Filosofia del diritto

L’ideologia pretende di essere un passaggio dall’apparenza alla realtà. L’apparenza nel caso

dell’ideologia e la realtà. La realtà e l’apparire della realtà dal punto di vista di chi ha una certa

determinata ideologia.

L’ideologia ha un carattere convenzionale (parte cioè da una pretesa posta convenzionalmente)

strumentale e operativo (e preoccupato cioè di ottenere un risultato).

L’ideologia e la filosofia sono tra loro inconciliabili, sono in permanente tensione.

Il carattere delle ideologie e un carattere razionalistico (il discorso sussume la realtà) ed empiristico

(pretende cioè di ricondurre tutto ad un orizzonte empirico, orizzonte dell’esperienza sensibile).

Nella prospettiva Marxiana l’ideologia e la falsa coscienza, una coscienza alterata, una coscienza

che sostituisce l’autentica comprensione delle cose con una coscienza giustificatrice dei rapporti di

produzione esistenti che vedono da una parte una classe dominare e dall’altra una classe

soggiacere.

… nella prospettiva Marxiana il pensiero nasce dai rapporti di produzione.

… sempre in questa prospettiva poi ogni pensiero e ideologia!

Secondo il padre della sociologia in Italia, Vilfredo Pareto: l’ideologia copre e deforma la realtà!

Un altro autore (A. Gobbio) dice che “l’ideologia si presenta come un giudizio di valore travestito da

osservazione di fatto”.

L’ideologia si presenta cioè come avalutativa, non da valutazioni, perchè per dare una valutazione

bisogna invocare un principio trascendente ma l’ideologia non può fare appello a principi universale

e permanenti, altrimenti metterebbe in discussione se stessa.

L’ideologia si presenta infatti non come una valutazione, ma come espressione di ciò che emerge

dalla rappresentazione medesima delle cose.

Secondo Gaetano Mosca, “l’ideologia vuole essere lo strumento per un obbiettivo operativo, per un

risultato da ottenere”.

Ancora, per Carl Manheim (sociologo della meta del 900) “l’ideologia e un sistema di

rappresentazioni” … che ha una funzione non conoscitiva ma operativa. Per Manheim non e

possibile una società senza ideologie!

L’ideologia e il punto di vista di chi assume una opzione come decisiva e indiscutibile.

Il punto di vista delle ideologie e sempre parziale, mentre il punto di vista della filosofia e universale!

… ciò perchè il filosofo e sempre aperto a discutere, perchè e interessato alla verità, non a par

prevalere il suo punto di vista.

Il punto di vista dell’ideologia poi e sempre riduzionistico, assume l’esperienza in maniera riduttiva.

Il sapere ideologico / l’attitudine ideologica (modo di vedere le cose) e:

Auto postulatorio: postula se stesso, presuppone nient’altro che se stesso. (L’ideologia e un

◦ pensiero strumentale: mira ad ottenere risultati in funzione della prassi);

Mitopoietico: produce miti, genera miti!

◦ … il mito nella prospettiva delle ideologie non e il mito dell’antichità (che ha una attitudine

conoscitiva), esso ha infatti un carattere operativo. Secondo la mitopoiesi ideologica, tutti i mezzi

vanno bene perchè ciò che occorre realizzare e la realtà, e la realizzazione del mito.

L’ideologia pretende di determinare e di rideterminare continuamente i propri fini (gli obbiettivi da

compiere che costituiscono la ragion d’essere dell’ideologia stessa).

L’attualità (il qui ed ora) del fine nel mezzo e tutto ciò che l’ideologia e e ha!

L’ideologia poi secondo il proprio punto di vista non può essere giudicata … essa pretende di essere

il giudizio su se stessa e rifiuta ogni altro giudizio su se stessa.

La prospettiva ideologica e radicalmente antigiuridica. Rende il problema giuridico un non problema].

Paradosso dell’ideologia: “l’ideologia mentre si afferma come esclusiva e totalizzante non può non

riconoscersi come una delle possibili opzioni”… pretende quindi di essere assoluta e relativa al

tempo stesso! 7

Da una parte vuole essere “la risposta” dall’altra non può non riconoscersi come “una risposta”.

La prospettiva della comune ricerca della verità e la prospettiva filosofica, del dialogo (inteso in

senso classico quindi appunto come ricerca della verità), nella prospettiva delle ideologie invece non

c’è dialogo perchè non c’è la verità.

L’attitudine della filosofia è quella di rendere ragione, mentre quella della ideologia è quella di

giustificare.

Giustificare: … si attribuisce la giustizia a qualcuno o qualcosa. La giustificazione dell’ideologia

◦ afferma che “quella cosa non poteva no avvenire”.

Rendere ragione: è invece il capire, capire quale e il valore intrinseco di ciò che e e di ciò che e

◦ accaduto.

[L’ideologia e poi antifilosofica in quanto non può avere torno, per l’ideologia la verità e un fatto di

prassi, non e un problema di conoscenza].

Altro paradosso dell’ideologia: “L’ideologia proprio per compiersi deve infondo tradirsi” … attuandosi

finisce per negare se stessa.

Gentile afferma che: nella misura in cui una ideologia si attua deve almeno in una certa misura far

proprio qualche fine di carattere realistico, obbiettivo cioè filosofico e in questo modo finisce per

smentire se stessa.

UTOPIA

Può essere intesa come:

genere letterario: Il primo testo che presenta questo termine e “L’utopia” di Tomas Morr del 1516

◦ (libro che costituisce una critica sociale, una sorta di manifesto di un mondo nuovo, futuro, di un

mondo dove il male non esiste più). Nella prima parte vi è una critica alla condizioni storico

sociali dell'Inghilterra del proprio tempo mentre nella seconda la descrizione della città pacifica

dove non ci sono conflitti e dove gli uomini sono tornati ad essere ciò che dovrebbero essere.

Sono tali da vivere in una situazione naturale.

progetto di cambiamento radicale: Il progetto utopico non è progetto di riforma, è progetto di un

◦ cambiamento che non lascia nulla inalterato, vuole sostituire da tutto l'esistente a partire dalla

famiglia. Non ha più senso non serve più.

mito, rappresentazione del fine stesso della storia, della sua salvezza ma interno alla storia

◦ stessa: in fondo l'utopia esprime una versione del pensiero magico “ sapere è potere”, esprime

un orizzonte di dominio dell'uomo sulla natura si libererebbe tutto ciò che gli impedisce di

realizzare i suoi desideri ma l'estinzione di ciò che è di limite troverebbe il proprio corrispettivo

sul dominio sulle cose.

STORIOLOGICO: l’utopia si presenta come la risoluzione della storia, la risoluzione del mistero

della storia, come riepilogo di tutto il cammino umano.

SOTERIOLOGICO: mito che rappresenta la salvezza futura. L’utopista dice: “se si fa come dico

io quello che dico io farà scomparire il male dal mondo”.

Ciò emerge nella prospettiva di:

Marx: dopo il monopolio dello stato c'è l'estinzione dello stato, della stessa politica e a

▪ questa subentra l'amministrazione delle cose.

Rimane solo l'organizzazione dei processi di produzione e l'amministrazione delle cose.

Saint Simon: in fondo la politica è solo scienza della produzione, lo stato è solo strumentale

▪ ad essa.

È necessario un cambiamento quando la dinamica delle forze produttrici entra in contrasto

con la statica delle istituzioni.

L'ordinamento politico serve a neutralizzare la violenza. Il potere politico è funzione inversa

della capacità scientifica e produttiva della società.

Più aumentano le conoscenza scientifiche e più deve fare un passo indietro l'ordinamento 8

fino a scomparire.

È un utopia tecnocratica, rappresenta il mito di razionalistico, cioè un mondo programmato,

dove la programmazione riguarda il rapporto per le cose ma per quanto riguarda quello con

gli esseri umani non esistono regole.

L'uso del termine nella vita quotidiana è forviante, come qualcosa che non si avvererà mai, troppo

bello per essere vero. È improprio per il significato del progetto utopico, non è qualcosa di

irrealizzabile per chi lo sostiene.

Luigi Firpo dice che l'utopia si presenta anche come un messaggio occulto destinato a venire

decifrato solo dagli iniziati. Questo messaggio esprime un progetto antropologico e giuridico, cioè

l'alternativa globale all'esistente, ed è dall'utopista volutamente raffigurato con i caratteri della

compiutezza ( alla città utopica non manca nulla ) . è la città nel quale il male è stato eliminato, è

diventato impossibile e si può essere solo felici.

Il male deriva solo da elementi esterni, nella città utopica sarebbe inesistente e non bisogna fare

sforzi per fare il bene.

Nella visione utopica nel tempo sono state messe in campo delle visioni distopiche o antiutopiche:

una critica delle utopia giocata sullo stesso terreno delle utopie. Utopia in fine è un mondo dove nulla

vale come criterio tra gli esseri umani, il genere distopico tramite la metafora del racconto ha criticato

l'utopia facendo apparire quel mondo da completamente felice a radicalmente infelice.

Scritti di Huxley: il mondo nuovo è disumano e disumanizzante, come un mondo che rende

◦ radicalmente infelice l'esser umano, che produce nevrosi, estraneità fondato sulla menzogna.

Scritti di Orwell: 1984 e La Fattoria degli animali.

◦

Sia l'ideologia che l'utopia finiscono nella aporia: strada senza uscita, vicolo cieco, situazione nella

quale non si trova una via d'uscita, problema senza soluzione.

Dal punto di vista filosofico? È la situazione di auto contraddizione, perchè per spiegare qualcosa è

costretta a negare se stessa. Per essere coerente con se stessa finisce per negare se stessa. Al

punto di chiedere a chi l'ha adottata di abbandonarla. Una certa teoria non solo non sa risolvere il

problema ma smentisce se stessa, si dichiara falsa perchè da se ricava gli argomenti per smentirsi.

L'ideologia e l'utopia si affermano senza prove, anzi è proprio loro il divieto di fare domande. La

filosofia è sempre aperta alle domande. Le ideologie finiscono per smentire se stesse proprio nella

considerazione del fine, perchè se le ideologie si interrogano non possono che smentire se stesse,

mettersi in crisi.

L'utopia si presenta come un futuro necessario ma che cancellerà ogni futuro.

3. Filosofia del diritto, scienze del diritto e teoria generale del diritto:

Sono la stessa cosa? No, hanno delle analogie ma sono solo di superficie.

La filosofia è una scienza ma non al modo di quelle empiriche, lo è nel senso che è un sapere di

cose, che si fonda su principi di per se evidenti. Tutte le scienze presuppongono la logica, cioè lo

studio del...pensiero. La filosofia non è una scienza nel termine comtiano cioè è scienza solo dove ci

sono dei dati ridotti a fatti che sono considerati rappresentazione risultanti da metodologie.

C'è scienza solo dove c'è un complesso di fatti e sono elaborati attraverso un metodo. Dobbiamo

distingue scienza da scienza.

Il modello delle scienze empiriche intese nella prospettiva galileiana è un modello di scienza, non è

LA scienza.

La filosofia del diritto non solo non esclude le scienze del diritto e viceversa le scienze del diritto

presuppongono la filosofia del diritto.

La filosofia è una teoria? No va al di là di tutte le teorie.

Sono prospettive di studio e riflessione del tutto differenti. La teoria generale del diritto ha preteso di

prendere il posto della filosofia del diritto: la premessa è che la filosofia è impossibile e restando

impossibile rimane solo la teoria; è impossibile perchè la realtà non sarebbe conoscibile.

Nella seconda metà del 900 la teoria generale ha preso il posto della filosofia del diritto. 9

Agnosticismo: non si conosce e non si può conoscere. Sulla base di questo tramonta la filosofia e

nasce la teoria.

FILOSOFIA DEL DIRITTO

Branca della filosofia che studia i principi e la natura del diritto e i rapporti con le altre sfere

dell'essere e dell'attività umana e lo fa a partire dall'esperienza.

La filosofia del diritto ha tutta una sua storia.

Quando nasce? Nasce con la filosofia, in particolare agli esordi del sviluppo della storia del pensiero

filosofico con Socrate. Egli rinuncia agli avvocati e si rivolge ai suoi giudici invocando ragioni. Gli

esordi della filosofia del diritto sono negli esordi della filosofia stessa.

Si potrebbe anche risalire ai Sofisti e alla disputa sulle leggi. L'opera più rilevante è un'opera che

riguarda il tema del diritto di Platone.

Ancora in Aristotele emerge il tema del diritto.

Nel medioevo il tema del diritto è connesso all'eredità del diritto romano. Legato al diritto romano vi è

anche il diritto canonico, con Graziano e l'elaborazione dei Canoni.

Il problema del diritto per i medievali è interno alla riflessione etica e teologica, al problema della

giustizia e delle leggi.

Il problema giuridico è innanzitutto il problema del diritto naturale. Scuola di Salamanca, il problema

del diritto naturale è il problema della giustizia. Il problema della legge e del rapporto giuridico nei

confronti delle giustizia.

Come sorge il diritto internazionale? Dalla riflessione di Francisco de Vitoria, sorge come problema

della giustizia nei rapporti tra le comunità, coloro cui abitano nelle terre recentemente scoperte.

Il diritto naturale razionalistico è il problema della giustizia, della legge in rapporto alla giustizia.

Emerge nella visione del protestantesimo la nozione di status ( stato di natura ) che prende il posto

della nozione di natura che è una nozione metafisica che guarda la realtà delle cose. La nozione di

natura riguarda il che cos'è delle cose nella loro sostanzialità e nel loro ordine al fine proprio di

ciascuna cosa.

Diversamente la nozione di status sostituisce la nozione di stato di natura la identifica con una

condizione, a ciò che l'essere umano sarebbe stato in origine, una condizione che precede la

socialità. La riflessione sul diritto avrebbe in fondo questo compito, di mettere in connessione i diritti

originari. I diritti nello stato sociale dovrebbero derivare dal nuovo stato sociale avendo è presente la

situazione originaria.

In questo contesto prende corpo la nuova vis del diritto naturale. Dunque la filosofia del diritto si

presenta come una sorte di scienza del diritto naturale. Il diritto naturale con Grozio il diritto naturale

recide i suoi legami con la teologia e con la metafisica, cioè con al fondazione verticale del

significato stesso del diritto.

Nasce la prospettiva razionalistica del diritto naturale. Cioè il diritto naturale deriverebbe da una

indagine sulla natura che fa le va sull'ipotesi di stato di natura. Il diritto naturale considera la natura

in una maniera astratta.

Al filone razionalistico si affianca quello empiristico. L'esperienza è pensate esclusivamente come

esperienza sensibile, come ciò che si da in quanto elenco di dati ricondotti a fatti per cui la ragione

umana non potrebbe mai travalicare il campo del fatto, sarebbe inabile a pensare al fatto

verticalmente. La filosofia del diritto non può far altro che operare sui elementi di fatto in modo tale

da cogliere ciò che emerge come generalità.

Nel XIX- XX secolo come coerente sviluppo del razionalismo e dell'empirismo si fa strada la corrente

positivistica.

Cosa vuole dire? In questa visione il diritto è solo quello positivo. Cosa vuole dire diritto positivo? Il

diritto posto. Quindi il diritto che risulta dall'attività di un potere legislativo, si identifica nella legge

non è una sua condizione.

Il problema della legittimità è escluso. La legge si presenta come l'effetto del volere di chi ha il potere

di effettuare le leggi. Ciò che rileva particolarmente è la coattività delle legge. 10

Resta come istanza permanente la questione del giusto. Si ripropone dopo le grandi tragedie

storiche, dopo la II guerra mondiale vi è stata una sorta di rinascita del diritto naturale. Molti autori

hanno osservato il positivismo giuridico ha condotto a una considerazione acritica delle legislazione,

davanti alle quali lo studioso ha rinunciato a studiarne il contenuto, il valore giuridico limitandosi a

registrarne la effettività del comando.

La mentalità positivista ha prodotto l'esigenza intellettuale di un ritorno alla intelligenza del giuridico

come intelligenza del giusto. Dal punto di vista intellettuale non ci sono ne andate ne ritorni, quando

si dice ritorno si usa una metafora.

All'interno della filosofia del diritto nel suo sviluppo si sono presentate correnti e indirizzi diversi, ma

ogni modo sulla base di una istanza che qualifica la filosofia come scienza.

Scienze positive: scienze empiriche, scienze che studiano un certo campo della realtà

presupponendo dei principi che trascendono queste stesse scienze.

Le scienze del diritto sono alternative alla filosofia del diritto? Possono essere sostitutive? Per

studiare fino in fondo il diritto sono sufficienti le scienze positive del diritto positivo? Le diverse

scienze del diritto presuppongono una delimitazione originaria e originante del proprio campo di

studio e delle loro prospettiva che distingue evidentemente e rende inconfondibili le diverse scienze

positive del diritto positivo rispetto alla filosofia del diritto. Le diverse scienze positive presuppongono

il concetto del diritto. Presuppongono proprio ciò su ciò sui cui la filosofia del diritto indaga. Dunque

presuppongono tutto un campo di questioni e di nozioni che è fondativo per il loro stesso esercizio e

per la loro stessa legittimità. Le diverse scienze del diritto vedono emergere dal proprio studio

problemi, domande, questioni che vanno aldilà di se stesse.

La storia del diritto ci aiuta a ricercare ciò che è essenziale al diritto. Ci si riferisce alla storia del

diritto positivo, dunque anche in questo caso si resta nell'abito di ciò che appartiene all'esperienza

dei fatti. La storia del diritto presuppone il concetto di diritto che viene studiato dalla filosofia del

diritto.

La sociologia del diritto può rispondere alle grandi domande alle quali mira a rispondere la filosofia

del diritto? No perchè la sociologia sta sul fondamento di teorie, presuppone le teorie.

Qual'è l'oggetto delle riflessione sociologica? Non il sociale ma il sociologico. Cioè? Il sociale è la

realtà concreta che si da per se stessa di tutto ciò che appartiene alla socialità umana, quindi al

complesso delle relazioni sociali proprie degli essere umani; è la realtà della socialità e ha in quanto

tale una obiettività che va al di là di tutte le teorie. Il sociologico come tale è la rappresentazione

tipificata di una uniformità dinamica di ricorrenze empiriche rilevata in un certo campo di rapporti

collettivi ricondotta a modelli tipici determinata attraverso elaborazioni statistiche o quantitative di

dati selezionati su base teorica che in fondo pretende di stare per la realtà. Il sociologo studia il

sociologico ponendolo come realtà, ma il sociologico stesso è un risultato e non un dato.

Filosofia e teoria sono la stessa cosa? No! C'è una differenza fondamentale. La filosofia è teoresi

non teoria. La filosofia si interroga sul tutto. La teoria invece presuppone delle opzioni, opzioni

sottratte alla discussione e che come tali possono esser discusse ma in un campo che va aldilà di

ogni teoria.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

Il problema si pone per la teoria generale del diritto. Era posta come alternativa alla filosofia del

diritto. Si tratterebbe di una sintesi dei principi delle scienze positive del diritto positivo che a loro

volta presupporrebbero la capacità di operare una sintesi degli ordinamenti vigenti.

Le questioni filosofiche non solo non vengono risolte dalla teoria ma riemergono come intramontabili

perchè emergono dalla teoria stessa.

Anche se si nega la filosofia essa proprio nell'atto in cui è negata è riaffermata. Tutte le volte che una

scienza pretende di sostituirsi alla filosofia diventa una cripto filosofia, cioè una filosofia occulta,

ma proprio perchè si propone e onde illusoriamente così diventa una cattiva filosofia.

4. Giurisprudenza e geometria legale o delle leggi:

Sono in un rapporto di alternativa concettuale. 11

GIURISPRUDENZA

Ci riferiamo al significato classico ovvero realistico e non a un significato convenzionale o metodico.

Con classico non intendiamo antico, ciò che è classico non ha tempo e non è soggetto alla mode, è

intramontabile. Realistico vuol dire che mira a conoscere e trova fondamento nella res, la realtà.

Cosa vuol dire? Una testimonianza nitida del suo significato classico si può reperire nel Digesto nelle

tesi di Ulpiano “ il diritto è l'arte del buono e dell'equo per il cui merito qualcuno ci chiama sacerdoti

ed infatti coltiviamo al giustizia e insegniamo la nozione del buono e dell'equo …...”

Se noi analizziamo il brano al giurisprudenza è prudentia iuris, la prudenza è una virtù intellettuale e

morale. Virtù intellettuale perchè è virtù conoscitiva che consente di capire quali sono i mezzi

adeguati per conseguire il fine buono. La prudenza nella luce dei principi giudica l'esperienza per

fare in modo che a partire dai principi l'esperienza possa essere valutata per ciò che riguarda l'agire

umano. Virtù morale perchè grazie alla prudenza si scegli razionalmente quali sono i mezzi, come

fare ciò che è bene.

Virtù che è il criterio di tutte le altre virtù, di tutto l'agire umano.

La giurisprudenza è intelligenza dei principi considerando i fatti, nei fatti e dei fatti nella luce dei

principi. Quei principi sono cosa? Il principio della giurisprudenza è l'intelligenza del dovuto e quindi

l'intelligenza del giusto, consente di capire ciò che è giusto nel fatto e riconoscere nel fatto il diritto, di

ricomporre le relazioni nella luce del criterio del giusto.

La giurisprudenza è intelligenza e insieme arte. È conoscenza e insieme sapienza nel determinare,

nello scegliere ciò che è proprio di ciascuno.

Secondo Ulpiano è l'arte del buono e del giusto. Che vuol dire arte? I medievali dicevano che è retta

ragione delle cosa da farsi e che la prudenza è retta ragione delle cose che appartengono all'agire.

Sono razionalità come disposizione permanente, come criterio e gli autori dicono retta, cioè una

ragione che si applica a conoscere le cose per quello che sono.

È l'arte del giurista di comporre ciò che appartiene al campo delle relazioni umane e di comporre

secondo un criterio del buono e dell'equo. Il buono ciò che è conforme all'essere e l'equo cioè il

giusto nel caso concreto.

La giurisprudenza è l'arte che si riferisce al campo delle relazioni umane e comporle secondo il

criterio razionale che parte dal riconoscimento del buono e dell'equo.

Vengono chiamati sacerdoti perchè in fondo Ulpiano sta facendo una riflessione giuridica. In fondo il

giurista è tale per il culto della giustizia, in quanto non ha padroni e svolge la propria attività al

cospetto di un principio che trascende tutti i poteri umani. Cioè in quanto ciò che è buono e giusto da

culto alla giustizia e serve un principio che non è umano ma divino in quanto non posto dagli uomini

ma va aldilà di ogni preferenza, sentimento, ecc.

Coltivano e insegnano la giustizia, ci deve essere una relazione stretta. L'equo presuppone il buono,

se neghiamo il bene non possiamo più pensare al giusto. Il bene è l'attuazione del giusto. Come

coltivano e insegnano? Separando l'equo dall'iniquo e il lecito dall'illecito. Operando una distinzione

tra il lecito e l'illecito e NON tra il legale e l'illegale. Per questo motivo il giurista aspira alla vera

sapienza, alla vera filosofia; perchè solo alla luce di queste si può distinguere equo da iniquo e lecito

da illecito. La filosofia è quella “luce” che consente di vedere.

Ci sono tre nozioni che sono essenziali e distintive di giurisprudenza :

1. Arte: una capacità di fare ordine, che Platone paragona all'arte del medico. Di ordinare e di

ricomporre i rapporti umani secondo il buono e l'equo.

2. Scienza: un sapere che ha un metodo fondato alla luce di principi evidenti ed universali e non

sono posti da nessuno, che si leggono dalla realtà e ciascuno sa cogliere. Scienza del giusto e

dell'ingiusto.

3. Notizia:conoscenza chiara di tutte le cose, umane e divine. Perchè quest’arte sia quella che

deve essere occorre conoscere la realtà per ciò che e e per fare questo occorre una conoscenza

della totalità delle cose, conoscenza di tutto ciò che ha relazione con l’agire umano.

La giurisprudenza classicamente intesa è tanto pratica quanto conoscitiva. Pratica perchè ha un

compito che si attua esternamente nel campo delle relazioni umane.

L'attività de giurista è insieme teoretico e realistico. Teoretico perchè non può esimersi dal conoscere

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le cose per quello che sono. Realistico perchè la giurisprudenza incontra le cose e le loro relazioni.

GEOMETRIA LEGALE

Deriva dal positivismo propriamente dal positivismo teorizzato da Comte.

È un certo tipo di sapere che ha origine da una matrice culturale che da una parte si identifica con i

positivismo e dell'altra con le origini dell'epistemologia delle scienze moderne galileiane e post

galileiane. Trova la propria matrice intellettuale nel razionalismo moderno.

Presuppone una certa visione della storia che viene presentata come simmetrica a quella

dell'esistenza umana e simmetrica alla progressione delle forme di conoscenza.

La storia dell'umanità nel suo complesso ha attraversato più fasi.

ETA’ TEOLOGICA O MITOLOGICA;

◦ ETA’ METAFISICA O FILOSOFICA;

◦ ETA’ POSITIVA O SCIENTIFICA.

◦

Quando Comte elabora questa tesi presuppone che tutta la storia abbia un percorso obbligato e che

si racchiuda in compatte unità di divenire, che ciascuna sia individuabile in un unico comun

denominatore.

Il vero sapere è quello delle vere scienze positive. Che cosa è questo sapere? È un sapere che

attinge dai dati usati come fatti assunti attraverso esperienze di carattere sensibile. Oltre queste

esperienze non c'è nulla da conoscere.

La ragione allora cosa fa? Indaga a partire dall'esperienza sensibile sulla base di una metodologia.

Cos'è l'esperienza per se stessa? Il dato di esperienza per se stesso è ciò che si da, la realtà. A

filosofia diventa metodologia delle scienze.

La ragione ha funzione operativa, è uno strumento per le scienze. Queste esauriscono il campo del

sapere.

La visione di Comte ha le sue premesse in un autore ben precedente: Hobbes.

Secondo Hobbes la geometria si divide in:

geometria: studia le figure, i corpi ridotti a figure

◦ fisica: studia i movimenti

◦ morale: studia i costumi

◦

Secondo questa prospettiva è propriamente la geometria lo strumento di ogni sapere che assicura il

progresso delle scienze. È il metodo geometrico che è necessario per studiare ogni campo del

sapere ma è anche l'unica via per studiare il comportamento umano.

Per studiare ciò bisogna applicarci lo studio dei costumi.

La prospettiva geometrica della conoscenza diviene il criterio di elaborazione dell'ordinamento.

L'ordinamento è pensato geometricamente. Kelsen dice è pensato piramidalmente ove le leggi sono

via via dedotte.

In virtù del metodo geometrico la politica è ridotta a statistica come la giurisprudenza è ridotta a

geometria legale.

La politica è come res, realtà tutto ciò che riguarda la polis, la comunità umana. La politica

comprende tutte le cose della polis. La politica presuppone l'ordine del bene e quindi richiede il

riconoscimento di quel bene che è comune a tutti i membri della polis e costituisce il fine primo della

comunità.

Statistica: prende luogo come disciplina insegnata nella università di Dottinga nel XVIII sec. Si

presenta come scienza dello stato NON scienza della polis. Si presenta come quel sapere che

riguarda il potere. che richiede delle tecniche, una unità operativa scienza intesa sotto il profilo

funzionale ed operativo di ciò che occorre per il potere, per rendere il potere efficace.

La geometria è una sapere convenzionale ed operativo in vista del controllo sociale ove la 13

legislazione è intesa come strumento operativo del potere.

La statistica si presenta fin dal suo sorgere come una sorta di sapere operativo che vuole fornire

delle regole operative al fine di conservare il potere funzionale al controllo sociale.

In fondo al statistica come si è sviluppata nella università si presenta come una sorta di tecnologia

del sapere o di sapere al servizio del potere, un sapere cratologico ( discorso sul potere ).

Vi è un precedenti di grande rilevo nelle teorie della ragion di Stato, a partire dal XVI-XVII vi è una

serie di autori che si dedicano a teorizzare la ragion di stato, quindi di un complesso di strumenti

pensati per il potere. La statistica vi trova le sue premesse.

La geometria legale è un sapere operativo e convenzionale.

Operativo: ha come finalità l'operazione, ha come fine un certo risultato da ottenere, funzionale

◦ all'ottenimento di un risultato. La finalità non è conoscitiva ma operativa. Non vuol dire

applicabile, né capace di agire nell'ordine dell'agire. Un sapere operativo trova la sua verifica nel

suo risultato, non trova il suo fine nella verità.

Cosa vuol dire applicabile? È tale se esprime fecondità nell'ordine dell'agire, dell'esistenza

umana. Il suo contenuto è conforme all'ordine delle cose.

Nella prospettiva ciò che conta è il conseguimento del risultato, poco importano i mezzi. La

legalità è un altro problema.

Convenzionale: trova il suo punto di partenza in dati posti convenzionalmente in un “ facciamo

◦ come se... ” il sapere geometrico si articola in termini ipotetico-deduttivi cioè parte da ipotesi

poste perchè sono funzionali all'ottenimento di un certo risultato prassiologico. Qual'è l'ipotesi

iniziale? In fondo è lo stato di natura; poniamo che gli esseri umani non siano socievoli ma che

ciascuno sia in fondo principio e criterio se stesso.

Ipoteticamente dati non significa che siano veri.

La geometria legale è un sapere misurato in base alla sua efficacia, il che vuol dire che si tratta di un

sapere come potere cioè un sapere che è un capito del potere che ha come scopo il dominio, il

controllo di tutto ciò che può essere d'ostacolo al potere.

Il potere è condizione del sapere, il potere giudica il sapere e non viceversa.

Non è un potere diretto a uno scopo che lo giudica. Il potere non è un potere qualificato dal giusto

quindi non è propriamente potere giuridico, ma pretende di essere arbitro del giusto. La giustizia

diventa l'effetto che il potere vuole ottenere.

Il sapere geometrico è un sapere aproblematico, cioè non si pone anzi esclude gli interrogativi

sostanziali, fondanti, originari e tali da determinarne il fine, non si pone gli interrogativi sulle

premesse. Esclude di tentare le essenze cioè esclude il cercare di capire il che cos'è delle cose.

La geometria legale a carattere di astrattezza, analiticità e virtualità.

Analitico: desostanziato ove la finalità si identifica con la rappresentabilità.

◦ Astratto: perchè sostituisce alla concretezza dell'esperienza una certa rappresentazione che si

◦ frappone con un determinato modello.

Virtuale: non conosce ciò che è ma ciò che può essere come risultato poste determinate certe

◦ condizioni.

Quali sono i padri della prospettiva geometrica? Il positivismo di Comte, i teorici della statistica, i

teorici della ragion di stato e i teorici del sapere come potere tra cui Bacone ( il teorico dell'utopia

tecnologico )teorico di una sapere che ha come obiettivo le forze della natura per utilizzarle secondo

certi obiettivi di dominio della natura. Nella prospettiva di Hobbes la scienza è la conoscenza della

conseguenza che deriva dai fatti in modo tale che questa concatenazione della conseguenze può

essere ed è conosciuta per essere utilizzata in vista degli scopi che il potere si prefigge. È una

conoscenza degli effetti, ciò che conta è' l'effettività.

Ciò che importa è l'effettività: capacità di ottenere effetti, produrre risultati voluti dal potere.

Le geometria legale è alle origini delle teoria dell'ordinamento dello stato di diritto e dello stato

sociale, per essere precisi è alle origini dello stato pensato come compagnia di assicurazione. Cosa

vuol dire? Quando parliamo di stato di diritto nel senso moderno dobbiamo intendere quello stato nel

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quale il diritto si identifica con la legge, cioè quello stato che attua il potere attraverso le leggi che

sono il risultato del potere e quindi ne diventano criterio di esercizio posto che esse siano poste.

Quello stato in cui tutto si può secondo le leggi e nulla si può contro le leggi.

Stato come compagnia di assicurazione

Presuppone che ciascuno vi aderisca in quanto grazie ad esso ottiene un certo vantaggio nell'essere

assicurato da un evento ritenuto dannoso, la relazione interpersonale. Ove il premio assicurativo

consiste nell'osservanza delle leggi dove i beni assicurati consistono nei diritti umani garantiti dallo

stato stesso.

La premessa è l'originaria condizione dell'uomo propria dello stato di natura. Originariamente nessun

essere umano è naturalmente socievole e benevolo verso gli altri; considererebbe gli altri come una

minaccia per cui ciascuna relazione con altri esseri umani sarebbe conflittuale. Originaria anomicità

ciascuno sarebbe senza legge. Originaria ateologicità ciascuno non ha fine. Ciascuno sarebbe un

puro e semplice individuo.

Il termine individuo dal punto di vista della filosofia dice di qualcosa che è indistinto in se e distinto

da qualsiasi altra cosa.

La fattispecie giuridica ha come compito la neutralizzazione della relazione, cioè la relazione non

produce quegli effetti che dovrebbe produrre come relazione antagonista, conflittuale. Il potere

dell'individuo è garantito dal potere dello stato a condizione che l'individuo riconosca il potere dello

stato come potere sovrano.

L'esperienza umana nella prospettiva della geometria legale è svuotata di concretezza, in quanto è

ridotta ad uno schema virtuale, e umanità, cioè svuotata del contenuto per il quale un essere umano

riconosce un altro essere umano come essere umano.

4 DIRITTI FONDAMENTALI

libertà

◦ proprietà

◦ sicurezza

◦ resistenza all’oppressione

◦

La dichiarazione dei diritto dell’uomo e del cittadino del 1793 aggiunge ai 4 diritti l’uguaglianza e la

garanzia sociale, quindi i beni assicurati si moltiplicano.

Tockville disse se lo stato deve garantire dei vantaggi (lavoro, produzione) vuol dire che lo stato

deve essere pensato come arbitro della produzione, cioè che i beni gli appartengono e che

deciderne l’uso.

Vi sono stati di autori che invitano a distinguere tra stato di diritto e stato del diritto.

Stato del diritto: stato nel quale il diritto come determinazione di giustizia è condizione

◦ essenziale, originaria e fondante delle leggi.

ONTOLOGIA DEL DIRITTO

1. Il significato di diritto:

Diritto deriva dal latino IUS. Il latino per indicare il diritto ha due termini

Ius: diritto. Secondo suarez deriva da ius iubendo, da comando. Ma secondo altri autori come

• Ulpiano e Isidoro di Siviglia deriva da iustitia.

Secondo molti filologi deriva dal sanscrito YU che vuol dire legare o dal sanscrito YOUS/YAUS

che vuol dire buono, santo. Tanto che in altino Giove si dice iupiter iovis.

Il termine italiano corrisponde ai termini DROIT, DERECHO, RIGHT, RECHT. Hanno una radice

comune che ci porta aldilà del termine latino. Questi termini rinviano anch'essi al sanscrito, alla

radice RTA o RJU, indica la via di rettitudine, di ciò che è retto, ordinato.

Lex: legge.

•

Se noi partiamo dall'esperienza e quindi dai significati più comuni ugualmente ci troviamo difronte a

15

degli indizi ma anche a dei problemi

Per diritto oggettivo si intendono le norme, le leggi. Per diritto soggettivo è facultas agendi cioè

un certo potere che viene accordato dall'ordinamento. Inteso dal giusnaturalismo come moralis

facultas, cioè la facoltà di fare ciò che è moralmente giusto.

Fin dalla giurisprudenza romana si è presentata una alternativa per identificare il diritto:

Ius quia iussum: è diritto perchè è comandato. Il diritto fa agio sull'atto del potere come pura

• effettività. Ci troviamo davanti alla visione razionalistica, positivistica e della modernità ( non

ugiurisdizionen periodo storico ma una prospettiva intellettuale ). il diritto è tale perchè si

esprime in una certa forma, esprime la volontà di chi lo impone, esprime il comando di chi

effettivamente è in grado di imporre agli altri un certo criterio dell'agire.

Ciò che rileva è l'effetto del potere. Rousseau dice che la legge è atto della volontà generale.

Ius quia iustum: è diritto perchè è giusto. Il diritto fa agio sul contenuto di giustizia. Il diritto è tale

• per il contenuto, perchè attua, indica ciò che è giusto. Senza giustizia non c'è diritto; sembra

diritto ma non è. Il diritto appartiene alle cose e non al volere. È riconosciuto dal fatto. I giuristi

romani si esprimo con “ex facto ..ius” il diritto nasce dal fatto.

Se il diritto è oggetto di giustizia allora il diritto corrisponde alla “ipsa res iusta” . Il diritto è nelle

cose dovute, nella realtà. Secondo Celso corrisponde a “ id quod sempre bonum ac iustum est

“, ciò che per se stesso sempre è buono e giusto.

Ipsa res iusta corrisponde al debitum (debito) qual è il contenuto del diritto? Il dovere non ciò che

fa comodo dare o che si vuole dare ma ciò che è proprio del tale! nella prospettiva classica il

diritto è tale oggettivamente (l’oggetto = ciò che è dovuto)

Nella visione classica il diritto è determinazione di giustizia. Non si deve confondere la giustizia con

l'effetto della giurisdizione.

Nella visione positivistica diritto diviene termine che può coprire una pluralità di dati anche diversi

l'uno tra l'altro. Il diritto diventa infondo una parola.

In una prospettiva che riguarda l'ordinamento il diritto è una garanzia anche attraverso leggi per cui è

assicurato a ciascuno il dovuto. La misura del diritto è la cosa dovuta.

Se il diritto comprende la legge ma non si esaurisce in esse, se una legge non è giusta non

appartiene al diritto.

L'aggettivo moderno non ha un significato cronologico, cioè non vuole individuare una arco di tempo

dunque non comprende ciò che è accaduto ma una nozione, ha un significato concettuale. Ha un

significato assiologico: riguarda il valore che il concetto indica.

È testimoniata da autori dell'antichità. Manifestano la tesi secondo la quale non vi è giustizia, la

legge è solo istituita dal comando del più forte. Gli autori più significativi sono:

1. Marsilio da Padova: è un autore del tardo medioevo. I limiti cronologici non sono tali da essere

la chiave per capire un autore. È del medioevo ma è un autore moderno.

L'opera principale è il Defensor pacis- Difensore della pace, già qui emergono tratti tipici della

visione moderna o della geometria legale. La geometria legale si caratterizza per il

perseguimento di un obiettivo operativo, quello di Marsilio è la pace. Cosa vuol dire pace in

questa prospettiva? La pace non è la tranquillità dell'ordine ma la neutralizzazione del conflitto,

ma non la neutralizzazione del conflitto stesso ma dei suoi effetti. Il conflitto viene ritenuto

potenzialmente ineliminabile, si possono controllare solo i suoi effetti. In questo senso

l'obbiettivo è di neutralizzare sono gli effetti. Qual'è il strumento per conseguire l'obiettivo

operativo? L'unità dell'ordinamento giuridico perchè nella visione di Marsilio l'ordinamento

giuridico è dato dall'unità del potere. Quindi ciò che unisce la città, cioè la comunità politica non

è qualcosa di naturale, essenziale ma qualcosa di artificiale, convenzionale. Espressione

dell'unità del potere è l'unità dell'ordinamento. Governo supremo numericamente uno. Che cosa

unisce l'ordinamento? Il potere!

Nella politica, nel diritto pubblico, non vi è nulla di naturale ( ciò che è conforme alla natura delle

cose ), di “umano”, razionale, buono, conveniente per l'essere umano. L'ordinamento ha un

carattere convenzionale, è una costruzione dovuta alla volontà di ha il potere.

Il carattere della politica del diritto è data dall'effetto del potere. L'essenza del potere e della 16

legge è il comando.

Il governo ( potere ) è come il cuore in rapporto all'organismo. Paragona la città a un organismo,

in questo senso il governo è il centro della vita. Regola tutte le parti senza essere regolato da

nessuna, è indipendente nel suo potere.

Marsilio è il teorico del potere che deriva della universitas civium, cioè la totalità dei cittadini o

corporazione dei cittadini ( universitas = corporazione ). NON è la somma dei cittadini, ma la

totalità istituita dei cittadini. È rappresentata dalla valentio pars, la parte più valente dal punto di

vista qualitativo e quantitativo. Non è proprio la parte migliore ma quella che prevale.

Conta che ciò che vale non è il criterio del potere, il fine del potere, il bene che misura il potere

ma il potere nella sua effettività. È un potere che è regola a se stesso. Svincolato da limiti che ne

assicurino la validità, la validità del potere è la sua effettività ( capacità di rendere effettivo il

proprio comando )

2. Machiavelli: è un autore molto significativo per capire la prospettiva moderna. Tra il XV-XVI sec.

È interessante perchè emerge nelle su opere Il principe e I discorsi sula prima decade di Tito

Livio il paradigma operativo del potere, il sapere è funzionale al potere. Ci troviamo davanti a

una riflessione che vuol essere uno strumentario del potere, non si preoccupa della verità ma

della effettività.

Anche per M l'ordinamento giuridico ha carattere convenzionale ( cioè posto a partire ad una

convezione, non dipende dalla realtà ma la istituisce ) e operativo ( strumentale in vista di

qualcosa da ottenere ). ciò che conta è al verità effettuale. Cos'è? La verità che riguarda gli

effetti, come risultato. La verità di ciò che deriva da certe operazioni.

La conoscenza degli effetti è importante per fare in modo che l'operazione, gli atti che mirano a

modificare una certa situazione ottengano certi effetti e non altri. Ottengano successo.

L'ordinamento è il risultato del potere, della volontà del principe. L'unità della città è derivata

dall'unità dell'ordinamento che deriva dalla volontà del principe.

Secondo molti Machiavelli è il primo ad usare il termine Stato nella visione moderna.

È un certo dominio esercitato sopra uomini che abitano un certo territorio. Prescinde dalle forme

di governo. Non dipende da nulla se non dal potere.

Perchè il principe deve conoscere certe cose? Machiavelli è un tecnico del potere, da i consigli

giusti a chiunque abbia il potere, sono strategie. Derivano dall'osservazione degli effetti, in modo

tale che chi ha il potere lo conservi e chi non lo ha lo conquisti, e domini gli effetti in qualunque

circostanza. Il fine è convenzionale, dipende dalla volontà del potere.

L'ordinamento serve a dominare i componenti dei singoli, che siano quelli che vuole che siano lo

stato. Per fare ciò bisogna presupporli come anarchici. Supporre che siano avidi, aggressivi ecc

serve a prontare i mezzi per neutralizzarne eventuali comportamenti. Diffidando di chi ho davanti

mi preparo a difendermi.

Machiavelli presuppone una condizione analoga a quella dello stato di natura. Cioè la

condizione naturale degli essere umani è quella di seguire solo i propri desideri e rifiutano ogni

comando che non sia l'espressione di ciò che essi hanno stabilito.

La radice di questi comportamenti sta nel desiderio, gli esseri umani sono caratterizzati dai loro

desideri,è qualcosa di illimitato. Ma insieme al desiderio è la limitatezza dei mezzi di

conquistarlo. Ciò determina la inclinazione alla prepotenza. Ciascuno è permanentemente

insoddisfatto e alla ricerca di mezzi che altri hanno per soddisfare i propri desideri. Per

conquistare quei mezzi vengono fuori dei conflitti.

Supporre che tutti gli uomini siano così consente a chi ha il potere di disporre di ciò che serve

per dominarli sotto ogni profilo.

L'ordinamento deve disporsi in vista di quello che può accadere. Il principe deve sembrare

piuttosto che essere. Perchè? Sembrare serve a conquistare o conservare il potere. Quello che

occorre è l'immagine. Non deve essere vincolato a nulla, qualsiasi principio lo vincolerebbe a dei

valori,a fare una cosa piuttosto che un altra. Niente è vincolante deve badare solo al suo potere.

Il principe deve essere temuto non amato. Deve far prevalere il suo potere altrimenti l'amore

diventerebbe un criterio guida del potere. 17

Deve essere simile a due animali: la volpe e il leone, astuto ma violento e non esitare davanti a

nulla. Il suo comportamento è dettato dalla circostanze e non dai principi. Bisogna padroneggiale

e non esserne dominati “ la fortuna è femmina e va presa per i capelli”: il significato latino di

fortuna è l'avvenimento che non dipende da noi, davanti agli avvenimenti che non dipendono da

noi dobbiamo essere capaci di prevalere.

La virtù è la pura e semplice capacità operativa di prevalere sugli avvenimenti e le circostanze. Il

criterio dell'ordinamento è cratologico, cioè riguarda il discorso sul potere, sul potere che diviene

mezzo e fine assieme.

Il principe mira a fare grandi cose, finalizzare il potere a qualcosa che gli assicuri una certa

grandezza.

3. Bodin: XVI sec. È uno di quegli autori che elabora il suo pensiero nel contesto delle guerre di

religione che sorgono a seguito del protestantesimo. Si pone il problema della pace, cioè di

ottenere attraverso la solidità del potere una neutralizzazione dei conflitti. La sua opera

fondamentale è I sei libri della Repubblica, vuole essere un manuale operativo per chi ha

necessità di regolarsi per far funzionare lo stato, la macchina dello stato.

Non ha una preoccupazione all'etica ( non si interessa della verità ) l'importante è che funzioni.

La prospettiva non è ne teorica ne teoretica, non vuole conoscere la natura delle cose ne

elaborare teorie ma indicare ciò che è da fare perchè il potere sia efficace.

Ciò che importa è la definizione della sovranità. È un certo potere. Di per se è sempre

dipendente dal soggetto e finalizzato a uno scopo, da ciò deriva una limitazione intrinseca.

È il potere di chi non dipende se non dalla sua spada, cioè il potere che non è vincolato a nulla

se non alla propria capacità di farsi valere. Ha come limite la propria effettività ma ha come

caratteristica la propria effettività.

È sovrano colui il quale non prende ordini da nessuno, colui che ha come limite del proprio

potere il proprio volere.

La sovranità è potere che non ammette superiori, di chi non riconosce nessuno come superiore

a se stesso. Il che vuol dire che è un potere senza limiti.

È un potere auto costitutivo, è principio di se medesimo. Vuole essere puro potere, potere

totalmente libero. Potere che può tutto. È il solo giudice di se stesso, non ammette di poter

essere giudicato da nessuno, criticato da nessuno.

Bodin laicizza una nozione teologica, è stato osservato che fino a Bodin il termine sovrano si

riferiva solo a Dio. Neppure Dio è propriamente sovrano come è intesa la sovranità intesa nella

sua teorizzazione giuridico politica, perchè Dio non fa le cose a capriccio ma sulla base della sua

sapienza.

Sovranità è nozione tipica della laicizzazione. Esclusione di tutto ciò che trascende la

dimensione orizzontale, empirica. Esclusione di tutto ciò che per se stesso abbia un valore

eterno.

Imanentizzazione: deriva la latino “sta dentro“ il principio del potere è identico al potere. È

legittimo ciò che il sovrano vuole.

La sovranità si riferisce alla monarchia? No! Il monarca non è il sovrano, può pretendere di

esserlo ma in virtù della sovranità non della monarchia. La sovranità è una nozione che indica un

certo potere senza limiti che non conosce superiori, non si riferisce ad una forma di governo anzi

nessun re è stato mai sovrano perchè non assegnano a se il fine che regge il proprio potere.

Sono tali in virtù di un'autorità e non è il potere ma è tale perchè è vincolata alla finalità di

augere, di far crescere conforme alla loro natura coloro i quali sono affidati alle “cure”

dell'autorità.

Ogni autorità è un certo potere qualificato dall'ordine e dal fine. Nelle visione della sovranità che

prevalga sulla sovranità medesima.

La sovranità, il sovrano, deve riconoscere 5 cose davanti alle quali al sua sovranità si arresta:

il sovrano non può infrangere la legge di Dio, rendere morale ciò che è immorale, non può

• rendere bene quello che è male e viceversa;

non può emanare leggi contro le leges imperii, sono di ordine superiore;

• 18

Grozio: è preoccupato di trovare una strada per uscire dalla guerre di religione. Per superare il

conflitto bisogna mettere tra parentesi le ragioni del conflitto. Il conflitto non sta senza le ragioni e

viene risolto solo con una elaborazione delle ragioni.

È autore che vive tra il XVI-XVII scrive il De iure belli ac pacis - il diritto della guerra e della pace. In

guerra chi fa rispettare il diritto? Prevale la forza quindi ci si appella solo sulla ragione, ma concepita

astrattamente che sia la ragione dell'umanità, che prescinda dalla consistenza storica.

Bisogna far in modo che venga elaborato un diritto che valga a prescindere da qualsiasi condizione.

Per fare ciò bisogna elaborare un diritto come se Dio non ci fosse, dobbiamo prescindere da tutto.

Come per Machiavelli questa è una semplice ipotesi e non una tesi. Basta assumere un'ipotesi e

dedurre da questa tutto ciò che si può dedurre per ottenere un certo obiettivo operativo.

Per Grozio era una puramente un'ipotesi ma per altri diventerà una tesi.

L'ordinamento deriva dal potere in atto del sovrano. Quindi il diritto naturale da un certo punto di

vista diventa un diritto positivo razionalizzato nel suo più alto grado e il diritto positivo diventa pura e

semplice attualità del volere del sovrano anche se ha come proprio paradigma, il diritto naturale

pensato razionalisticamente.

4. Hobbes: è il teorico più noto e rappresentativo della visione moderna. L'obiettivo operativo è la

pace, per lui equivale alla sicurezza cioè alla protezione dalla morte violenta.

Il problema di Hobbes è quello della paura, che si trova alla radice stessa dell'ordinamento. La

paura è il sentimento dei sentimenti, il sentimento più profondo dell'uomo(lo dice Nietzche).

Per Hobbes la paura della morte violenta è di essere minacciati nella sfera del proprio desiderio.

La pace equivale alla sicurezza, essere tutelati in caso di aggressione come minaccia della vita.

La pace non significa l'attuazione dell'ordine dell'amicizia, per Hobbes la pace in questo caso è

la condizione nella quale il timore di essere aggrediti è assicurato da un timore ancora più

grande che è in grado di paralizzare il potenziale aggressore.

Anche Hobbes presuppone uno stato di natura come faranno poi Rousseau e Locke.

Lo stato di natura è una ipotesi giustificativa di un progetto di uno status quo e di una certa

teorizzazione dell'ordinamento. Non si sforza di cercare prove empiriche per cercare lo stato di

natura.

Per Rousseau lo stato di natura non esiste e non esisterà mai. Hobbes non va a cercare un

popolo che dichiara l'esistenza dello stato di natura. Per Hobbes i rapporti tra gli individui sono

naturalmente conflittuale cioè gli esseri umani sono nemici l'uno dell'altro.

Per la visione moderna c'è una naturale inimicizia tra gli uomini. Perché sono nemici e non

amici? Esistere significa volere, cioè attuare il proprio desiderio quindi l'uomo diventa ciò che fa

e che vuole.

Per Aristotele quindi il pensiero classico, gli uomini sono amici anche a livello politico.

Secondo la visione moderna gli uomini entrano in società per paura quindi l'ordinamento diventa

un male necessario e non un bene come nel pensiero classico. Per Hobbes l'ordinamento è un

male necessario che bisogna pur abbracciare perché non vi è altra via per mettersi a riparo di

una possibile aggressione.

Secondo lo stato di natura di Hobbes l'uomo è un lupo per l'altro umano e da qui nasce uno stato

di conflitto generalizzato, di inimicizia generalizzata, in cui qualcuno può essere vittima e

carnefice insieme. Bisogna liberarsi da questa condizione perché è pericolosa, l 'uomo dovrebbe

avere un dominio razionale che serve a far capire che quella condizione è un pericolo per la vita.

Con l'affrancamento del pericolo gli esseri umani troverebbero la propria salvezza. Cioè

trascendenza della ragione.

C'è una contraddizione interna in Hobbes: il sapere è sapere di rappresentazioni o come dice

egli stesso sapere di fantasmi. Le immagini delle cose sono fornite dai sensi e dalla fantasia. C'è

un agnosticismo metafisico cioè un non sapere le cose per se stesse.

Hobbes conosce in base ai sensi. I nomi sono solo nomi, non rinviano a concetti universali, non

ci sono concetti. 19

Cos'è la giustizia? Solo una parola. Cos'è l'essere umano? Solo una parola. Stessa cosa vale

per il resto. Le parole possono essere riempite di significati diversi per ogni persona, per se

stesse non sono altro che emissioni di nomi.

Posizione epistemologica per Hobbes: si raccoglie tutto tramite i sensi e la fantasia.

Il ragionamento per hobbes non è come un itinerario che raggiunge la conclusione, se scompare

la conoscenza della realtà scompare la verità. Ma è un calcolo su base matematica, formalistica

che serve a stabilire quali sono gli effetti che sono ad aspettarsi da un certo tipo di

comportamento.

Nello stato di natura non ci sono diritti, ognuno ottiene con la forza. Quindi avere desiderio

significa avere diritto. Il bene si identifica con ciò che noi vogliamo. Il male si identifica con ciò

che avversa i nostri desideri. Quindi nello stato di natura ognuno avrebbe diritto a tutto. Il potere

è il solo limite della libertà. Nello stato di natura ha una libertà illimitata, l'unico limite è il proprio

desiderio. Nello stato di natura c'è l'insicurezza quindi uno non si può ritenere al sicuro. L'unica

soluzione è uscire dallo stato di natura.

Se gli uomini naturalmente sono uno nemico dell'altro perché non dovrebbero cambiare?Nello

stato di natura non c'è il giusto e l'ingiusto. Il bene è ciò che piace e il male ciò che non piace.

Quindi propriamente non c'è il giusto e l'ingiusto. Giusto e ingiusto ci sono solo nello stato civile,

sono un risultato della legge.

Anche se lo stato di natura è originario è troppo pericoloso perché espone al pericolo di perdere

la vita. Quindi bisogna uscire dallo stato di natura. Come si esce dallo stato di natura? Con un

patto, il contratto sociale. Perché rispettare il patto? Il potere del sovrano è quello che costringe

a essere sottomessi al patto. Il patto comporta una cessione totale o rinuncia totale al proprio

potere-volere su tutto.

Esistono due diversi patti:

1. Patto di unione: patto con il quale ciascuno rinuncia alla propria libertà e al proprio volere a

condizione che tutti gli altri facciano ugualmente.

2. Patto di sottomissione: ci si sottomette completamente ad un sovrano, si riconosce come

propria la volontà di qualcun altro.

Il sovrano è un singolo o un'assemblea, quindi si potrebbe anche dire stato al posto di sovrano,

teorizzazione dello stato moderno come persona artificiale che tutto comprende e unisce.

È una persona artificiale perché non è un tale, è una creazione del volere, è una finzione,

ciascuno deve fare come se la propria volontà fosse uguale a quella del sovrano.

Con il patto sociale ciascuno rinuncia al diritto su tutto che è puramente virtuale, rinunciando al

proprio diritto su tutto si rinuncia a tutto quindi ognuno rinuncia a se stesso.

Il sovrano può comandare qualsiasi cosa perché il giusto e l'ingiusto sono solo parole e

prendono significato in base a quello a cui piace al sovrano. Non si può rimproverare niente al

sovrano.

In definitiva lo stato per Hobbes è sciolto da ogni vincolo. Il sovrano è sciolto da ogni obbligo,è

veramente libero, è libero della libertà di autodeterminazione assoluta. Il sovrano è l'unico che

resta nello stato di natura, gli altri sono vincolati nello stato civile.

Ogni ordinamento giuridico è il volere del sovrano.. la legge è l'espressione della sua volontà.

Il vincolo del patto è assicurato dalla forza del sovrano. Che cosa garantisce il patto? La forza

del sovrano, cioè la sua volontà che sottomette qualsiasi altra volontà.

Hobbes disegnò la copertina del suo libro il “Leviatano” è un mostro biblico, un dio mortale non

vi è nessuno più potente sulla terra. La sua caratteristica è al forza e la capacità di far paura, la

raffigurazione lo interpreta come un soggetto composto da più soggetti.

Lo stato moderno ha come caratteristica l'unità, intesa come geometrica. È l'unità dello stato che

costituisce l'unità quelli che sono sottoposti al suo dominio non il contrario.

Dal punto di vista del diritto pubblico con Hobbes si ha la prima indicazione della rappresentanza

politica moderna. In cosa consiste? Nell'essere il volere del sovrano rappresentativo del volere

della totalità del corpo. La rappresentanza diventa una rappresentazione. Il volere del sovrano è

una rappresentazione del tutto. Siamo nel mondo delle rappresentazioni e delle illusioni perchè

20

tra il sovrano e i sudditi non c'è relazione. Il sovrano vuole al posto di coloro che sono di lui.

Può chi è sotto il sovrano vantare un diritto nei suoi confronti? Nessuno ha alcun diritto nei

confronti del sovrano. Può fare solo che il sovrano lo obbliga a fare, ciascuno ha trasferito il suo

volere al sovrano, cioè la persona collettiva che tutto comprende e si esprime nel suo volere.

Quale libertà ciascuno stante la condizione dell'ordinamento, di soggetto che si è vincolato con il

patto sociale? Hobbes identifica tre tipi di libertà.

Libertà naturale: libertà di ciascuno nello stato di natura. Si identifica con il proprio volere.

• Nella sua visuale non appartiene più ad alcuno.

Libertà civile: libertà che ci è data dalla legge. È la libertà che appartiene al campo non

• regolato dalla legge, cioè la libertà per la quale ciascuno può fare ciò che ritiene dove la

legge non si esprime. Secondo il principio delle geometria legale tutto ciò che non è vietato è

permesso. Ognuno ritrova un frammento della libertà naturale.

Libertà politica: consiste nell'obbedire alla leggi, nell'assumere come propria la libertà del

• sovrano, dello stato. È la stessa libertà della volontà del sovrano in cui ciascuno deve

identificarsi. Più lo stato è forte più lo stato è libero. Anche se leggi regolano fin nelle minuzie

la vita quell'esecuzione va intese secondo Hobbes come libertà.

Obbedienza: resta un atto umano, ciascuno obbedisce in virtù di obbligo morale e non di

una costrizione. Non si identifica obbedienza con costrizione.

Esecuzione: è un fatto meccanico. Chi è sotto il potere sovrano non obbedisce ma esegue.

Da eseguimento a ciò a cui non può sottrarsi.

Il diritto è nella legge e la legge è nel volere del sovrano. La legge differisce dal consiglio. La

prospettiva è legalistica.

Nella prospettiva di Hobbes i giuristi hanno quel campo di studio che ad essi assegna il volere

del sovrano. Studiano il volere del sovrano, cioè l'intenzione del legislatore. Per cui per capire la

legge bisogna risalire all'intenzione del legislatore. Devono limitarsi a studiare le leggi secondo

quello che il sovrano ha inteso dire attraverso esse.

L'interpretazione della legge è solo un rinvenimento del volere costitutivo della legge stessa. La

problematica dell'interpretazione della legge è già presente.

Attraverso l'interpretazione il volere del sovrano si attuta. L'interpretazione è un problema di

effettività, bisogna trovare quella che corrisponde con la prospettiva del sovrano. È un atto più

del volere che del conoscere.

Qual'è il senso della rappresentanza politica? La rappresentanza politica ha la funzione di

essere il luogo del formarsi della volontà del tutto. Rappresenta in quanto è una

rappresentazione che sta per ciò che è rappresentato nel senso che vi prende il posto. Prende il

posto di ciò che ciascuno vorrebbe perchè quello che l'assemblea fa è la volontà del sovrano. Se

si considera l'assemblea come singoli cittadini sono sottoposti alla legge ma in quanto membri

dell'assemblea le leggi le fanno e quindi possono decidere le leggi.

APORIA DELL'INDIVIDUALISMO

Individualismo è la tesi secondo cui l'individuo trova la propria ragione d'essere in se stesso. Da a

se il valore dell'essere e dell'agire. L'individuo ha come misura solo se stesso. L'individuo esclude la

relazione.

Aporia: strada senza uscita. Una situazione nella quale una teoria inciampa su stessa. Facendo

leva sulle proprie premesse si rileva da se incapace di risolvere il problema se non negando se

stessa. La sua affermazione dipende dalla sua negazione e viene riconosciuta invalida

Nella prospettiva individualistica l'individuo ha solo desideri e potere. L'individuo davanti a se ha

strumenti per attuare il volere ed ostacoli per ottenerlo. Cerca di trasformare nell'incontro con se tutto

in strumento e via d'attuazione del proprio volere e quindi del proprio volere.

Tutto il resto e gli altri non esistono. Hanno l'esistenza che si da in funzione di ciò che l'individuo

vuole, di ciò che mira ad attuare. Gli altri non esistono da punto di vista dell'individuo. L'individuo

esclude che chiunque altro sia simile a se, come lui non per somiglianza esterna ma per natura.

Per l'individualismo gli altri non sono propriamente soggetti, ci sarebbe un solo soggetto: l'individuo

21

gli altri sono o strumenti od ostacoli. Anche se stesso, cioè l'individuo stesso, diviene strumento.

L'alterità è ridotta a immagine, come prodotto della nostra immaginazione.

L'aporia emerge considerando tutto ciò che è altro dall'individuo come cosa, l'individuo ne viene

dominato. Finiamo per essere schiavi delle cose, quando l'individuo riduce tutto a cose dipende da

esse. La libertà dell'individuo diventa il suo asservimento, la sua negazione. Il potere dell'individuo

diventa la sua schiavitù perchè è un potere che per attuarsi diventa dipendente da ciò che ne

costituisce la via d'attuazione. Nell'attuarsi incontra la realtà. Qualsiasi desiderio per attuarsi non può

fare a meno di conoscere le cose, deve ammettere quello che negava dal punto di vista della teoria.

L'aporia si fa strada nell'affermarsi dell'individualismo. Si realizza questa sorta di capovolgimento

della tesi: la tesi per affermarsi si contraddice.

Il potere più grande che l'individuo ha è un potere autofagico, cioè di divorare se stesso.

2. Diritto, ordinamento, legge, norme:

In che rapporto stanno?

Prospettiva positivistica: il diritto è solo quello posto. Il diritto consiste nell'ordinamento che

• consiste nelle leggi le quali consistono nelle norme. Il diritto è un risultato di qualcosa di posto, di

qualcosa di effettivo, che ha valore perchè vigenza cioè perchè produce effetti. Il diritto è un

effetto che produce effetti. È un effetto del volere in atto del legislatore, cioè di chi ha il potere di

dettare le norme le quali in quanto effettive sono in grado di produrre effetti cioè di fare in modo

che certi comportamenti siano tali quali la norma richiede.

In questa prospettiva la coattività diviene elemento distintivo della norma.

Non è la condizione dell'ordinamento ma il risultato dell'ordinamento stesso. Che cosa può

esserne ricavato?

1. Il diritto non avrebbe un suo contenuto proprio, piuttosto il diritto dovrebbe accogliere

qualsiasi contenuto. Deve per forza accogliere il contenuto voluto dal legislatore.

È diritto quello che è posto come tale dal legislatore, è la sua volontà a decidere cosa è

giusto e cosa non lo è. Il giusto sarebbe una variabile del potere, un suo risultato; il potere

sotto il profilo procedurale ha la forza di imporre come legge il proprio volere-potere.

2. Il diritto si riduce al risultato del potere ma è vuoto di contenuto, consiste nell'effettività di un

potere.

3. Il diritto costituisce una parola che può essere riempita di diversi contenuti

Il diritto non presuppone nulla solo il volere di chi impone la legge. Se la norma posa solamente

sul volere potere del legislatore non si trova risposta al quesito “Perchè imporre una determinata

legge? Perchè obbedirvi? Perchè dissentirvi?” l'identificazione tra la volontà del legislatore e chi

riceve la legge. Si presupporrebbe una totale disponibilità del proprio essere ridotto al proprio

volere. Se la legge non è altro che ciascuno vuole sarebbe essa stessa inutile perchè già voluta.

Se il diritto si identifica con la legge e questa con la norma rimangono senza risposta molte

domande sull'ordinamento in generale.

La legge in questa visione è dipendente dal volere del legislatore e per questo è mutevole,

provvisoria e può manifestare una incoerenza. La legge ha un carattere funzionale operativo,

cioè di ottenere un certo risultato e non indicare ciò che è giusto. Quale risultato? Quello che

vuole ottenere il legislatore. Questa norma può porre nel nulla diritti precedentemente acquisiti.

Ogni ordinamento in questa prospettiva sarebbe chiuso, deve cercare i caratteri di se medesimo

al proprio interno, ha tutto ciò che occorre, tutto ciò che serve a spiegare la norma e a renderla

operativa.

In questa prospettiva non ci sarebbe propriamente obbedienza ma solamente esecuzione. La

norma andrebbe eseguita meccanicamente in quanto l'obbedienza chiama alla razionalità.

Prospettiva realistica: emerge tanto nel mondo greco sia in quello latino un duplice termine per

• indicare il diritto.

In greco nomos si traduce con legge, deriva da un verbo che significa governare, possedere.

Dikaios indica un persona quanto una condotta può essere giusta, si traduce con il giusto che

rinvia a todikaion che è la cosa giusta. La giustizia come regola è riferita tanto al costume quanto

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alla singola azione e al processo.

Il latino ha due termini lex e ius che sono distinti. Ius è il diritto come la persona e

comportamento giusto, da cui giure, giurisprudenza. Indica tanto il giusto quanto il diritto. Lex

corrisponde a legge. In questa prospettiva lex e ius vanno tenuti distinti ma la lex non è una

legge qualsiasi, la legge è il criterio per riconoscere il giusto, un criterio razionale per distinguere.

Per i medioevali e prima ancora per Aristotele il diritto è innanzitutto ed essenzialmente la cosa

giusta, cioè quello che è giusto. Il dovuto tra quello che spetta e quello che va dato. Il diritto è

determinazione di giustizia.

Per determinare ciò che è giusto bisogna conoscerlo, il diritto quindi è non nel volere ma nella

ragione perchè essa legge nelle cose.

Il diritto è il giusto oggettivo, diritto quello che è giusto. La legge senza diritto, quindi senza

giustizia non è nemmeno legge, è regolata dal diritto.

Durante il XVI-XVII emerge un terzo significato del diritto accanto a lex e ius: facultas, potere di

reclamo. Suarez ha parlato di moralis facultas, il potere giuridico di richiedere ciò che è giusto. Il

potere deriva dal giuridico e non vice versa.

Il diritto è in questa visione nella legge, nel giusto e nella facoltà morale di esigere qualcosa.

Esprienza del Common Law: esperienza del diritto giurisprudenziale, diritto che non fa agio sulla

legge ma sulla ricerca del giusto nel caso concreto. Il diritto emerge come ciò che è riconoscibile

razionalmente da chiunque nel caso concreto.

Il diritto non sta nella norma ma nella sentenza la quale trova il suo criterio nell'accertamento di

ciò che è dovuto in quel determinato caso.

Emerge un duplice carattere del diritto: la validità e la vigenza.

Validità: ha valore. Non significa effettività. È sinonimo di giuridicità. Dov'è il valore del diritto?

Ha il suo fondamento nel valore proprio nel diritto.

Vigenza: la forza del diritto. La vigenza presuppone la validità, deriva dalla validità. Se la

vigenza surroga la validità diventa priva di validità e diventa pura espressione di potere.

Se stiamo alla visione positivistica il diritto tra la validità dalle vigenza, si inverte il rapporto. Una

norma è valida perchè è in vigore.

In una prospettiva realistica è la validità di un certo dato a fondare la vigenza. Ha vigore perchè

valido in se stesso.

In definitiva il diritto classicamente considerato è ciò che è conforme alla giustizia che si

distingue in:

Commutativa: si riferisce alla piena uguaglianza tra ciò che spetta e ciò che è dovuto es. nei

◦ contratti

Distributiva: è la giustizia in virtù della quale chi ha autorità distribuisce oneri o vantaggi

◦ secondo le capacità e i meriti di ciascuno

Legale: l'autorità che ha facoltà di dare legge esige dai singoli membri ciò che è necessario

◦ per il bene comune

Il diritto è relazionale, cioè individua ciò che è giusto nella relazione tra il mio e il tuo. Il diritto

realizza una certa uguaglianza proporzionale che trova il proprio fondamento nel dovuto.

Il diritto ha una struttura ilemorfica ( linguaggio aristotelico ), cioè l'essenza del diritto ha una forma

ed una materia. La forma è ciò che è essenziale, il principio, è qualcosa di interno; la forma del diritto

è la razionalità, il criterio del dovuto per se stesso. Il criterio del dovuto si riferisce sempre ad un a

certa determinata cosa, cioè la materia in senso filosofico. La materia è ciò che in quanto è

indeterminato può essere determinato dalla forma. Il diritto è sempre per se universale perchè è

universale l'istanza del dovuto e particolare perchè l'istanza è ciò per cui è dovuta una certa cosa.

I caratteri distintivi del diritto considerato realisticamente, per se stesso:

Razionalità: può essere intesa in vario modo:

• Classicamente: come intelligenza della natura delle cose e quindi come capacità discorsiva

◦ 23

a partire dall'intelligenza delle cose e dei principi.

Strumentale: ( non la spiega )

◦ Totalizzante: conoscenza del tutto dal punto di vista del tutto dovuta al tutto nel suo

◦ svolgersi.

In genere ci si riferisce al significato comune ossia quello classico, sta per intelligenza e

intelligibilità. Il diritto è razionale in quanto presuppone la razionalità, l'intelligenza del vero cioè

la conoscenza delle cose. Il diritto fa agio sulla ragione, presuppone che si conoscano le cose,

l diritto è razionale in quanto dispone ciò che è dovuto perchè è dovuto, cioè è conoscenza

razionale del dovuto come rilevato dalla natura delle cose.

Razionalità è sinonimo di validità. Se la realtà non fosse conoscibile neppure il diritto sarebbe

determinabile.

La razionalità del diritto è la razionalità del contenuto del diritto ossia la giustizia, il dovuto. Il

diritto è intimamente razionale. Dispone razionalmente perchè dispone i mezzi in base al fine.

Un diritto irrazionale non è diritto.

Obiettività: se corrisponde al dovuto ha l'obiettività che si legge nelle cose.

• Umanità: vuol dire che il diritto è proprio dell'uomo. Né di Dio né degli animali o delle cose ma

• dell'uomo in quanto l'uomo è soggetto razionale e libero e che ha relazione con i suoi simili

verso i quali ha dei doveri nell'ordine della relazione che li connette l'uno all'altro. Il diritto è

criterio di relazioni di esseri umani con altri esseri umani. Il diritto è il presupposto dell'amicizia

che non può sorgere dove c'è ingiustizia.

Il diritto ha la caratteristica dell'umanità in quanto la giustizia è una delle esigenze più profonde

dell'essere umano. Gli esserei umani possono sacrificare la vita per la giustizia, considerarla più

importante della vita stessa.

È proprio dell'uomo in quanto l'agire umano è sempre interno ed esterno, le azioni esterne

rinviano a disposizioni interne.

Indica ciò che è proprio del dovere dell'essere umano, per questo motivo si può fare riferimento

al Critone dove Platone mette sulle labbra di Socrate un dialogo tra quest'ultimo e le leggi.

Senza il diritto non avrebbe senso. Solo l'uomo ha diritto ad avere diritti, ciò deriva dall'avere una

certa natura. Ha diritto ad avere quei diritti conformi alla sua natura. Senza libertà non potrebbe

attuarla.

Sostanziale: si riferisce al che cos'è dell'uomo, della ragione.

◦

Socialità: cosa vuol dire? Almeno tre cose:

• Relazionalità: cioè la socialità esprime e traduce la sua naturale struttura relazionale. Cosa

◦ vuol dire? Che il diritto si da dove c'è una relazione tra soggetti. Propriamente il diritto non si

da con s stessi davanti a se stessi. Propriamente perchè considerando la giustizia come

virtù totale dobbiamo dire che ciascuno è tenuto ad essere giusto anche con se stesso. C'è

un obbligo di giustizia di ciascuno nei confronti di se stesso, una questione che riguarda i

doveri che ciascuno ha nei confronti di se stesso, ciascuno non può non rispettare se

stesso, dare a se stesso ciò che l'intelligenza di se stesso richiede come dovuto.

es. il codice civile prevede la illeicità degli atti di disposizione del proprio corpo. Non

possiamo trattare noi stessi come una cosa. Non possiamo esimerci da quei doveri che la

realtà richiede, la realtà dell'essere uomo.

Il diritto si da dove c'è un io e tu, un mio e un tuo. Dove il mio e il tuo non hanno rilievo solo

per i beni materiali ma anche per l'onorabilità, la fama, ecc. il diritto in senso stretto perchè

rilevano dei doveri anche in un campo più ampio. Il diritto è sociale di per se.

È un dovere della legislazione proteggere ciascuno anche nei confronti di se stesso, per fare

in modo che ciascuno rispetti se stesso, riconosca che se stesso è se stesso. Ciascuno di

noi è una realtà di essere umano che va considerato come tale.

Ubi societas, ibi ius: dove c'è una società c'è il diritto. I classici a partire da Platone fanno

◦ notare che anche un'associazione criminale ha bisogno al proprio interno di salvaguardare

24

la giustizia. Se non lo facesse si autodistruggerebbe, l'ingiustizia che viene praticata verso

l'esterno non può valere al proprio interno altrimenti il gruppo non potrebbe rimanere un

gruppo; non ci sarebbe fiducia, il dovere di rispettare ciò che è proprio dell'altro.

Dunque addirittura Rosmini fa questa affermazione “si capisce perchè Roma è riuscita ad

estendere il suo dominio perchè al proprio interno praticava la giustizia.” quando i popoli

entravano nella Res Publica entravano in un ordinamento che praticava la giustizia.

Nessuna società può fare a meno del diritto. Il diritto non può non essere presente

dovunque ci sia una comunità umana

Politicità: i due termini possono essere considerati sinonimi. In questo senso socialità

◦ significa che il diritto per se stesso è espressione del bene comune, è per se stesso un bene

necessario al bene della società è ordinato al bene della società. Diritto non inteso come

ordinamento ma come diritto per se stesso. Il diritto per se stesso è un bene senza cui il

bene comune non può stare. La giustizia è prerequisito, è consensus iuris. Il diritto di per se

ha una politicità, cioè per se stesso è ordinato a far si che si attui un ordine giusto.

La politicità in senso classico è nell'ordinazione del diritto al bene comune. Classicamente

ciò che è politico è ciò che riguarda la polis e non i partiti, cioè la comunità pensata come

esseri umani.

Socialità del diritto è elemento intrinseco od estrinseco? Nella considerazione proposta è

elemento intrinseco, non è qualcosa che strumentalizza il diritto. La socialità del diritto è ola

condizione per la quale gli esseri umani possono vivere come esseri umani.

Universalità: l'istanza della giustizia è permanentemente presente in ogni particolare materia,

• oggetto dovuto. In virtù dell'universalità del diritto. Non contraddice la relazione dei rapporti tra

esseri umani ma si attua attraverso essa. Non esclude la diversità anzi la rende possibile.

Non è la generalità, il risultato di un consenso. Non fa problema se il diritto è inteso in senso

sostanziale, se inteso in senso positivistico non si troverebbe più l'universalità.

Sostanziale: di qualcosa che vale per se stesso, a prescindere da un gradimento esterno. È

◦ universale, qualitativa, ontologica.

Ideologica: di ciò che si riduce a un punto di vista

◦ Empirica: consiste nell'omogeneità di una serie di dati puramente empirici

◦

Normatività: non vuol dire riduzione alla norma, alla coercizione, normativismo o coercitività. Il

• normativismo è la tesi secondo cui il diritto è nelle norma e solo nella norma. La norma traduce

ciò che il potere dispone. In questo senso la norma non ha un contenuto proprio ma può

assumere qualsiasi contenuto il legislatore voglia imporre.

Normatività vuol dire capacità di regolare, criterio o natura in base alla quale il diritto indica che

cosa è da fare, non cosa è consigliato, necessario ma ciò che è da compiersi. Indica un criterio

dell'agire e un criterio giuridicamente necessitante. Cosa vuol dire? È una necessità che

riguarda l'agire, che deriva del riconoscimento della cosa giusta, essa detta il criterio ed indica la

norma.

Coattività esprime la caratteristica per la quale il diritto starebbe nella capacità di costringere

qualcuno o con la minaccia della sanzione e della pena o attraverso l'impiego della forza fisica.

In questo modo ciò che è essenziale del diritto è la sua effettività, cioè il prevalere sul potere

singolo perchè il potere che impone la norma è più forte e quindi ci si deve piegare alla norma.

La forza del diritto per se stesso è fondamentalmente forza morale. Cosa vuol dire? Che è una

forza che si impone alla coscienza, rileva perchè la ragione di ciascuno e la sua libertà

richiedono che si faccia questo. La normatività parla all'uomo come essere ragionevole, ha un

rilievo morale per cui ciò che è id diritto richiede che sia rispettato senza la minaccia della

sanzione anche eventualmente la sanzione non arriva.

Un sistema che fa agio puramente sulla coercizione non può mai giungere di per se ad avere

tutta quella adesione, esecuzione che vuole, che desidera, che pretende. Perchè gli esseri

umani obbediscano non basta la coattività, non è vero che si muovono solo per paura.

In questo senso la normatività richiama alla razionalità, ha valore quel principio che di per se

razionalmente parla alla razionalità umana. 25

Quando parliamo di normatività cosa emerge? Ciò per cui il diritto vale a prescindere da ciò che

vorremmo. La normatività ha un carattere obiettivo che richiede l'adesione del soggetto proprio

perchè va rilevata per ciò che è. La normatività ci presenta un elemento essenziale del diritto, ci

chiede di riconoscere la trascendenza del diritto cioè che il diritto di per se va al di là del tempo,

opinioni, gusti, dell'apparire come tale.

ORDINAMENTO

Di per se l'ordinamento deriva dall'ordine, a rigore l'ordinamento è il risultato dell'ordine, della sua

attuazione. Se non ci fosse l'ordine non ci sarebbe criterio. È chiaro che l'ordine di per se dice di una

certa disposizione tra certi elementi nei contesti più diversi. L'ordine detta un rapporto tra termini Di

che natura? Estrinseco o che presuppone il riconoscimento della natura propria dei termini? È

convenzionale o reale? Presuppone la trascendenza della misura e quindi della razionalità? Il

rapporto presuppone il fine dell'ordinare o no? L'ordine non è una disposizione qualsiasi, non si può

costruire una casa a partire dal tetto. Ogni pretesa di dare all'ordine una consistenza puramente

convenzionale si scontra con la natura della cose. Anche in questo caso le regole devono avere una

loro razionalità, a partire da premesse che possono essere convenzionali. Che cosa emerge?

L'ordine è una disposizione di elementi ma non qualsiasi, presuppone la razionalità, non può

prescindere dalla natura delle cose e dal fine. Può ignorare il principio di non contraddizione? No, le

regole non possono essere o non essere al tempo stesso.

Quello che è un ordine per la costruzione di una casa non è lo stesso di una scenografia, quello che

conta è che la scenografia sembri la costruzione di un fabbricato, deve sembrare. Il fine è decisivo.

C'è ordine dove c'è una disposizione delle cose conforme alla loro natura, cioè al che cos'è; dove si

considera ciò che è uguale e ciò che è diverso, ma anche ciò che le cose diverse hanno in comune e

quelle comune hanno di diverso.

L'ordine considera la natura degli elementi, la loro eguaglianza e diseguaglianza, quindi non può

essere qualcosa che fa astrazione dalle cose ordinate per quello che sono.

L'ordine è una disposizione retta, cioè la disposizione giusta. Un ordine potrebbe essere disordinato

se cioè presuppone ciò che nega l'ordine della giustizia ne i rapporti umani. Deve essere retta o

almeno deve presupporre un certo rapporto di rettitudine e una certa considerazione della realtà.

L'ordine è sempre in vista di un fine.

In sostanza l'ordine è un retta disposizione delle cose al fine. L'ordine autentico è l'ordine che

riconosce le cose per quello che sono e ha in vista il bene autentico.

L'ordinamento richiede di essere spiegato, fondato, giustificato per se stesso.

Cosa osserva Kelsen? L'ordine è l'ordine dell'ordinamento, l'ordine deriva dall'ordinamento e non il

contrario. Per Kelsen l'ordinamento giustifica se stesso. In che senso? Distingue nella norma in Soll

Norme e Soll Satz, da Sollen. Cosa vuol dire in tedesco? Dovere, il tedesco ha due verbi per

indicare il dovere: Sollen e Müssen. Müssen significa dovere come necessità fisica, mentre Sollen

dovere come necessità morale.

Soll Norm: norma che indica un dovere. Per Kelsen la norma indica un dover essere alla

• maniera Kantiana. Cosa vuol dire? Un dovere che può assumere i contenuti più doversi, un

dovere puro dovere. Non un dovuto ma un dovere. Il dovuto è sempre un qualcosa mentre il

dovere è un dovere che prescinde da qualsiasi contenuto, anzi è un dovere che fa agio sulla

pura formalità e sull'intenzione. Klesen voleva riprendere il pensiero kantiano. Al plurale Soll

Normen, per Kelsen l'ordinamento si struttura con un insieme di norme. Il suo pensiero viene

definito normativismo.

Soll Satz: Satz è la proposizione e quindi la rappresentazione del dovere ciò quello che devi

• fare. Al plurale Soll Sätzen, cioè le diverse rappresentazioni del dovere. Chi decide qual'è la

rappresentazione del dovere? Il potere, chi ha il potere attraverso la norma ti dice cosa fare,

decide volta per forza.

La Soll Norm si attua attraverso la Soll Satz per cui un certo comando è giuridico se è il comando di

una norma che è all'intero dell'ordinamento.

Kelsen si rende conto che c'è un problema. Perchè un comando è giuridico e un altro no? Che

differenza c'è tra l'esattore delle tasse e un rapinatore? La differenza non è nel contenuto, nel che 26