovere. Obbedienza ed esecuzione sono la stessa cosa? No! Esecuzione è un dato meccanico, mentre obbedire è un dato libero che presuppone l'intelligenza di ciò che si obbedisce e chi abbia ragioni, finalità per farlo.

La legge vale in ragione dell'atto o del contenuto? Che rapporto hanno? L'atto è il disporre, il contenuto è il che cosa. Se l'atto sta sul fondamento del contenuto, allora la legge non può comandare qualsiasi cosa ma dovrebbe comandare solo ciò che è bene, ciò che è conforme all'ordine delle cose, all'intelligenza della realtà. La legge è autenticamente legge se sostituisce la finzione alla realtà? La legge deve presupporre che le cose siano considerate per quelle che sono e non per quello che sembrano e che qualcuno vuole che siano. Si può disporre pretendendo di considerare le cose diversamente da quelle che sono?

Gli interrogativi filosofici hanno un carattere permanente (non tramontano mai, non appartengono a un'epoca storica) e universale (interessano l'universalità dei soggetti razionali, degli esseri umani, e non solo gli esperti di un certo campo). Il diritto si identifica con il complesso delle norme o trae la sua ragion d'essere dalla giustizia? Applicare le norme significa rendere giustizia? In alcuni casi sì, qualora la norma sia in funzione della giustizia. Il diritto è la condizione dell'ordinamento o viceversa?

Il perché e filosofia. Il perché può significare chiedersi la ratio. Il problema delle fonti di produzione e il problema del reato. Il problema delle fonti porta in causa il problema della legittimità. Si può parlare di fonti o di fondamento del diritto? È un problema di sostanza. Il problema del reato: cos'è il reato? Un certo determinato comportamento che contraddice ciò che dice la norma, il reato di per sé rimanda semplicemente alla volontà del legislatore o ha una sua consistenza propria? Per capire il reato bisogna andare al di là della norma.

Il diritto è tecnica o comunicazione?

Tecnica è un'operatività che si avvale eventualmente di certi strumenti in vista di un risultato che consegue da certe determinate premesse, ove è esclusa la problematizzazione, si riduce a uno strumento di controllo sociale ad uno strumento che non può essere che escludente rispetto alla libertà. Il diritto è scopo della comunicazione. Dove c'è comunicazione? Dove si incontrano esseri razionali e liberi. Il diritto come comunicazione presuppone l'intelligenza del dovuto. La comunicazione si dà tanto nella fisiologia che nella patologia. Il processo è il momento della patologia ma, come ogni patologia, ha una terapia. Nella prospettiva della controversia la patologia torna alla fisiologia, cioè alla considerazione razionale delle ragioni. Quindi torna alla chiarezza dell'intelligenza di ciò che è proprio e ciò che è comune.

Esperienza è l'incontro con la realtà, incontro che si dà nella libertà. L'esperienza è sempre realistica, da res presuppone non solo la realtà di chi sperimenta e ciò che è sperimentato, ma la realtà dell'esperienza stessa. Non è solo nel senso della realtà, ma presuppone la soggettività, cioè la razionalità del soggetto che fa esperienza e libertà. Chiede di essere spiegata, di essere capita; fa emergere da sé delle domande proprio perché ha come precondizione la razionalità del soggetto. Cosa occorre per capirla? Occorre andare al di là dell'esperienza stessa, bisogna approdare a ciò che trascende l'esperienza. Fa emergere delle domande e per rispondere bisogna andare oltre. Di per sé l'esperienza richiede l'intelligenza. L'esperienza umana è sempre intelligente, quindi capace di problematizzazione.

L'esperienza giuridica è certamente esperienza umana perché è un'esperienza attraverso la quale ciascuno incontra cose, realtà. Non ogni esperienza umana è però giuridica. Che tipo di esperienza è? È l'esperienza del dovuto, di una certa relazione ove nella relazione entra in gioco un elemento connettivo che annoda l'esperienza e che la giudica, ciò che sostanzia il legame è il dovuto. L'esperienza non sta senza l'umanità di colui il quale è protagonista dell'esperienza. Specifica l'esperienza umana come esperienza del dovuto. Giocano due elementi: il fatto e la ragione, che non vanno isolati e nemmeno opposti. L'esperienza stessa è un fatto, ma è intriso di razionalità e si dà all'intelligenza. Per intendere l'esperienza non bisogna scindere gli elementi. Il campo dell'esperienza è circoscrivibile? NO, abbraccia tutto il campo possibile di incontro di un soggetto con la realtà in un suo senso più ampio.

L'esperienza umana sarebbe monca senza quella giuridica. L'esperienza giuridicità è sempre esperienza nella socialità e nella razionalità, di rapporti tra soggetti. Si presenta come un essere che richiede di essere pensato in termini di dover essere, cioè ciò che importa perché dovuto. È dovuto perché è proprio di colui al quale spetta. Quanto al soggetto rinvia alla senso universale della giustizia. È esperienza a cui nessun essere umano può dirsi estraneo. Universale quanto all'oggetto, qualunque sia il contenuto del dovuto. Rinvia all'intelligenza della natura delle cose cioè al che cos'è, ciò che spetta, ciò che è dovuto. Rinvia alla naturale socialità umana ubi societas ibi ius. I rapporti sociali presuppongono l'intelligenza del giusto.

Quali sono le esperienze?

L'esperienza non si riduce all'esperienza delle formule legali. Qui si collocano i neopositivisti come Kelsen, per il quale il valore della norma non sta nel contenuto ma nel risultato, cioè ciò che conta è la sua effettività. L'esperienza giuridica diventa esperienza della norma che diventa esperienza della coattività della norma, cioè il risultato della norma. Il complesso della giuridicità si riduce all'efficacia della norma, dunque piuttosto che di esperienza si dovrebbe parlare di una presunzione teorica.

L'esperienza giuridica non è ricostruzione storica, ma è il risultato del divenire storico. Questa visuale presuppone che la storia si risolva nell'immanenza del proprio divenire e quindi è intrascendibile. L'esperienza giuridica emerge anche dalla legislazione in una maniera originaria. In fondo, le stesse norme presuppongono esperienza giuridica e non la costruiscono. Le norme positive presuppongono la buona fede. La norma presuppone che sia dato ciò che rileva obiettivamente per la norma in termini di diritto.

Davanti all'esperienza giuridica la filosofia non è estranea. Problematicizzazione: far emergere le domande, non indietreggiare davanti alle domande, porre le domande facendo emergere le fondamenta del che cos'è. Il problema non è un enigma. Il problema presuppone dei dati, non nasce dal nulla e non è mai l'assurdo. Ha sempre in sé una sua intelligibilità. Di per sé è risolvibile. È un interrogativo che parte da ciò che è noto per arrivare a ciò che non è ancora noto e contiene in sé la sua soluzione che va fatta emergere. La soluzione va capita e non creata. Problematicità non è problemismo. Non vuol dire che la domanda è un limite invalicabile ma che è la premessa per attingere la risposta.

Qual è la domanda delle domande? La domanda del ciò che è di diritto, la giuridicità, il che cos'è giusto. In questo caso ciò che si può intendere è solo ciò che è giusto per se stesso (quod iuris). I problemi del diritto rimandano ad altrettante domande filosofiche.

Esempi di domande filosofiche

• Accertamento della morte: bisogna prima accertare che cosa sia la morte stessa (L. 578/93) attraverso arresto cardiocircolatorio o lesioni cerebrali irreversibili. Quindi l'essere umano è ridotto alle funzioni dell'encefalo. La morte si identifica con l'accertamento. Criterio classico: cuore battente, circolazione di liquidi e respirazione. Ma la validità di questo criterio soddisfa per capire? Pone dei problemi sostanziali, emerge in criterio riduttivo. Criterio riduttivo: L 578/93. La legislazione inglese è molto meno esigente di quella italiana e USA, dunque si ritiene superfluo l'elettroencefalogramma. Un soggetto potrebbe essere dichiarato morto in UK e vivo in Italia.
• Cosa significa persona: sentenza 27/75 legittimità costituzionale art. 546 cp stabiliva che l'aborto era reato. Si considerava solo quello terapeutico. La Corte costituzionale dichiara l'illegittimità di questo articolo. La Corte costituzionale rimanda all'art. 2 dicendo che il concepito deve avere tutela. Merita tutela ma nel caso in cui ci sia conflitto tra il diritto alla vita e alla salute della madre e quella del feto, la madre è già persona mentre il concepito no, quindi prevale il diritto alla vita della madre e si consente l'aborto quando la gravidanza comporta pericolo grave per la salute della donna. Secondo il criterio classico, la persona è la sostanza di individua natura razionale. L'esistente. La risposta che la sentenza contiene identifica la persona con un certo apparire, certe funzioni, la persona è la sua capacità di esercitare funzioni, di avere relazioni e autodefinirsi.
• La natura del contratto: art. 1321 del cc "accordo di 2 o più parti...", art. 1325 requisiti del contratto. Presuppone l'ontologia delle parti, esse sono il fondamento degli atti. Presuppone la razionalità e la responsabilità. Presuppone la realtà dell'accordo. Art. 1427 vizi del consenso, Art. 1429 dolo.
• Atti di disposizione del proprio corpo: art. 5 cc questi atti sono vietati dalla legge italiana. L'uomo non è il suo corpo, è di più, può disporne fisicamente ma non giuridicamente per finalità di comodo. L'uomo è soggetto responsabile verso se stesso. La legge ha cura anche del soggetto anche nei riguardi di se stesso: non va la tesi "di me stesso faccio quello che mi pare".

Il diritto non può fare a meno dell'esperienza filosofica. Il diritto non può essere cieco davanti alla realtà, non può esimersi dalla considerazione del che cos'è.

Filosofia, ideologia e utopia

Il diritto pubblico può essere considerato? Qual è il punto di vista della filosofia? Della ideologia? Della utopia? Sono simili o sono sostanzialmente simili o minimamente diverse o viceversa? Si può considerare il diritto come questione che appartiene alla filosofia? C'è una questione che abbiamo già anticipato: che l'attitudine propria della filosofia è quella della problematicità radicale. Cosa vuol dire? Sorge da una domanda, dalla capacità di porre domande, di riconoscere le domande che sorgono dalla realtà. Il problema in sostanza è ciò che sta davanti e come tale sollecita la riflessione, ciò pone domande all'intelligenza, chiede di essere capito; porsi il problema del tutto domandando tutto.

Le diverse scienze hanno un carattere regionale, cioè studiano una parte della realtà, ma cosa studia la filosofia? Il tutto, cioè la totalità dell'essere, dell'esperienza, di ciò che è. Nulla è estraneo alla filosofia, nessuna regione dell'essere. L'oggetto della filosofia è il tutto (problematicità radicale), ma qual è la prospettiva di studio del tutto? Considera la totalità nella sua essenzialità. Non solo non si lascia fuori alcun aspetto della realtà, ma si pone il problema del tutto nella sua totalità, di ciò che è in grado per se stesso di rendere ragione del tutto di consentire di capirlo per ciò che è. Al domandare nulla sfugge. La filosofia si interroga sulle premesse e dal proprio interrogare non lascia fuori nemmeno se stessa. Fa anche di se stessa l'oggetto di se stessa. In questo senso la filosofia è libera perché il proprio interrogare è un interrogare che nulla sottrae a se medesimo. Non ci sono zone neutre, franche tutto può essere oggetto di riflessione. È sapere supremamente libero: ordinato e finalizzato a capire.

Analizziamo due metafore del mondo antico

• Cicerone: dice che Pitagora interrogato dal tiranno risponde con un'immagine. C'è chi va al mercato per incontrare gente, concludere affari, sistemare le questioni e chi va per guardare. Il filosofo è come quest'ultimo, colui il quale davanti alla realtà si propone di capire fino in fondo al di là di un interesse, risultato, obiettivo da conseguire. È un sapere disinteressato, libero.
• Platone: il filosofo è l'espressione della condizione umana, è colui il quale non è né bestia né dio. Se fosse bestia non si porrebbe domande e non è dio perché saprebbe già tutto. Il filosofo ha una posizione mediana e cerca le risposte. Platone parla in un'immagine del filosofo come una sorta di divinità minore. Il filosofo non è né ignorante né sapiente ma un filo sofo (sophia = sapienza, amante della sapienza).
• Socrate: il filosofo deve presupporre il non sapere, deve accostarsi con umiltà davanti ai problemi. Nessuno cerca ciò che è già convinto di sapere.

Possiamo riconoscere nel sapere filosofico alcuni caratteri essenziali. La filosofia ha una sua fondamentale unità.

• Il sapere filosofico è contemplativo: cioè che vuole capire mirando a capire. Che vuole capire senza la pretesa di surrogare la realtà da qualcosa di diverso da quello che è. Vuole capire escludendo qualsiasi filtro. Si tratta di un sapere inutile? No, proprio perché è contemplativo è la premessa per ogni azione, non si può agire senza capire.
• Il sapere filosofico è disinteressato: cioè libero da ogni interesse, non deve servire alcun padrone.
• Il sapere filosofico è architettonico: cioè ciò che è alla radice delle cose e grazie a questo è in grado di stabilire le connessioni, l'architettura della realtà, il rapporto tra le cose.
• Il sapere filosofico è intensivo: mira a conoscere il che cos'è in modo essenziale. Non ha l'obiettivo di accumulare estensivamente. Ciò che consente di andare oltre ogni apparenza.
• Il sapere filosofico è teoretico: non teorico, non è una teoria tra teorie. Il sapere teoretico mette in discussione tutto, anche le teorie, tutte le teorie sono oggetto di valutazione, studio di verifica perché la teoria presuppone delle premesse che non mette in discussione. Mette in discussione anche ciò che prevede il proprio inizio. Ogni teoria è oggetto della filosofia e la filosofia non è compresa da nessuna teoria, possono sembrare filosofia ma non lo è affatto. La filosofia mette in discussione tutto anche se stessa, anche le proprie premesse.

La filosofia è un intus legere. La filosofia del diritto si interroga su cosa vuol dire diritto, giurisprudenza senza presumere di avere già la risposta. Si chiede cosa vuole dire giuridicità. La legalità dipende dalla giuridicità e non viceversa. Quali sono i tre grandi problemi della filosofia? Quello dell'essere, del conoscere e dell'agire.

• Essere: qual è la realtà del diritto? Se qualcosa non è, non può avere un'essenza.
• Conoscere: qual è la verità del diritto? Si identifica con le leggi o queste presuppongono il diritto?