Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Greco

ESEMPIO:

Non rispettare i patti quando tale osservanza ti va contro.

(questo perché non ci possiamo fidare degli uomini)

Il pensiero di Machiavelli è drammatico, egli sa che per mantenere in vita lo Stato e la libertà c’è

bisogno di essere cattivi.

L’elemento che fa nascere lo Stato sono la milizie statali (non i mercenari).

“Il fine giustifica i mezzi”

Se tu raggiungi il fine e sei in grado di mantenere lo Stato, vedrai che i mezzi saranno giudicati

onorevoli.

I fondamenti dello Stato per mantenersi sono le buone leggi e le buone armi. I realtà Machiavelli

poi delle leggi non parla affatto, infatti secondo lui sono le buone armi che fanno esistere le buone

leggi, per questo ci parla solo delle buone armi.

Altro elemento per mantenere l’ordine è la religione, secondo lui il vero fondatore DI Roma fu

Numa Pompilio, egli creò gli dei tutelando il suo potere.

Dove manca il timore degli dei, si dovrà fare affidamento al solo timore del principe. La religione

diventa uno strumento della politica.

Anche la legge però è un elemento al quale Machiavelli si affida. La legge gli interessa

esclusivamente come strumento per raggiungere l’ubbidienza.

Se non ci sono buone armi non ci sono buone leggi. Machiavelli è interessato al rapporto tra leggi e

società, infatti egli è convinto che la legge dipenda dalla società.

Se i cittadini sono tutti corrotti non potremmo avere delle leggi buone e comunque non

servirebbero.

Per Machiavelli lo Stato è innanzitutto forza esercitata su un territorio (elemento essenziale

tradizione realista). La legge interessa a Machiavelli come strumento per il dominio, egli è convinto

della strumentalità della legge e della religione, però si rende conto che le leggi non sono autonome

dalla società, nel senso che le leggi non sono indipendenti dallo spirito che anima la società (Non si

possono creare leggi troppo lontane dallo spirito del popolo).

Machiavelli dice che il fondamento del diritto è la violenza, S. Agostino aveva delegittimato Roma

perché alla sua origine c'era un fraticidio, Machiavelli invece ritiene che quell'atto violento sia da

lodare, grazie a ciò la città è stata fondata.

“Il fatto ti accusa, ma è l'effetto che ti fa scusare”

Nel diritto le cose vengono legittimate a posteriori, quando una cosa prima può sembrare illegale,

dopo, secondo gli effetti avuti diventa legittimo (Se una rivoluzione fallisce, i rivoluzionari sono dei

delinquenti, ma se invece ha successo i rivoluzionari sono i fondatori del nuovo ordine).

Questa legittimazione all'origine violenta del diritto, rientra nella concezione dello status del

conflitto. Machiavelli è un conflittualista, infatti dà un valore positivo al conflitto, questo è qualcosa

di fisiologico con cui la società deve fare i conti. Le leggi sono una funzione del conflitto, esse

nascono dal conflitto.

Il conflitto è buono fino a che non mette in discussione l'ordine e diventa cattivo quando diventa

distruttivo per l'ordine.

Questa idea conflittualistica è legata ad una concezione ancora più generale ed è dovuta alla realtà

che per Machiavelli è in continuo mutamento, lo stesso vale per la politica che è in continuo

mutamento.

Questo principio di lettura della realtà è applicato alle forme di Governo.

Machiavelli introduce una forte novità, non fa più la distinzione quantitativa e qualitativa di

Aristotele, infatti per lui tutti i domini o sono Repubbliche o principati, esistono poi delle distinzioni

che riguardano la qualità ma la struttura del potere, perlando dei principati, distingue due modi di

governo, cioè “o per uno principe e tutti gli altri servi o per uno principe o barone i quali tengono

il grado per sangue”.

Il primo modo prevede il Principe in cima alla gerarchia sociale senza poteri intermedi tra Principe

e popolo, l'altro modo prevede i baroni che avevano potere su determinati territori, essi non sono

delegati del sovrano ma hanno questo potere per sangue.

Per Machiavelli le forme di Governo buone o corrotte non hanno senso, infatti secondo lui l'unica

cosa che ha senso è sapere se chi è al potere è in grado di tenere il potere. Non esiste da questo

punto di vista una forma di Governo migliore delle altre.

Secondo Machiavelli c'è una forma di Governo che può essere più stabile delle altre, questa è il

Governo misto, esso è una forma di Governo inventata da Roma.

Questo è un Governo che cerca di mettere insieme i principi dei tre tipi di Governo (Monarchia,

Aristocrazia, Democrazia).

Machiavelli riprende l'idea del Governo misto perché il potere guardava il potere, essi si

controllavano a vicenda. Machiavelli vive in un periodo dove si ha la formazione dello Stato, questa

è una struttura nuova, infatti lo Stato territoriale e nazionale stava nascendo in quel momento, egli si

rende conto che per legittimare lo Stato servissero le armi, la forza (elemento originario).

Lutero ed il protestantesimo

La riforma protestante fece sì che fosse legittimato il potere dello Stato.

Le opere di Lutero ebbero una conseguenza sulla concezione di Stato molto forte. Secondo Lutero

la salvezza si otteneva grazie alla fede e non per le opere fatte in vita; si nega il libero arbitrio e

secondo lui ogni uomo è sacerdote di sé stesso.

Se la salvezza si raggiunge per fede e non per le opere compiute, ci possiamo agganciare a S.

Agostino, infatti secondo lui la giustizia era l’ubbidienza alla fede.

Lutero applica la scissione tra Stato e Chiesa sconfinando in una concezione antigiuridica dicendo

che la vera giustizia è quella divina.

Creare una netta separazione porta paradossalmente a potenziare la forza del diritto. Lutero dice che

una società di veri cristiani non avrebbe bisogno del diritto. Il diritto non è qualcosa di necessario,

ma poiché nessun uomo per sua natura è un vero cristiano abbiamo bisogno delle leggi. Lutero

procede ad una rivalutazione dell’autorità terrena che deve proteggere i buoni e punire i malvagi

(funzione data da Dio).

Dio ha creato l’autorità terrena per far sì che l’uomo non viva secondo il suo istinto e sia malvagio.

Vi è poi un elogio dell’aspetto repressivo dello Stato. Secondo Lutero non ci possiamo sottrarre

all’obbligo di ubbidienza nei confronti del sovrano, altrimenti ci sarebbe l’anarchia.

Questa teoria non è in contraddizione con i precetti del Cristianesimo, infatti l’unico diritto a cui un

cristiano può appellarsi è la sofferenza.

Il diritto per Lutero non era altro che pena e repressione, per Lutero quando si parla di diritto l’unica

cosa che conta è la sanzione. Per Lutero c’è una stretto collegamento tra diritto, inteso come regola

che serve per punire e inteso come forza per governare. Per Lutero il giurista per eccellenza è il

boia.

Jean Bodin

Vive nel contesto successivo alla riforma, nel periodo delle guerre di religione. Bodin s’inserisce

con questo contesto nel quale la lotta religiosa diventava anche politica.

In Francia nasce un partito, quello dei politici, questo era formato da un gruppo d’intellettuali che

proponevano un’uscita dalle guerre di religione attraverso una divisione tra Stato e Chiesa.

Bodin appartiene a questo partito, la sua opera principale è “I sei libri dello stato” (1576), di pochi

anni successivo alla strage della notte di S. Bartolomeo (massacro Ugonotti).

Il problema di Bodin è quello dell’unità dello Stato. Lo Stato è il Governo giusto che si esercita

con potere sovrano su diverse famiglie e su tutto ciò che esse hanno in comune.

Bodin prende le distanze da Machiavelli, infatti per lui lo Stato era un governo giusto e non

un'organizzazione che controlla con la forza un territorio.

L'espressione più importante che utilizza è quella della sovranità, il potere sovrano è il potere

assoluto e perpetuo che è proprio dello Stato. Per Bodin la sovranità è la vera essenza dello Stato.

Uno Stato è tale solo se è sovrano.

Questo principio permette a Bodin di risolvere il quesito sull'unità dello Stato. L'elemento della

sovranità è giuridico, esso è spogliato da elementi religiosi. La sovranità si muove verso due

direzioni, verso l'alto e verso il basso, se lo guardiamo verso l'alto noi non riconosciamo dei poteri

superiori, verso il basso la sovranità pretende ubbidienza.

Terzo elemento della definizione sono le famiglie, lo Stato non è una semplice associazione ma è

qualcosa di più, le famiglie devono essere di un certo numero, ma la cosa più importante è che le

famiglie si vincolino creando un potere sovrano.

Il modello del potere della famiglia (potere paterno) è della medesima natura di quello politico.

Altro elemento è ciò che hanno in comune le famiglie, infatti il potere non si esercita su tutto, ma

solo su quello che le famiglie hanno in comune.

Dove non c'è proprietà privata non c'è nemmeno qualcosa di pubblico. Potere assoluto vuol dire che

il sovrano è per definizione sciolto dalla legge, questa assunzione permette di dire a Bodin che tra le

forme di Governo non ci sia molta differenza, il potere è sempre assoluto sia che sia in mano a uno,

a tanti o a pochi. Conta solamente l'unità del potere. Critica il governo misto, infatti per lui non si

doveva dividere la sovranità, ciò avrebbe portato alla dissoluzione dello Stato.

La sovranità si estrinseca nel potere del fare e di cassare le leggi. Elemento estremamente nuovo,

infatti vediamo che il sovrano fa la legge, questo è il legislatore moderno. La legge non è più una

traduzione della consuetudine ma è una volontà del sovrano.

Il rapporto tra sovrano e legge è un rapporto di subordinazione rispetto al sovrano, la legge fatta da

lui non può essere un suo limite.

Dal punto di vista della legge ordinaria (creata dal legislatore) non ci sono limiti per il sovrano. Per

quanto riguarda il rapporto legge-fonti del diritto troviamo la supremazia della legge, la legge è

superiore alle consuetudini, questo si vede dal fatto che la consuetudine ha valore solo se la legge

gli dà spazio.

Consuetudine e legge sono due fonti che hanno strutture diverse, la consuetudine si forma

gradualmente negli anni, la legge si forma subito, la consuetudine si fonda sulla base della volontà

collettiva, mentre la legge esce dalla volontà del legislatore, la consuetudine entra in modo cauto tra