Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Greco

Filosofia del diritto

Informazioni generali

Professore: T. Greco

Giorni ricevimento: Venerdì (13.30-15.00)

Testo:

• "Storia della filosofia del diritto"; G. Fassò
• "Il futuro della democrazia"; N. Bobbio
• "Un solo mondo, un solo diritto";

Corsi settimanali

• Lunedì 14.00-16.00 Aula P2
• Mercoledì 9.30-11.30 Aula PAM
• Venerdì 10.30-12.30 Aula PAM

Introduzione alla materia

La filosofia del diritto cerca di fornire uno sguardo critico sul mondo del diritto. Il giurista si occupa di cosa sia il diritto, il filosofo si fa domande sull’essenza del diritto (cosa è il diritto?), su cosa distingue il diritto da altri ambiti quotidiani.

Il giurista positivo dà per scontato che la sua materia abbia un fondamento e che abbia tutte le risposte a tutte le sue domande, i filosofi invece si propongono di farle di nuove.

Le grandi questioni della tradizione filosofica giuridica sono quattro:

• Questioni deontologiche giuridiche (rapporto tra diritto e giustizia)
• Questioni ontologiche (varie domande sull’essenza del diritto - cosa è il diritto?)
• Questioni fenomenologiche (studio dei fatti - come si presenta il diritto?)
• Questioni metodologiche (approccio al diritto – come si studia il diritto?)

Quando parliamo di diritto, parliamo di un insieme di regole giuridiche che fanno parte di un insieme di norme giuridiche; è molto importante inoltre essere al corrente che nel diritto si usa un linguaggio prescrittivo (linguaggio giuridico, esso mira ad influire su un comportamento) a differenza del linguaggio descrittivo (informare su una determinata cosa) che viene utilizzato tutti i giorni.

La legge può essere vista in tre modi diversi

• È una legge? Ci domandiamo se è una norma valida
• È giusta o no? La giustizia riguarda il contenuto di una norma
• Viene seguita? La norma è efficace o no

Di conseguenza noi ci approcciamo alla legge tramite tre criteri, la validità (esistenza di una norma) che la possiamo accostare alla questione ontologica, la giustizia (la norma è giusta o no?) che può essere accostata alla deontologia e l’efficacia (norma seguita dai consociati) che sarà accostata alla fenomenologia. Questi sono tre modi indipendenti, infatti la norma può essere valida ma inefficace o valida ma ingiusta.

I grandi filoni ideologici della filosofia del diritto

Positivismo giuridico: dà esclusiva importanza al diritto positivo (da postum: posto da), esso ritiene che l’unico diritto di cui si può parlare è il diritto posto, cioè la validità della legge.

Diritto naturale o giusnaturalismo: sostiene che il diritto sia nato in modo naturale tramite l’uomo, infatti secondo questa dottrina pensa che il diritto sia innato nell’uomo, esso dà meno importanza alla validità ma la dà al fatto che sia giusta.

Teorie realistiche: viene data massima importanza all’efficacia senza guardare né alla validità, né alla giustizia.

Secondo i naturalisti esistono due forme di diritto che sono il giusnaturalismo ed il positivismo giuridico.

• Il giusnaturalismo in quanto diritto legato alla natura umana, è immutabile, il diritto positivo muta nel tempo.
• Le regole del diritto naturale sono universali, mentre quelle del diritto positivo sono particolari (valgono in un determinato luogo).
• Il diritto naturale viene rispettato spontaneamente, il diritto positivo ha bisogno della coercitività.

Di conseguenza i naturalisti credono che il loro diritto stia al di sopra del diritto positivo; controcorrente sono invece i positivisti che credono nell’esistenza di una sola forma di diritto, la loro. Noi oggi abbiamo la consapevolezza che il diritto non si esaudisce nel diritto positivo.

Positivismo politico e giusnaturalismo a confronto

Ad oggi ci sono varie considerazioni che evidenziano la contrapposizione tra positivismo giuridico e giusnaturalismo.

Una forte differenza la troviamo sulla conoscenza nel diritto, infatti i giusnaturalisti basano le proprie teorie sul cognitivismo etico, essi sono convinti che esistano dei valori conosciuti dall’uomo in modo oggettivo e che siano uguali per tutti; in contrapposizione i giuspositivisti negano l’esistenza di valori oggettivi conosciuti da noi.

Altra forte discrepanza che troviamo tra le due correnti è la differente concezione che hanno del rapporto tra morale e diritto. I giusnaturalisti ritengono che ci sia una stretta connessione tra diritto e morale proprio perché l’uomo segue la sua morale interiore, i giuspositivisti invece pensano che diritto e morale siano due entità assolutamente separate, non perché non c’è una connessione, ma semplicemente perché essa non è necessaria.

Questo conflitto sarà una costante del pensiero occidentale che va analizzato in modo più ordinato su piani diversi:

• Piano metodologico
• Piano teorico
• Piano ideologico

Dal punto di vista metodologico bisogna chiedersi in quale modo approcciarsi al diritto, il giuspositivismo pensa che il diritto vada studiato in un modo avalutativo (senza valutarne la sua giustizia o ingiustizia), senza farsi condizionare dalla propria morale per decidere se una norma è valida o no. In questo caso però il giuspositivista compie l’errore di considerare il diritto come qualsiasi oggetto della natura, questo non è possibile perché il diritto incide su di noi e sui nostri atteggiamenti. L’atteggiamento giusnaturalista invece è valutativo, infatti non si può accettare una norma se è palesemente ingiusta.

Per il punto di vista teorico dobbiamo chiederci quale definizione dare al diritto, il giuspositivista ha delle teorie formalistiche, cioè utilizza per definire il suo oggetto il solo elemento della forma (non si guarda il contenuto, cosa prescrive, ma andiamo a vedere come la prescrive), cioè come si esprime. Il giusnaturalista ha una teoria non formalistica ma materiale (non materialista), infatti guarda al contenuto.

Infine dal punto di vista ideologico dobbiamo chiederci se si deve ubbidire al diritto e se sia giusto farlo. A questo proposito esistono varie correnti di pensiero:

• Giuspositivisti:
  • Moderati: Tengono presente della divisione tra diritto e morale e ritengono possibile l’esistenza di una norma ingiusta ma non per questo siamo autorizzati a violarla (diritto è certo e mantiene l’ordine).
  • Radicali: Pensano che sia sempre giusto ubbidire al diritto perché esso è giusto per definizione.
• Giusnaturalisti:
  • Moderati: Credono che davanti alle norme ingiuste si debba fare una distinzione, infatti si deve disubbidire solamente ad una norma radicalmente ingiusta che vada contro la legge divina.
  • Radicali: Sostengono che davanti ad una norma ingiusta si debba disubbidire e mettere in atto pratiche di disubbidienza attiva.

Altro punto molto importante è la definizione del concetto di natura, essa la possiamo intendere come:

1. Istinto: È naturale ciò che è biologicamente connaturato all’uomo (istinto), ne consegue che il diritto positivo dovrà assecondare gli istinti umani, oppure il compito del diritto positivo sarà quello di negare i principi giusnaturalisti.
2. Ragione: È naturale ciò che è razionale, ne deriva che l’uomo è un essere dotato di ragione in grado di creare nella sua natura dei principi che possono fare da guida al giuspositivismo.
3. Ordine cosmico o volontà divina: L’uomo viene considerato come creatura all’interno di un ordine più vasto, in questo caso le regole del diritto naturale sono le regole che Dio ha messo nell’universo.

Cammino storico del giuspositivismo e del giusnaturalismo

Le origini

L’esistenza di un giuspositivismo e di un giusnaturalismo è riconducibile sin dai tempi della Bibbia, infatti, come possiamo vedere nel libro della Genesi Adamo ed Eva contravvengono ad una “norma” impostagli da Dio, a causa di ciò i due verranno sanzionati con la cacciata dall’Eden. In questo esempio troviamo il giuspositivismo, infatti Dio aveva posto loro una regola.

Nei testi sacri possiamo anche trovare esempi giusnaturalisti, nel caso di Caino e Abele vediamo una forte differenza con la vicenda narrata prima, infatti Dio in questo caso non aveva posto una regola che prevedeva il non uccidere, ciò però non giustificò Caino nell’uccisione di Abele proprio perché questo aveva infranto una regola naturale, il non uccidere.

Anche nella cultura greca possiamo trovare dei validi esempi come la tragedia di Antigone (Sofocle). L’opera di Sofocle ci descrive un’opposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo. I fatti si svolgono a Tebe dove due fratelli, Eteocle e Polinice, si scontrano per salire al trono. Dopo varie peripezie decidono di fare una sorta di staffetta sul trono, Eteocle però non rispetta i patti, di conseguenza Polinice dichiara guerra al fratello e alla sua città. Durante la battaglia entrambi i fratelli muoiono ed a loro succede lo zio Creonte che decide di dare degna sepoltura ad Eteocle, difensore della città, negando lo stesso trattamento a Polinice, ciò avrebbe precluso al malcapitato l’ingresso nei cieli. La sorella Antigone decise di contravvenire alla legge imposta dal Re e sotterrò il fratello. Essa venne processata e d’innanzi al re si discolpò dicendo che l’editto era errato perché ingiusto, inoltre lei trovandosi di fronte alle leggi di Zeus non poteva far altro che ubbidire alla legge divina e non a quella terrena (scontro tra diritto positivo e diritto naturale).

Il concetto di diritto nell’antica Grecia

In Grecia nasce la riflessione sul concetto di diritto. La domanda trovò la sua risposta in due punti essenziali:

1. L’ordine sociale non può esistere se non è fondato su delle regole.
2. Se non ci sono leggi vige la legge del più forte.

Questa riflessione non è molto specifica, infatti non distingue una vera e propria forma di diritto rispetto alle altre regole. Nell’antica Grecia il diritto veniva chiamato Nomos, con questa parola si faceva riferimento all’insieme delle regole di una città (queste regole però erano un gruppo indistinto), queste regole venivano trasmesse da tempi lontani (Consuetudini). Il Nomos è mutevole, in questo periodo si capisce la relatività della valenza di queste leggi. A sostegno di ciò troviamo le storie di Erodoto, l’autore ci descrive le leggi, i costumi e le tradizioni di varie culture facendoci notare la differenza di esse e la relatività delle leggi. Orientamento del tutto diverso lo troviamo nell’Odissea, infatti Ulisse ritiene i paesi scoperti come mondi senza legge, questo solo perché avevano delle leggi diverse. Il concetto di Nomos comincia a sgretolarsi quando incomincia ad avere una valenza religiosa e ciò è aggravato dalle critiche mosse dai Sofisti.

I Sofisti

I Sofisti erano uomini colti che vendevano la loro sapienza mettendosi al servizio di persone benestanti. Secondo loro non esisteva una verità assoluta, esistevano varie opinioni e ciò che contava era il saper convincere gli altri. I Sofisti si rendono conto che il Nomos non è più usato in un modo unitario, infatti le città greche tramite le assemblee popolari stanno creando delle proprie leggi (Leggi Positive), inoltre notano che il Nomos era mutabile in un modo estremamente facile, bastava cambiasse una generazione. Secondo i Sofisti le leggi positive sono diverse da quelle naturali in quanto variano a seconda dei luoghi.

Il Sofista Antifone esprime la massima divaricazione tra diritto positivo e natura, lui pensa che la giustizia sia ubbidire alle leggi, questo conviene all’uomo quando ci sono testimoni, ma quando è solo si deve comportare secondo istinto, questo perché i principi della natura sono necessari e ineludibili. I principi delle leggi positive nascono da un accordo tra gli uomini, quelli naturali sono originali.

Un atteggiamento simile lo troviamo in Protagora, egli sostiene la convenzionalità delle leggi positive, esse nascono da un accordo tra gli uomini. Per spiegare ciò ci racconta la storia di Prometeo ed Epitemeo. Prometeo aveva l’incarico di attribuire le qualità nel Mondo, arrivato all’uomo si accorge di averle finite, Epitemeo quando si accorge di ciò decide di rubare il fuoco e l’astuzia ad Atena per donarla all’uomo, ciò non fu sufficiente, infatti l’uomo essendo privo di rispetto e giustizia non riusciva a vivere in armonia, per questo motivo Ermes decise di portare all’uomo la giustizia (capacità di accordarsi con gli altri), il rispetto e la sapienza politica. Quindi le leggi nascono quando l’uomo si rende conto che da solo è debole e per tutelarsi stipula un patto, da ciò nasce una società civile, infatti l'uomo per natura non sa vivere in giustizia.

Secondo Protagora gli uomini sono tutti in grado di prendere decisioni politiche in quanto la sapienza politica è stata donata a tutti, questo è un fatto molto importante, infatti quando un uomo prende una decisione politica propria è più portato a rispettarla, ciò perché è sua. Un altro noto Sofista fu Callicle, egli riprendeva la distinzione tra legge e diritto portandola alla massima conseguenza. Secondo lui la legge derivava da una convenzione fatta dai deboli a discapito dei forti, di conseguenza la legge positiva è negativa perché comprime la natura umana. Trasimaco sostiene all'incirca la stessa cosa, la giustizia per lui era l'utile del più forte, l'utile di colui che comanda. Questa consapevolezza della non coincidenza tra natura e diritto ci ha fatto capire che la giustizia è un patto umano che si pone in contrasto alla natura come istinto.

Chi cercherà per primo di rispondere ai Sofisti fu Socrate.

Socrate

Ciò che sappiamo di Socrate ci deriva dai testi di Platone e possiamo benissimo dire che tutto Socrate è contenuto nella storia del suo processo (per l'accusa di aver negato l'esistenza degli Dei e per aver corrotto i giovani) e della sua morte (399 a.C.). La prima opera di Platone è L'Apologia di Socrate, qui Socrate si difende dalle accuse postegli senza riuscire a discolparsi, infatti viene dichiarato colpevole. Al momento di scegliere la condanna più adeguata, Socrate richiese come pena un premio per ciò che stava facendo, questo costerà la vita al filosofo.

Socrate quindi viene detenuto ad Atene, qui riceve la visita di Critone (suo allievo), in questo dialogo riportato da Platone capiamo che Socrate aveva avuto la possibilità di fuggire, questo perché Critone aveva corrotto le guardie, ma il filosofo rifiuta giustificando il tutto con un suo racconto. Socrate narra una storia futura immaginandosi di uscire dalla prigione e di trovare le leggi che lo accusavano di non essere riconoscente nei confronti di coloro che lo avevano fatto vivere in armonia fino a quel momento, scappando le leggi si sarebbero distrutte.

Secondo Socrate bisogna ubbidire alle leggi, non tutte possono essere giuste ma dal momento che decidi di vivere all'interno di una determinata città, tutti i giorni accetti e firmi il patto stipulato dall'umanità. Dal momento che un uomo decide di vivere in una determinata città lo fa perché le leggi che sono in vigore gli convengono, se queste non sono di suo gradimento egli può andare dove vuole. In virtù di questo ragionamento la concezione di Socrate è una concezione antiutilitarista.

Per Socrate era ingiusta la sentenza, non la legge e per questo motivo lui non può fuggire. Socrate ritiene che la giustizia sia il non far male agli altri, non fare ingiustizia né rendere ingiustizia (superamento legge del taglione). Secondo Socrate poi è meglio subire un'ingiustizia che farla. Socrate sta chiamando in causa una norma riferita al singolo soggetto ed il singolo se vuole esser giusto si deve comportare in determinata maniera.

Platone

L'opera principale di Platone è la Repubblica, quest'opera riguarda il tema della giustizia cercando di dare una giustificazione al termine Nomos. Nella prima parte si chiede chi sia l'uomo giusto, qui Platone fa dire ai protagonisti del dialogo alcune concezioni. La prima idea che ne viene fuori è quella secondo cui colui che è giusto dà agli altri ciò che è suo, la giustizia è dare a ciascuno il suo. In definitiva però questa è una definizione troppo generica che non mi dà una risposta esaustiva. Altro concetto che ne viene fuori è quello di fare del bene agli amici e del male ai nemici. A questo punto nel dialogo interviene Trasimaco, egli tratta male Socrate dicendogli che non ha capito nulla, secondo Trasimaco la giustizia è l'utile di chi ha il potere, infatti chi ha il potere fa passare le sue norme per giuste e per comodità propria. In questo discorso prende ad esempio tutte le forme di governo, le forme di governo sono la monarchia (governa 1), l'aristocrazia (governano in pochi) e la democrazia (governano in molti).

In verità per Trasimaco non c'è distinzione tra queste tre forme di governo, ciò che viene fatto è fatto nell'interesse proprio. Trasimaco ha una posizione da positivista estremo perché secondo lui il diritto e le norme sono imposte dal più forte, tutto questo esclude la legge naturale. Tutta la politica di Platone sarà un tentativo di rispondere a questa argomentazione e quindi di darne una spiegazione diversa.

Le conseguenze che possiamo trarre dalle affermazioni di Trasimaco ci sono date da Glaucone, lui ci spiega che l'uomo è giust...