Filosofia del diritto

I testi normativi giuridici emanati dai titolari di capacità normativa sono fonti formali di

produzione del diritto, e sono:

Leggi e testi normativi assimilabili, emanati da autorità del potere legislativo

• Delibere e testi normativi assimilabili, emanati da autorità del potere esecutivo

• Contratti e testi normativi assimilabili, "emanati" da titolari di autonomia privata

• Sentenze e testi normativi assimilabili, emanati da autorità del potere giudiziario

•

Il percorso che va dall'elaborazione dei testi direttivi fino alla loro emanazione può essere

scomposto in:

Politica: è l'elaborazione di astratti modelli di assetto e di ordine sociale, e di

• comportamenti ritenuti necessari od opportuni per realizzare l'assetto e l'ordine

perseguiti.

Scienza: attività svolta da esperti dei vari ambiti dell'agire, che lavorano sugli obiettivi e i

• modelli indicati dalla politica, fornendo fattispecie astratte più dettagliate.

Dottrina giuridica: attività svolta dai giuristi, conoscitori, interpreti e sistematori del

• diritto vigente e portatori di proposte. Hanno il compito di rendere coerenti le fattispecie

astratte.

Tecnica redazionale: attività svolta dai legisti e dai redattori, esperti nella tecnica di

• formulazione dei testi direttivi (destinati a diventare normativi)

Validazione normativa (emanazione): svolta dai titolari di autorità normativa che hanno

• il compito di emanare le fattispecie astratte elaborate nei modi richiamati sopra, e

trasformano i testi direttivi che contengono queste fattispecie in testi normativi.

Interpretazione: dopo l'emanazione la fase di elaborazione delle fattispecie astratte non

• termina, ma riprende per mezzo degli interpreti dei testi normativi (destinatari, esperti

della materia, giuristi e altri titolari di autorità o capacità normativa) con la differenza che

mentre prima le fattispecie non sono vincolanti e quindi possono essere elaborate

liberamente, dopo l'emanazione sono vincolanti e quindi vengono elaborate con l'intento

di portarle ad adempimento nella maniera corretta e conforme a testi normativi già

emanati.

Validazione normativa dell'interpretazione: è simile alla quinta fase (emanazione) con

• la differenza che l'insieme di requisiti condizionante previsto nella fattispecie astratta

della norma di competenza, in questo caso, include il requisito della conformità delle 6

fattispecie contenute nel testo normativo di nuova emanazione al testo normativo sul

quale si interviene interpretandolo. Importante in questa fase è l'emanazione perchè è

grazie ad essa che nuovi testi normativi entrano nel circuiti del diritto accanto ai

precedenti.

N.B. Se non sono validati, i testi direttivi non sono diritto; è la validazione da parte di chi ha

capacità o autorità normativa che li fa diventare fonti formali del diritto.

Infine diciamo che questo processo continuo di elaborazione ed emanazione di fattispecie

astratte può portare a due esiti:

I comportamenti concreti dei destinatari dei testi normativi

• L'emanazione di ulteriore testi normativi da parte di titolari di autorità o capacità

• normativa.

Bisogna distinguere tra

Autorità e attività del legislativo e Autorità e attività del giudiziario

dell'esecutivo, autonomia privata

Sono casi di emanazione di testi normativi Sono casi di emanazione di testi normativi

Emanano testi normativi intesi ad essere Svolge un'attività istituzionalizzata di

realizzati da comportamenti concreti dei controllo sociale, cioè o di convalida o di

destinatari finali (attività di governo o censura dei comportamenti concreti

autogoverno per i privati) contestati come non conformi alle

fattispecie astratte del diritto in vigore.

La legge

Quattro significati della legge

1) qualsiasi testo 2) qualsiasi testo 3) qualsiasi testo 4) qualsiasi testo

normativo emanato normativo normativo normativo

mediante attività di eteronomo eteronomo, eteronomo

governo (esclusa emanato mediante generale e astratto, emanato dal potere

solo l'attività attività di governo emanato mediante legislativo o

giurisdizionale) non (esclusa anche attività di governo comunque da

distinguendo tra l'autonomia privata) (esclusi anche i testi un'autorità

potere legislativo, non distinguendo tra normativi che fanno nell'esercizio di tale

esecutivo ed potere legislativo ed riferimento a potere.

autonomia privata. esecutivo. persone individuate

e a casi specifici).

La legge è la fonte formale di produzione prevalente nelle moderne società dell'Europa

continentale, dal momento che i legislatori credono che essa debba prevalere sulle altre

fonti (fonte primaria del diritto).

La legge è un testo normativo emanato da organi appositi eseguendo i procedimenti

previsti nell'insieme di requisiti condizionante della fattispecie astratta di norme di

competenza.

La costituzione italiana stabilisce che la funzione legislativa è esercitata collettivamente

dalle due camere e tratta del procedimento legislativo [il Pattaro spiega tutto il

procedimento nel dettaglio].

Esistono altri testi normativi equiparati alla legge: decreti legislativi, decreti legge,

regolamenti (vastissima gamma di testi normativi emanati dai più diversi organi) [il

Pattaro spiega questi testi normativi equiparati alla legge nel dettaglio]. 7

La giurisprudenza (= le sentenze dei giudici)

Significati di giurisprudenza:

In senso ampio Jurisprudence Jurisprudenz In senso stretto

significa saggezza nei paesi di lingua nei paesi di lingua designa l'insieme

giuridica (significato inglese si intende tedesca si intende delle sentenze dei

che deriva da come teoria come dottrina del giudici ed è fonte del

Ulpiano) generale del diritto diritto diritto

(filosofia del diritto)

La sentenza è una direttiva: la differenza che intercorre tra direttive all'interno di una legge

e direttive all'interno di una sentenza è che nel primo caso sono generali e astratte, mentre

nel secondo caso sono individuali e concrete.

Possiamo parlare di giurisprudenza in due sensi:

Con riferimento alle parti in causa e a chi è chiamato ad eseguire le sentenze dei giudici,

• cioè con riferimento ad un ambito ristretto di destinatari.

Con riferimento alla generalità dei consociati, e in particolare ai giudici futuri, cioè con

• riferimento ad un ambito generalizzato di destinatari. [ordinamenti giuridici di

common law]

Sul primo punto sono tutti d'accordo sul fatto che si tratti di fonti del diritto, mentre sul

secondo punto sussistono alcune complessità:

In Italia non vige il principio del precedente giudiziario vincolante, perciò i giudici non

• sono vincolati ad uniformarsi alle sentenze emanate in passato dai loro colleghi. Si

hanno situazioni analoghe anche nella maggior parte dei paesi dell'Europa continentale

e di civil law.

In Inghilterra e negli altri paesi di common law vige invece il principio del precedente

• giudiziario vincolante, per cui la generalità dei consociati e i giudici in particolare hanno

l'obbligo di attenersi alla giurisprudenza come a fonte di diritto.

Per descrivere la diversa situazione che si è instaurata nei paesi di civil law e in quelli di

common law si usa fare un'altra distinzione

Paesi di civil law Paesi di common law

La giurisprudenza è fonte secondaria e La giurisprudenza è fonte primaria e diretta

indiretta di produzione del diritto di produzione del diritto.

(semplicemente influenza notevolmente il

comportamento dei cittadini e le decisioni

dei giudici)

È opportuno chiarire che

il grado di fedeltà o infedeltà al precedente giudiziario nei paesi di civil law e in quelli di

• common law è probabilmente lo stesso a parità di condizioni economico-sociali e di

rapidità di trasformazione della società.

quello che cambia è che nei paesi di common law ci si attiene al precedente giudiziario

• perchè si crede che sia obbligatorio attenervisi (in quanto obbligatorio in se stesso),

mentre nei paesi di civil law si presume che il precedente giudiziario sia applicazione

fedele e corretta della legge e che, attenendosi ad esso, ci si attiene alla legge (alla

quale è obbligatorio attenersi).

Fonti informali: la consuetudine

La consuetudine è la ripetizione costante ed uniforme di un comportamento tenuto al

ricorrere di determinate circostante, perchè è considerato dai soggetti agenti dovuto

nelle circostante date. 8

Quindi distinguiamo:

un elemento esterno: l'usus agendi cioè il comportamento

• un elemento interno e psicologico: l'opinio vinculi cioè la convinzione della obbligatorietà

• del comportamento (in diritto si parla di opinio iuris seu necessitatis)

Per avere consuetudine, inoltre, il comportamento deve essere ripetuto (prassi).

Anche se fonte informale del diritto, le consuetudine sono diritto in vigore anche se non si

addice loro la qualifica di validità o invalidità.

N.B. La consuetudine giuridica prevale sulla legge. Da specificare che consuetudine

giuridica non implica assenza di legge, bensì significa prassi sostenuta da opinio vinculi,

iuris seu necessitatis. Tuttavia se la consuetudine conforme alle leggi non poggiasse su

un'ampia base normativa le leggi non reggerebbero.

La consuetudine è il pilastro del diritto (di quello astratto in vigore e della sua realtà

concreta, la prassi giuridica).

Con riferimento alla legge distinguiamo le consuetudini:

Secundum legem

• Praeter legem

• Contra legem

•

Il legislatore italiano si rivela molto restrittivo nei confronti delle consuetudini, inserendole al quarto

posto nella gerarchia delle fonti, e quindi subordinate alla legge.

I giuristi in genere sono più benevoli del legislatore italiano nei confronti della consuetudine:

persino Kelsen riconosce che la consuetudine è un diritto anche quando non è riconosciuta come

tale dal legislatore. Questo significa che se c'è esiste anche se non è stata prevista tra le fonti di

produzione del diritto. Kelsen afferma pure che la consuetudine è diritto anche se contra legem.

Le disposizioni del legislatore in merito alle consuetudini

prescrivono ai cittadini di attenersi alle consuetudini soltanto nei casi, alle condizioni e

• fatte salve le subordinazioni alla legge, che il legislatore stesso stabilisce

prescrivono ai giudici di applicare come diritto le regole desumibili dalle consuetudini

• praticate dai cittadini soltanto nei casi, alle condizioni e fatte s