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Filosofia del diritto Appunti scolastici Premium

Appunti relativi a filosofia del diritto, frutto di una rielaborazione personale alla luce delle lezioni tenute dal professore e previa consultazione del libro di testo da lui consigliato (Pattaro, Opinio Iuris)
Argomenti trattati:
- tratti distintivi del diritto (bilateralità, imperatività, astrattezza, ecc)
- fonti del diritto
- interpretazione del diritto
- integrazione... Vedi di più

Esame di Filosofia del diritto docente Prof. A. Rotolo

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Quindi distinguiamo:

un elemento esterno: l'usus agendi cioè il comportamento

• un elemento interno e psicologico: l'opinio vinculi cioè la convinzione della obbligatorietà

• del comportamento (in diritto si parla di opinio iuris seu necessitatis)

Per avere consuetudine, inoltre, il comportamento deve essere ripetuto (prassi).

Anche se fonte informale del diritto, le consuetudine sono diritto in vigore anche se non si

addice loro la qualifica di validità o invalidità.

N.B. La consuetudine giuridica prevale sulla legge. Da specificare che consuetudine

giuridica non implica assenza di legge, bensì significa prassi sostenuta da opinio vinculi,

iuris seu necessitatis. Tuttavia se la consuetudine conforme alle leggi non poggiasse su

un'ampia base normativa le leggi non reggerebbero.

La consuetudine è il pilastro del diritto (di quello astratto in vigore e della sua realtà

concreta, la prassi giuridica).

Con riferimento alla legge distinguiamo le consuetudini:

Secundum legem

• Praeter legem

• Contra legem

Il legislatore italiano si rivela molto restrittivo nei confronti delle consuetudini, inserendole al quarto

posto nella gerarchia delle fonti, e quindi subordinate alla legge.

I giuristi in genere sono più benevoli del legislatore italiano nei confronti della consuetudine:

persino Kelsen riconosce che la consuetudine è un diritto anche quando non è riconosciuta come

tale dal legislatore. Questo significa che se c'è esiste anche se non è stata prevista tra le fonti di

produzione del diritto. Kelsen afferma pure che la consuetudine è diritto anche se contra legem.

Le disposizioni del legislatore in merito alle consuetudini

prescrivono ai cittadini di attenersi alle consuetudini soltanto nei casi, alle condizioni e

• fatte salve le subordinazioni alla legge, che il legislatore stesso stabilisce

prescrivono ai giudici di applicare come diritto le regole desumibili dalle consuetudini

• praticate dai cittadini soltanto nei casi, alle condizioni e fatte salve le subordinazioni alla

legge, che il legislatore stesso stabilisce.

Perciò possiamo dire che i giudici occupano una posizione particolare poiché essi

dispongono della forza per poter corroborare le consuetudini esistenti nella società:

soprattutto in caso di contrasto per l'ammissione della consuetudine, sia in generale sia in

particolare, all'interno delle fonti del diritto sarà determinante la decisione dei giudici.

In particolare è da sottolineare la concezione di consuetudine di Bobbio, secondo il quale una

regola entra a far parte dell'ordinamento giuridico quando di fatto contribuisca a fornire "criteri per il

giudizio dei conflitti di interessi". Secondo Olivecrona invece la consuetudine si sviluppa in modo

quasi completamente inconscio; egli per spiegare il diritto consuetudinario usa l'esempio del

precedente giudiziario vincolante nei paesi di common law. Ma in questa concezione il diritto

consuetudinario non è diritto in quanto consuetudinario, ma in quanto giudiziario. Olivecrona

comunque non tratta della consuetudine vera e propria, trattando solo della consuetudine nei paesi

di common law.

L'interpretazione del diritto.

Per quanto riguarda il reperimento dei testi normativi, è opportuno dire che, al fine di

evitare un grande caos culturale, gli umani nel corso della storia si sono dati e ancora oggi

si danno:

Forme di coordinamento e di gerarchia tra i produttori di cultura

• Criteri per distinguere gli ambiti della cultura (letteratura, scienza, diritto, ecc.)

• 9

Criteri per distinguere, nei vari ambiti della cultura, la cultura buona dalla cultura cattiva

bello - brutto vero - falso giusto - ingiusto

I testi si depositano in maniera più o meno caotica in vari supporti mnemonici e vengono

utilizzati dai fruitori della cultura, i quali utilizzano un altro criterio di distinzione, che rimane

indipendente dagli altri

cultura viva (in auge) - cultura morta (desueta)

La cultura viva e il diritto in vigore sono in minds, cioè nelle menti degli umani. Tuttavia

gran parte della cultura viva e del diritto in vigore non risiedono su supporto mnemonico

umano, ma su supporto mnemonico non umano.

Per quanto riguarda il diritto in particolare: sono i destinatari (attivi e passivi), i destinatari

soggetti privati e pubblici, i giudici, i giuristi, i gruppi di interesse e gli stessi legislatori che

costruiscono e ricostruiscono l'ordinamento giuridico.

Nel codice civile possiamo individuare delle norme che riguardano l'interpretazione della

legge e del contratto, che noi riassumiamo nei seguenti punti:

Le parole hanno un significato letterale variabile a seconda della combinazione delle

• parole medesime

I testi da interpretare possono essere dubbi, ambigui e possono anche avere un

• significato plurimo

Il significato delle parole può non corrispondere all'intenzione di chi le ha emesse

Partendo da questi punti possiamo fare alcune considerazioni: per quanto riguarda il

significato delle parole, esso è inteso come idoneità a evocare fattispecie astratte di stati di

cose nel cervello del fruitore. Se più persone hanno subito processi di apprendimento

simili è molto probabile che una determinata espressione linguistica evochi in loro la

medesima fattispecie astratta, se invece hanno subito processi diversi è possibile che la

medesima espressione evochi in loro fattispecie astratte diverse. Anche la combinazione

delle parole può far si che la mente del fruitore venga indirizzata verso una determinata

interpretazione, subendo anche il condizionamento delle proprie esperienze di vita e

conoscitive [esempio di Romeo e Giulietta].

Ed è proprio nel momento in cui la medesima espressione evoca fattispecie astratte

diverse che si possono avere espressioni ambigue.

Quindi concludendo diciamo che il significato di un'espressione linguistica non è una

qualità dell'enunciato linguistico, ma la sua idoneità a evocare fattispecie astratte di

stati di cose nei fruitori, aggiungendo che il significato di un'espressione linguistica

muta a seconda della connessione delle parole in essa ricorrenti.

Inoltre si usa distinguere tra significato delle parole e intenzione: si ha intenzione nel

momento in cui oltre al significato dell'enunciato linguistico, che evoca la fattispecie

astratta dello stato di cose, il fruitore risulta interessato all'intenzione dell'emittente. In

questo modo l'enunciato ha oltre che un effetto semantico-rappresentativo anche un

effetto illativo.

Infine bisogna chiarire che oltre all'aspetto semantico-rappresentativo, nell'interpretazione

del diritto rientrano anche il significato delle disposizioni giuridiche e le credenze del

fruitore riguardo al significato che chi ha emesso le disposizioni giuridiche ha inteso

provocare. L'interpretazione del diritto è inoltre un processo vario e ampio di

manipolazione ed elaborazione delle disposizioni giuridiche da parte dell'interprete.

Ross distingue tra interpretazione

come attività Sono tutte le operazioni che gli interpreti

compiono su e mediante le espressioni

linguistiche contenute nelle disposizioni 10

Ross distingue tra interpretazione

come risultato Massa di nuove espressioni linguistiche

con effetto conativo: consigli e

raccomandazioni che si sostituiscono o si

aggiungono alle disposizioni giuridiche

contenute nei testi interpretativi.

Si distingue anche tra

Risultato dell'attività interpretativa che sia interpretazione del diritto (l'interprete si

• limita a chiarire il senso di una preesistente direttiva giuridica)

Risultato dell'attività interpretativa che sia integrazione del diritto (l'interprete introduce

• nell'ordinamento giuridico una nuova direttiva mancante) 11

Tipi (o varietà) di interpretazione

A seconda degli interpreti Autentica

Fatta dallo stesso organo che ha emesso

la direttiva giuridica.

L'interpretazione-risultato è una nuova

direttiva.

Giurisprudenziale

Fatta dai giudici nell'esercizio della

funzione giurisdizionale.

L'interpretazione-risultato sono direttive

individuali contenute in sentenze.

Dottrinale

Fatta dai giuristi.

L'interpretazione-risultato può consistere o

meno in direttive.

A seconda dei modi interpretativi Letterale

L'interprete si attiene al significato proprio

delle parole secondo la connessione di

esse.

Sistematica

L'interprete tiene conto anche delle

fattispecie astratte di altre direttive

giuridiche, sul presupposto di una

coerenza dell'ordinamento.

(Calarsi all'interno della logica del sistema)

Logica (teleologica)

L'interprete tiene conto dell'intenzione del

legislatore. Si tratta di un'interpretazione

extratestuale. Il giurista che fa riferimento a

questa interpretazione

1) con l'argomento storico il giurista

presume un legislatore conservatore.

2) con l'argomento teleologico il giurista

presume un legislatore animato da fini, per

una disciplina utile per ogni futuro sviluppo

della società.

3) con l'argomento economico il giurista

presume un legislatore non ridondante,

cioè che non voglia ripetersi in ogni

disposizione di legge.

4) con il richiamo ai lavori preparatori di

una legge l'interprete tiene conto delle

variazioni avvenute nelle stesure di un

disegno. 12

Tipi (o varietà) di interpretazione

A seconda dei risultati interpretativi Dichiarativa

Coincide con il dettato di legge e si

presume che il legislatore abbia detto ciò

che voleva dire.

Restrittiva

Si presume che il legislatore abbia detto

più di quello che voleva dire e che

l'interprete rimetta le cose a posto facendo

coincidere il significato della legge con

l'intenzione del legislatore.

Estensiva

È uguale a quella restrittiva con la

differenza che qui l'interprete deve

espandere il significato poichè il legislatore

ha detto meno di quanto voleva.

L'interpretazione estensiva differisce

dall'analogia (legis e iuris) perchè nella

seconda si colmano lacune producendo

nuove direttive, mentre nella prima si

precisa (estendendolo) il significato di una

direttiva preesistente.

L'integrazione e la sistematizzazione del

diritto.

Il concetto di integrazione presuppone che il diritto abbia delle lacune, e se ha delle lacune

significa che l'ordinamento è incompleto, cioè manca di regole che dovrebbero esserci.

L'idea che il diritto sia un sistema completo di regole è un'utopia ricorrente: quando è

stato riscoperto il Corpus iuris giustinianeo, si pensò ad esso come ad un'opera perfetta e

completa. Invece i giusnaturalisti vedevano il diritto naturale come un diritto completo e

privo di lacune, così come i giuspositivisti vedevano la perfezione nelle codificazioni e

nell'onnipotenza legislativa dello stato (idea ripresa da Dworkin).

Vediamo più nello specifico alcune teorie sulla completezza degli ordinamenti giuridici:

Teoria dello spazio giuridico vuoto, che risale a Bergbohm e a Santi Romano.

• Secondo questa teoria esiste uno spazio giuridico pieno costituito dall'insieme di

comportamenti possibili regolati dal diritto e privo di lacune poiché pieno in quanto vi

sono regole, ed esiste uno spazio giuridico vuoto costituito dall'insieme dei

comportamenti possibili non regolati dal diritto e privo di lacune in quanto completamente

vuoto perché non ci sono regole. Perciò ogni ordinamento giuridico è privo di lacune,

quindi completo. {esempio della gruviera}

N.B. Qui vi è un uso incoerente del concetto di lacuna, perché si considera assenza di

lacuna sia quando un comportamento è regolato dal diritto, sia quando un comportamento

13

non è regolato dal diritto, utilizzando così due concezioni opposte di lacuna. Questo

problema è risolto dalla teoria che segue.

Teoria della norma generale esclusiva, che risale a Zitelmann, Donato Donati e

• presente in Kelsen. Secondo questa teoria ogni norma che regola un comportamento

determinato "include" quel comportamento nella disciplina che essa stabilisce. Tale

norma convive con un'altra norma complementare che invece "esclude" dalla disciplina

tutti gli altri comportamenti. In questo modo tutti i comportamenti sono previsti e regolati

dall'ordinamento giuridico. Questa norma esclusiva sembrerebbe un principio perché

non è espressamente statuita, è generale, elastica e comprimibile, serve ad evitare

lacune e ha un contenuto etico-politico. Kelsen e Zitelmann sostengono l'esistenza di

una regola secondo la quale si è liberi di fare tutto ciò che non è prescritto o vietato fare.

Questa regola non è una consuetudine ma non è neanche stata emanata, e per vedere

se esiste occorre esaminare ordinamento per ordinamento.

N.B. Ma non è corretto ricondurre ogni comportamento non espressamente previsto ad

una norma esclusiva, dal momento che se un comportamento non è oggetto di regole

giuridiche significa semplicemente che non è oggetto di regole giuridiche, e quindi ognuno

è libero di regolarsi come crede.

Per questo è arduo dimostrare l'esistenza di un ordinamento giuridico completo e perfetto,

sopratutto considerando che molti ordinamenti prevedono delle disposizioni volte a

colmare le lacune, stabilendo le modalità per farlo.

Nel nostro ordinamento facciamo riferimento all'art. 12 delle preleggi al c.c., che stabilisce

che, in caso di lacune, si deve ricorrere a casi simili o materie analoghe oppure ai principi

generali dell'ordinamento giuridico. Questa è una norma generale inclusiva (esistente e

valida), ma, si chiede Bobbio, se ne esiste un'altra esclusiva, dato un caso non disciplinato

dall'ordinamento, a quale norma si deve fare riferimento? Bobbio dice che l'ordinamento

non ci dice qual è la norma che dobbiamo tenere in considerazione, e secondo lui è

questa la vera lacuna.

Pattaro non condivide questa visione di Bobbio perché è dell'opinione che:

La regola generale esclusiva è un principio generale inespresso

• La regola generale inclusiva è un principio generale espresso

• L'eventuale conflitto tra queste due regole non rappresenta un conflitto tra norme, bensì

• un conflitto tra principi. Quindi non c'è un caso di lacuna, ma di antinomia.

Analogia legis

Chiamata anche argumentum a simili ad similem

o per analogiam.

Rappresenta un rimedio contro l'incompletezza

dell'ordinamento, poichè è un mezzo per colmare

le lacune utilizzato dai giuristi.

Ricopre la prima parte dell'art. 12 delle preleggi al

c.c. in quanto si va a reperire all'interno del nostro

ordinamento giuridico la disciplina cui sottoporre i

casi che non sono stati contemplati

(autointegrazione dell'ordinamento giuridico).

Se si va a reperire la disciplina di casi simili

all'interno di un ordinamento diverso si parla di

eterointegrazione.

La somiglianza tra il caso non contemplato e il caso simile deve essere rilevante: per

determinare se la somiglianza sia rilevante si utilizza la ratio legis, principio ispiratore

della legge. 14

Ricorrere all'analogia legis significa per l'interprete formulare una nuova direttiva, un testo,

che non è presente nell'ordinamento.

Nel diritto italiano è vietato ricorrere all'analogia in materia penale e con riguardo alle leggi

speciali.

Argomento a contrario

Si presenta come l'opposto dell'analogia legis. Da richiamare è la teoria della regola

generale esclusiva, che è una sorta di applicazione dell'argomento a contrario.

Consiste nel fatto che l'interprete sostiene che bisogna escludere che una disposizione

giuridica, che si riferisce ad una determinata categoria di persone, possa riferirsi anche ad

un'altra categoria di persone/comportamenti.

Anche qui l'interprete si appella alla ratio legis, ma l'uso dell'argomento a contrario non

porta alla formulazione di una nuova direttiva: può comportarla solamente se si traduce in

un divieto (da parte dell'interprete) di ricorrere all'analogia o se conduce l'interprete ad

enunciare la direttiva che stabilisce che tutto ciò che non è espressamente prescritto o

vietato è permesso.

Argomento a fortiori

Consiste nel sostenere che una regola giuridica, dal momento che si riferisce ad una

determinata categoria di persone o ad un certo tipo di comportamenti, deve a maggior

ragione riferirsi anche ad un'altra categoria di persone o a un altro tipo di comportamenti.

L'interprete in questo caso, facendo appello alla ratio legis, sosterrà che la fattispecie

concreta non regolata è di maggior conto di quella regolata (argomento a minori ad

maiorem) oppure è di minor conto di quella regolata (argomento a maiori ad minorem)

L'uso dell'argomento a fortiori porta alla creazione di una nuova direttiva, che non è

presente nell'ordinamento.

Argomento apagogico

Consiste nella riduzione di un problema ad un altro: l'interprete, per giustificare la

soluzione che intende accogliere in un caso dato, cerca di svalutare un'altra soluzione

possibile. Cioè, si vuole dimostrare che, se si accogliesse una soluzione diversa a quella

presentata, si avrebbero conseguenze irragionevoli, o perchè assurde (reductio ad

absurdum) o perchè inique o perchè vanificanti la funzione di una determinata disciplina

giuridica o di un atto.

L'uso dell'argomento apagogico non porta alla formulazione di una nuova direttiva: può

comportarla solamente se si traduce in un divieto, da parte dell'interprete, di accogliere

una certa interpretazione di una disposizione giuridica.

Analogia iuris

Nel diritto italiano questo argomento si fonda sulla seconda parte dell'art. 12 delle preleggi

al c.c. che stabilisce che se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi

generali dell'ordinamento giuridico dello stato. Differisce dall'analogia legis per il fatto

che il ricorso a questo argomento non è giustificato con una analogia o una somiglianza

tra due fattispecie. Hanno in comune il fatto che fanno entrambe riferimento ad una ratio

(legis o iuris) e mirano entrambe all'autointegrazione dell'ordinamento giuridico lacunoso.

Alcuni autori ritengono che i principi generali dell'ordinamento giuridico siano

espressamente stabiliti in disposizioni giuridiche positive. Ma se fossero stabiliti non si

potrebbe parlare di lacune dal momento che si tratterebbe di usuale applicazione di una

disposizione giuridica valida. Quindi si parla di analogia iuris solo se i principi cui si fa 15

riferimento vengono desunti da disposizioni giuridiche positive che disciplinano casi

particolari.

L'analogia iuris si traduce nella formulazione di una nuova direttiva.

Ci sono delle difficoltà che concernono il rapporto tra analogia legis e analogia iuris, e in

particolare il rapporto tra i diversi modi di applicare diverse regole o principi del diritto.

Vediamo queste difficoltà nel dettaglio:

È da escludere l'uso dell'analogia iuris quando una

fattispecie concreta sia direttamente disciplinata da una

disposizione giuridica, poiché in ipotesi non si dà lacuna.

È da escludere il ricorso all'analogia iuris quando una

fattispecie concreta sia indirettamente disciplinabile,

mediante analogia legis, perchè in ipotesi si dà lacuna, ma

la fattispecie concreta è simile in maniera rilevante ad

un'altra che è già disciplinata.

Non si utilizza l'analogia

iuris quando si ha una

fattispecie concreta

riconducibile a principi

espressi in una

disposizione giuridica

positiva. Quindi o non c'è

lacuna, oppure si può

risolvere mediante

analogia legis [nell'immagine

PE = principio espresso]

Per poter fare ricorso all'analogia iuris occorre che

l'ordinamento abbia al suo interno delle disposizioni dalle

quali si possono desumere per astrazione dei principi

impliciti dell'ordinamento giuridico dello stato.

[nell'immagine PI = principio implicito] 16


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti relativi a filosofia del diritto, frutto di una rielaborazione personale alla luce delle lezioni tenute dal professore e previa consultazione del libro di testo da lui consigliato (Pattaro, Opinio Iuris)
Argomenti trattati:
- tratti distintivi del diritto (bilateralità, imperatività, astrattezza, ecc)
- fonti del diritto
- interpretazione del diritto
- integrazione e sistematizzazione del diritto (criteri analogici, di risoluzione delle antinomie, ecc)


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luigi1992 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Rotolo Antonino.

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