Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Corso 2015-2016

Cos'è il diritto?

Diritto è traduzione del law anglosassone.

• Situazione individuale: situazioni di vantaggio e di svantaggio.
• Fenomeno sociale individuale o collettivo: il diritto è una realtà che ha che fare con la società.
• Ordina i rapporti con la società.
• Qualcosa che è stato stabilito.
• Strumento di regolazione di rapporti: il diritto è strumentale; il diritto è una tecnica.
• Legge, insieme di istituti, di regole: quindi deve esserci una legge che deve essere conosciuta e deve essere scritta.

Diritto = ciò che è stato voluto da un’autorità. Quale autorità? Stato? Natura? (giusnaturalismo: la natura ha delle caratteristiche che rendono la legge determinante e fanno della legge ciò che è)

Positivo

Processo, scontro, opposizione: la dimensione giuridica non è solo regola! Il diritto non è solo regola! La regola può essere prodotta da uno scontro. La regola è prodotta da un metodo dialettico (= due lexis, due argomenti che combattono), di opposizione. Diritto naturale: il diritto ha a che fare con la regola, che può essere una legge, ma anche con la sentenza, con il processo. La regola è una sentenza che vale per la generalità.

Il diritto pensato come regola porta a un modello gerarchico, piramidale. Il modello d’ordine gerarchico nasce nel Medioevo ed esiste ancora oggi insieme ad altri modelli di ordine, come il modello “del nodo” che non si basa su uno status, ma è una dimensione dinamica. Esisterebbe un’altra forma d’ordine, che sarebbe quella dualistica, oppositiva.

Mondo occidentale vs mondo anglosassone

• Nel mondo occidentale il diritto si identifica con la legge, con la regola.
• Nel mondo anglosassone vige la rule of law e una visione del diritto come processo. Lo stato è uno stato di diritto: produce le regole e si sottomette alle regole stesse; le regole valgono per tutti, compreso chi le formula.

Società, gruppo: è necessaria. Non si ha diritto senza l’idea che ci sia un gruppo sociale che è il destinatario di queste regole, che è attore di questa dinamica processuale. Istituzionalismo: corrente per cui il diritto consiste all’interno di un’istituzione, cioè un gruppo sociale il quale fa valere certi comportamenti rispetto ad altri. Ogni gruppo umano nel suo ordinarsi genera diritto.

Realtà: diritto è ciò che si fa nella realtà giuridica; ciò che pragmaticamente si genera nelle realtà avanzate e che gli operatori creano. Giusrealismo: il realismo nasce come reazione alle altre teorie che peccavano di concretezza. Diritto è ciò che hanno detto i funzionari pubblici o dello Stato. La fonte è il sovrano. Una volta che le norme volute dal sovrano vengono scritte, si comincia a parlare di regole poste non più naturali. Considera il diritto come norma scritta; è interessato al diritto dal punto di vista formale.

Vs Giusnaturalista: fonte è la natura; si preoccupa di individuare se il diritto posto dal sovrano è anche un diritto giusto alla luce di criteri che non sono solo di strumentalità ma criteri che rappresentano un’analisi più approfondita, cioè che si occupa anche della dimensione contenutistica (diritto ingiusto non è diritto). Invece, per i giuspositivisti il giurista deve attenersi alla valutazione formale, lasciando al moralista le questioni di tipo contenutistico.

Correnti di pensiero

Nel rispondere alla domanda "cos’è il diritto" emergono 4 principali correnti di pensiero:

• Legislativa si divide in:
  • Giuspositivismo: termine che deriva da “positum”, diritto posto dal lato formale con una serie di problemi. Con tale termine si intende quella dottrina di filosofia del diritto, la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, ovvero quello concretamente osservato nei fatti.
  • Giusnaturalismo: il diritto è l’insieme del diritto posto + fornisce indicazioni per il diritto giusto o sbagliato. Quello sbagliato non è accettato e si pone solo quello giusto.
• Stato di diritto
• Istituzionalista
• Giurealista
• (Processo) riguarda più l’aspetto pratico.

La partizione tra giuspositivismo e giusnaturalismo ha ritrovato forza nel mondo anglosassone, dove la distinzione tra diritto naturale (giusnaturalismo) e diritto positivo (giuspositivismo) è data dalla questione morale, cioè da un giudizio di giusto o sbagliato. Secondo i giuspositivisti occorre tener conto di quella partizione che viene conosciuta come la grande divisione e che risale alle opere di Hume, che si incarica di sviluppare questa partizione.

All’interno delle sue opere la distinzione tra linguaggio prescrittivo e descrittivo è relativa all’essere e al dover essere, questa è la grande divisione! Tra essere e dover essere: gli altri autori tendono a confondere queste due realtà. La grande divisione viene usata come strumento della chiarificazione del linguaggio.

Es. diritto naturale amore madre-figlio: le madri amano i loro figli. Frase descrittiva. Se si vuole fare una legge sul fatto che le madri amino i loro figli, la frase "una madre deve amare il proprio figlio" diventerà prescrittiva!

600-fine 700: autori giusnaturalisti come Locke e Rousseau utilizzano molto questa partizione. Da Hume in avanti, la grande divisione viene presa come uno strumento di scientificità, come strumento di individuazione del diritto. Questa determinazione cavallo di battaglia dei giuspositivisti cessa nel momento in cui nel 900 i giuspositivisti hanno la meglio sui giusnaturalisti, cioè dopo la seconda guerra mondiale con il processo di Norimberga.

Giusrealismo

Giusrealismo si divide in:

• Americano: il diritto è la possibilità di anticipare ciò che dirà il giudice; l’attività del giurista è di previsione.
• Europeo

Giuspositivismo: separazione questione morale da questione tecnica; nel novecento il diritto diventa principalmente tecnico; il giurista è un tecnico perché sa usare uno strumento, cioè la norma.

Al Processo di Norimberga i giusnaturalisti usano questi argomenti contro i giuspositivisti: se si tengono separati l’aspetto tecnico del diritto dall’aspetto contenutistico-morale del diritto si corre il rischio di sviluppare le stesse argomentazioni che costituirono la linea difensiva dei pochi gerarchi del terzo reich che furono processati; affermavano “eseguivo degli ordini”: facendo parte di un organismo gerarchico, ricevendo degli ordini dal mio superiore io non posso sindacare il contenuto perché devo tenerlo staccato dalla forma quindi non sono responsabile perché l’aspetto formale non viene violato.

Caratteri del giuspositivismo:

• I giuspositivisti si caratterizzano per l’indicazione che considera il diritto dal punto di vista formale e considera la distinzione tra diritto e morale: tesi della separabilità (separo diritto dalla morale: non ci sono connessioni necessarie, ma sono connessioni contingenti tra diritto e morale).
• Herbert Hart negli anni ’50 genera una tesi rifacendosi a Jeremy Bentham (autore '800) che è considerato il padre dell’utilitarismo moderno (filosofia che considera come fine dell’uomo l’utile del maggior numero, non l’utile personale).
• Avalutatività: il giurista non deve giudicare il diritto quando si accosta ad esso. Il diritto ingiusto è comunque diritto; non va a sindacare la moralità.
• Tesi del soggettivismo etico: la questione dei valori è una questione puramente individuale.
• Il giuspositivismo accetta una distinzione tra casi facili (regola viene applicata direttamente; la disposizione contiene una sola norma) e difficili (si possono trarre più regole da una stessa prescrizione perché la disposizione di legge è più complessa).
• Nasce come calco del positivismo francese anche se c’è una netta separazione tra esso e il giuspositivismo. Per i positivisti l’oggetto dell’indagine è il diritto che è stato posto.

Il dibattito tra giuspositivismo e giusnaturalismo si accentua dopo la seconda guerra mondiale (con Processo di Norimberga) perché i giusnaturalisti avevano avuto un momento di sviluppo nel momento di determinazione della nascita della riflessione scientifica attorno al 600 infatti di parla di giusnaturalismo moderno (vs contemporaneo) con autori come Hobbes Locke Grozio Rousseau.

Con le codificazioni ('700) nasce una sensibilità a riconoscere il diritto come ciò che è scritto nel codice; prima difficilmente si poteva parlare di giuspositivismo! Con queste codificazioni vengono cancellate alcune fonti come il diritto romano, le consuetudini: queste fonti lasciano spazio ad una raccolta non solo di leggi, ma di leggi precise, infatti in un codice c’è una struttura gerarchica, sistematica.

Secolo d’oro dei giuspositivisti = metà 1800-metà 1900: diritto è diritto posto, diritto formale. I giuristi non possono occuparsi dei contenuti giuridici.

Neocostituzionalismo

Alla luce delle Costituzioni riprende vigore la concezione materialista: nelle Costituzioni l’elemento valoriale è preponderante rispetto a quello tecnico-strumentale. Nasce un ulteriore partizione, ovvero:

• Tesi del neocostituzionalismo: porsi a metà tra giusnaturalismo e giuspositivismo. Caratterizzato dal fatto che:
  • Il diritto ha delle caratteristiche formali che devono essere rispettate.
  • Il diritto proviene unicamente dal legislatore.
  • Non accetta la tesi della separabilità perché contesta il soggettivismo etico.

L’idea della costituzione nasce con il porre degli elementi valoriali. Dopo la guerra c’è l’idea di tenere insieme sia la tradizione formale del diritto che quella valoriale.

Giusnaturalismo

Non può esserci separabilità, ma c’è connessione necessaria tra diritto e morale; solo il diritto moralmente giusto è considerato diritto. Formula di Radbruch: autore che nel dopoguerra si dichiara giusnaturalista (la maggioranza era giuspositivista). Egli afferma la separabilità tra diritto e morale, ma quando un ordinamento diventa moralmente intollerabile (ordinamento che utilizzi la pena di morte) la separabilità non è più giustificabile.

I giudizi di valore possono essere condivisi; ci può essere un oggettivismo etico oltre che un soggettivismo etico. I valori possono essere oggettivati! Ci possono essere delle indicazioni valide per tutti!

«Che un certo evento sia naturale è o dovrebbe essere un giudizio di fatto, ricavato dall'osservazione di ciò che accade per lo più tra gli uomini, materia, oggi si direbbe, di ricerche empiriche come l'antropologia o la sociologia. Che quello stesso evento sia da approvarsi come giusto e da condannarsi come ingiusto è invece un giudizio di valore. Ma come è possibile dedurre un giudizio di valore da un giudizio di fatto? Ho chiesto invano ai giusnaturalisti una risposta soddisfacente a questa domanda» [N. Bobbio]

Norberto Bobbio

Norberto Bobbio: esistono descrizioni che producono giudizi di fatto (oggi non c’è il sole perché piove); esistono invece anche giudizi di valore, cioè la qualificazione di un certo evento come giusto o ingiusto. Bobbio ammette questa partizione, che la tesi della separabilità, e aggiunge che non si può dedurre un giudizio di valore da un giudizio di fatto. Egli contesta che da un fatto si possa dedurre, ovvero compiere un ragionamento di modo che il fatto e il valore siano collegati di modo che dà un giudizio di fatto si giunga a un giudizio di valore. Questo collegamento era quello portato avanti dai giusnaturalisti.

Es: nel processo per omicidio si svolge un giudizio di fatto e uno non tanto di valore ma di diritto. La questione che comporta questa derivazione dal fatto al diritto è un paralogismo, cioè sembra un elemento controllato, ma in realtà non lo è perché viene chiamato fallacia (che commette un errore).

Es: in natura l’animale più forte batte quello più debole dunque è giusto che il più forte vinca sul più debole; è un paralogismo perché se è vera la prima affermazione e anche la seconda: è sbagliato derivare il giudizio di valore (è giusto che l’animale più forte vinca il più debole) da quello di fatto: è sbagliato pensare che quel valore è un valore perché è un elemento naturale; questa è la fallacia.

Legge di Hume

Questa fallacia viola la Legge di Hume. Hume propone nel “Trattato sulla natura umana” questa distinzione tra essere e dover essere: è sbagliato trarre un dover essere da un essere. Hume quando scrive dedica a questo punto poche battute, dice:

« In ogni sistema morale in cui finora mi sono imbattuto, ho sempre trovato che l'autore va avanti per un po' ragionando nel modo più consueto, e afferma l'esistenza di un Dio, o fa delle osservazioni sulle cose umane; poi tutto a un tratto scopro con sorpresa che al posto delle abituali copule è o non è incontro solo proposizioni che sono collegate con un deve o un non deve; si tratta di un cambiamento impercettibile, ma che ha, tuttavia, la più grande importanza. Infatti, dato che questi deve, o non deve, esprimono una nuova relazione o una nuova affermazione, è necessario che siano osservati e spiegati. Ma poiché gli autori non seguono abitualmente questa precauzione, mi permetto di raccomandarla ai lettori e sono convinto che un minimo di attenzione a questo riguardo rovescerà tutti i comuni sistemi di morale e ci farà capire che la distinzione fra il vizio e la virtù non si fonda semplicemente sulle relazioni tra gli oggetti e non viene percepita mediante la ragione.» [Hume]

Hume dice che si tratta di una questione di stile: individuare una prescrizione non può avere come giustificazione un’attestazione. Questa relazione è indebita. Hume non prende una posizione netta contro la derivabilità del dover essere e dell’essere: dice “attenzione non è senza conseguenze il mutare semplicemente verbo!”. Il problema si sviluppa a partire dall’accenno di attenzione posta da Hume fino ad arrivare ad una voragine imposta da altri autori successivi.

La separazione non è provata!

Negli scritti di Fuller la distinzione tra diritto e morale è artificiale, non è giustificata a sufficienza. Come la deduzione è ingiustificata, così anche la separazione è altrettanto ingiustificata. Fuller parla di una moralità intrinseca al diritto: critica i giuspositivisti perché anch’essi cadono in una fallacia perché cadono in una fallacia. Fuller dice che la fallacia giusnaturalista è un errore logico, ma la fallacia giuspositivista è una fallacia causata da una mancanza di giustificazione.

La dimensione valoriale è una dimensione di tipo valoriale.

Nella posizione giuspositivista c’è l’ingiustificabilità della separazione; se si parla di separazione si deve parlare di inderivabilità di un elemento dall’altro.

Caratteristiche della proposta giusnaturalistica

• Rapporto tra diritto e morale: se cadono nella deduzione immediata cadono nella fallacia giuridica, se non cadono nella deduzione immediata pensano ad una relazione sussistente tra diritto e morale. Un diritto non si dà senza una morale, una morale non si dà senza un diritto! Solo il diritto che è moralmente giusto è diritto, qualsiasi forma di ingiustizia non è diritto: giusnaturalismo radicale; c’è anche una versione meno radicale: solo il diritto intollerabilmente ingiusto non è diritto (formula di Radbruch).
• Oggettività o soggettività delle questioni etiche: i giusnaturalisti sono portati ad avere una concezione oggettiva delle questioni etiche. Oggettivismo etico: etica è ciò che ha riguardo ai comportamenti umani.

Ci sono almeno tre modi di sviluppo della questione:

• Il giusnaturalismo antico-classico: la giustizia dipende dalla natura delle cose; non sussiste distinzione nel mondo classico tra giudizi di fatto e giudizi di valore!
• Per giusnaturalismo moderno (dal 1942 in avanti, ma già alla fine del 1200 abbiamo le basi per il moderno) sussiste ancora l’oggettivismo etico ma comincia a farsi strada la nozione di individuo (= ciò che non può essere diviso, frantumato): vedono il nascere dell’individualismo per quanto riguarda i comportamenti, quella di razionalismo e quello di secolarizzazione. Il punto di partenza delle loro spiegazioni razionali dei fenomeni del diritto, dell’etica e della morale hanno sempre una base individuale. Per i giusnaturalisti moderni (Hume, Hobbes, Rousseau) la società è sempre una somma di individui: l’individuo incomincia come termine di relazione ad essere considerato e quindi viene meno quell’oggettivismo etico formulato dal pensiero classico. Con questo cambiamento si mettono in discussione concetti come quello di sovrano: nascono domande come “perché c’è il sovrano?”; serve una spiegazione che colleghi il concetto base di individuo a quello avanzato di sovrano. Hume attraverso l’uso della ragione calcolante passa dall’individuo allo stato sovrano.
• Pensiero del neogiusnaturalismo (giusnaturalismo contemporaneo, cioè dalla codificazione ad oggi): c’è uno sviluppo che perde la questione etica, la quale viene considerata come una modalità autonoma, e l’etica si... (testo interrotto)