Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Un retaggio del diciannovesimo secolo

Le teorie giuspositivistiche considerano il diritto come un insieme di norme connesse tra di loro da un legame di validità. In questa visione il diritto è un ordinamento di norme. Le norme giuridiche costituiscono il diritto oggettivo e presentano alcuni caratteri differenziali del diritto:

• Bilateralità
• Imperatività
• Astrattezza
• Generalità
• Coercibilità
• Certezza

Bilateralità

Significa che la norma attribuisce diritti ad un soggetto ed obblighi ad un altro soggetto (norma bilaterale o intersoggettiva). Distinguiamo innanzitutto tra:

• Diritto in senso oggettivo (norma che attribuisce diritti e obblighi)
• Diritto in senso soggettivo (diritti e obblighi attribuiti dalla norma)

Emerge in questo ambito la trattazione del rapporto giuridico che si instaura tra due soggetti di diritto tale che ad uno compete un diritto soggettivo (soggetto attivo) e all'altro un obbligo (soggetto passivo).

{La concezione di diritto soggettivo, dell'obbligo e del rapporto giuridico viene sviluppata dal pensiero giusnaturalistico e giuspositivistico sulla base del diritto romano antico}.

Oltre ai soggetti va determinato l'oggetto del rapporto giuridico, che consiste in un bene in senso giuridico:

• Quando l'oggetto è una cosa rapporto e diritto soggettivo si dicono reali (assoluti e valevoli erga omnes).
• Una prerogativa della persona umana il diritto soggettivo implicato dal rapporto si dice diritto della personalità (assoluto e valevole erga omnes).
• Il comportamento di una persona il rapporto si dice di obbligazione (il rapporto di obbligazione può essere patrimoniale o non patrimoniale) e il diritto soggettivo si dice diritto di obbligazione (diritto relativo).

Eventi che influenzano il rapporto giuridico

Gli eventi che concorrono a far nascere, modificare o estinguere un rapporto giuridico sono il negozio giuridico, il fatto e l'atto giuridico, i quali possono essere rappresentati in questa maniera:

• Fatto giuridico in senso stretto: è un evento naturale dal quale il diritto oggettivo (norma) fa discendere degli effetti giuridici a prescindere dalla volontà umana [ad esempio, la morte di una persona con riguardo al diritto alla vita]
• Atto giuridico in senso stretto: è un evento dal quale il diritto oggettivo fa discendere effetti giuridici a condizione che l'evento sia stato prodotto dalla volontà umana, ma a prescindere dall'intenzione di produrre l'effetto [ad esempio, il ritrovamento di un tesoro]
• Negozio giuridico: è un evento dal quale il diritto oggettivo fa discendere effetti giuridici a condizione che l'evento non solo sia il prodotto della volontà umana, ma che ci sia anche stata l'intenzione di produrre l'effetto giuridico di cui si tratta [ad esempio, un contratto].

Nota bene: Per effetti giuridici si intende rapporti giuridici, diritti soggettivi, obblighi. I fatti giuridici, gli atti giuridici e i negozi giuridici appartengono al mondo dell'essere ma, in concorso con le norme che li prevedono, producono effetti nel mondo del dover essere, producendo infatti effetti giuridici.

Imperatività

Mentre la maggior parte dei giuristi finisce per identificare l'imperatività con l'obbligatorietà o normatività (dover essere), le teorie analitico-linguistiche risolvono il concetto dell'imperatività del diritto nella prescrittibilità e il diritto nel linguaggio del legislatore. Secondo queste teorie, le norme sono enunciati prescrittivi, cioè direttive; così le norme giuridiche sono varietà di norme, quindi varietà di enunciati prescrittivi.

Il fatto che le prime norme giuridiche fossero carenti di imperatività ha fatto sorgere dei problemi che hanno portato alla classificazione delle norme in alcune tipologie:

• Norme permissive: sono disposizioni che mancherebbero di imperatività in quanto "permettono" [ad esempio, art. 1723 c.c. "il mandante può revocare il mandato"]. Per dimostrare che anche queste norme mantengono il carattere dell'imperatività si ricorre a due argomenti:
  • Bilateralità: se la legge concede permessi, contemporaneamente impone obblighi (bilateralità) e perciò resta imperativa.
  • Eccezione: la legge concede un permesso in quanto viga un più generale imperativo (il permesso viene dato in deroga o eccezione ad un imperativo).
• Norme finali e/o strumentali: non sarebbero imperative tutte le disposizioni che stabiliscono certe formalità per il compimento di un determinato atto [ad esempio, il testamento olografo va fatto in una certa maniera] poiché la legge impone gli obblighi solamente se si vuole compiere tali atti, ma non obbliga a compierli. Tuttavia, queste disposizioni mantengono il carattere della imperatività per il semplice fatto che sono imperative per i loro destinatari, non solo quelli immediati, ma anche per i giudici e funzionari dello stato.
• Norme dispositive e norme tassative: sono tassative le norme che devono essere comunque rispettate dai destinatari; sono dispositive le norme che devono essere rispettate solo in quanto i destinatari non hanno manifestato una diversa volontà. Ma se si concepisce l'imperatività come obbligatorietà non si può pensare che l'imperativo possa essere disatteso con un semplice atto di volontà che disponga diversamente, poiché un obbligo che non obbliga o che comunque obbliga solo se lo desidera l'obbligato è un controsenso (non è un obbligo).

Astrattezza

Per essere astratte, le norme non devono essere concrete, cioè non devono disciplinare caso per caso, ma classi o categorie di comportamenti tipizzati. A seconda dei casi, le norme giuridiche possono essere più o meno astratte, ma più una norma è astratta più garantisce l'imparzialità. È proprio il desiderio di non voler che la legge crei privilegi che spinge molti giuristi a pensare che le norme non possano essere che astratte: ma ciò è sbagliato perché possono esserci norme che disciplinano casi in maniera concreta, intendendosi per "concreto" "dettagliato".

Però esiste una maniera filosofica per sostenere che le norme giuridiche debbano essere necessariamente astratte: soltanto la realtà è concreta e qualsiasi rappresentazione della realtà è astratta. Questo genere di astrattezza tuttavia non aiuta ad evitare che si formino privilegi o che la legge sia parziale; infatti, l'astrattezza riguarda l'aspetto semantico-rappresentativo delle formulazioni linguistiche (una prescrizione è astratta non in quanto prescrizione ma in quanto evoca nei fruitori fattispecie astratte di stati di cose, come la rappresentazione di un comportamento vietato).

Infine bisogna aggiungere che l'astrattezza delle norme porta alla loro interpretazione, di cui si vedrà nei prossimi capitoli.

Generalità

Sono generali le norme giuridiche non individuali, che quindi non si rivolgono ad un solo destinatario, ma ad una pluralità di soggetti o ad una categoria di persone. Non si può negare però che esistano anche norme individuali, che nonostante ciò potranno applicarsi in futuro per medesimi ulteriori casi. A valorizzare il fatto che spesso si adottano norme individuali ci sono le sentenze dei giudici.

Anche la generalità è una forma di garanzia contro il privilegio e l'abuso, poiché le norme generali rispettano il principio di eguaglianza e di pari trattamento di fronte alla legge. I destinatari delle norme attuali (sia singole persone sia generalità di soggetti) non fanno parte della norma giuridica, ma sono esterni; tuttavia, sono indicati in termini più o meno generali nelle norme giuridiche stesse (chiunque, l'imputato, il possessore di buona fede).

Coercibilità

Le norme sono coercibili quando è possibile farle osservare per forza o con la forza, quando non vengono ubbidite spontaneamente.

{Del Vecchio afferma che il diritto esiste come "valore ideale" e che la possibilità di coazione è una "possibilità giuridica" ideale}

Un comportamento è coercibile da parte delle persone che abbiano la forza fisica, la possibilità e i mezzi materiali per coartarlo. Ma non si può scoprire se una norma è coercibile o meno analizzando la sua espressione linguistica, ma soltanto esaminando la società: bisogna vedere se esiste un'organizzazione che ha la forza e la usa per fare osservare coattivamente certe norme piuttosto che altre.

Per questo possiamo dire che il problema della coercibilità consiste nel problema del rapporto tra linguaggio e uso della forza:

• Alcune regole giuridiche prescrivono l'uso della forza ai giudici, alla polizia, ai carabinieri, ecc.
• Altre regole giuridiche sono corroborate nella loro efficacia dall'uso della forza, potenziale o attuale, da parte dei giudici, della polizia, dei carabinieri, ecc., i quali hanno la forza e la usano per fare osservare coattivamente le regole.

La coercibilità dei comportamenti è una delle condizioni di operatività delle regole giuridiche, un contesto necessario affinché le regole giuridiche vengano messe in pratica.

Tradizionalmente la dottrina distingue tra:

• Regole giuridiche primarie: Prescrivono di tenere determinati comportamenti, voluti dal legislatore in vista di un certo ideale di società. Si rivolgono a tutti i cittadini.
• Regole giuridiche secondarie: Prescrivono di infliggere una sanzione nel caso in cui le regole giuridiche primarie non vengano osservate. Si rivolgono ai giudici e agli apparati coercitivi dello stato.

Però questa teoria è vera solamente se le regole giuridiche secondarie vengono rispettate: per garantirne il rispetto sarebbero necessarie regole terziarie, e per garantire le terziarie ci vorrebbero regole di quarto grado, e poi di quinto e così via. Per questa ragione possiamo affermare che questa teoria ricade nel paradosso del regresso all'infinito.

A proporre un'alternativa per risolvere questo problema è Kelsen, che definisce:

• Regole giuridiche primarie: quelle che prescrivono di infliggere una sanzione quando venga tenuto un certo comportamento.
• Regole giuridiche secondarie: quelle che prescrivono di tenere comportamenti voluti dal legislatore per un certo ideale di società.

In questo caso le secondarie sono inglobate nelle primarie, nel senso che scompaiono all'interno delle regole giuridiche primarie. Tuttavia, la teoria di Kelsen non è del tutto soddisfacente poiché egli non considera la coercibilità un tratto distintivo del diritto. Per quello che riguarda il nostro punto di vista, il problema della coercibilità va impostato sulla base della tabella blu.

Certezza

La legge, in quanto generale e astratta, ci dà la certezza che non siano commessi abusi e che non ci siano trattamenti di favore o di sfavore derivanti del mero arbitrio di chi detiene il potere. È la legge che, prevedendo in anticipo, ci permette di conoscere quali conseguenze potrebbero derivare dai nostri comportamenti. Certe sono le regole giuridiche che si sa quali sono, qual è il loro contenuto e quali sono le sanzioni.

Tuttavia, generalità e astrattezza abbiamo visto che sono delle caratteristiche che fanno riferimento al momento semantico-rappresentativo delle espressioni linguistiche, quindi è più corretto dire che la certezza del diritto dipende dalla regolarità, dalla costanza e dalla uniformità nell'uso della forza da parte dei giudici e degli apparati coercitivi dello stato. Così, la certezza risulta esterna alle regole giuridiche e presenta tre presupposti materiali:

• Possibilità di conoscenza da parte del destinatario
• Uniformità di interpretazione (il destinatario e i consociati danno alla regola la medesima interpretazione)