Filosofia del diritto - Appunti

SAVIGNY E IL PARAGONE TRA LINGUA E DIRITTO:

Ci sono due fasi nello sviluppo del diritto:

Elemento Politico

• Elemento Tecnico

•

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“Regole completamente diverse”

Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte addirittura pacificamente gli uni a diretto

contatto con gli altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni, russi, ruteni, slovacchi,

ungheresi, zingari. Un giurista di indirizzo tradizionale affermerebbe senz’altro che tutti questi

lo stesso diritto vigente

un solo diritto, Recht)

popoli hanno vale a dire (geltendes nell’intera

Austria. E, tuttavia, un semplice sguardo superficiale potrebbe convincere questo giurista che

regole completamente diverse

ciascuna di tali stirpi osserva nei rapporti giuridici della vita di

tutti i giorni. (Eugen Ehrlich).

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Ehrlich: la patria potestas in Bucovina (1913)

•“Nella Bucovina che pure fa parte dell’Austria e nella quale il codice civile vige come nelle altre

parti dell’Austria, la patria potestà viene presa tremendamente sul serio. Il contadino romeno,

patria potestas

forse l’unico vero romano rimasto ai giorni nostri, esercita una che, al conoscitore

del diritto romano, risulta assai familiare.

•In quella regione i figli appartengono effettivamente al padre, se non per tutta la vita, pur

sempre fino alla maggiore età, e se non in modo assoluto come a Roma, pur sempre con il

proprio corpo, il proprio patrimonio, la propria capacità lavorativa e non solamente fino a che il

figlio vive nella casa del padre, ma anche anche quando va a vivere fuori casa. (E. Ehrlich, 1913).

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Una questione terminologica?

Mi sono sempre sentito ribattere che ciò che (in Bucovina) si trova in conflitto con il

diritto costume.

diritto civile austriaco non è il ma il Questa è la vecchia idea secondo la

quale si tratterebbe qui della questione terminologica di stabilire ciò che si vuole

chiamare “diritto”. Invece, si tratta di qualcosa di ben diverso, cioè del fatto che il codice

consuetudine

civile non è stato in grado di eliminare dalla vita sociale una che è

sia che tale consuetudine si chiami “diritto”, sia che si

apertamente in contrasto con esso,

chiami “costume” (E. Ehrlich, 1913).

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LA NASCITA DI UNA “NUOVA” SCIENZA: LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

La sociologia del diritto (la scienza del diritto di Ehrlich) indaga il diritto secondo il

metodo delle scienze della realtà:

Descrive i fatti

• Indaga le cause

• Spiega gli effetti

•

Nesso di causalità.

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REGOLE DELL’AGIRE

Come si descrivono?

• Come nascono?

• Quali effetti hanno?

•

COME SI DESCRIVONO LE REGOLE DELL’AGIRE?

Descrivendo comportamenti, che possono essere Commissivi e Omissivi.

COME NASCONO LE REGOLE DELL’AGIRE?

All’interno dei gruppi sociali, a partire da alcuni fatti giuridici fondamentali:

Consuetudine

• Dominio

• Possesso

• Dichiarazione di volontà (statuto, contratto, testamento)

•

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Se consideriamo i fatti del diritto ai primordi della vita sociale, risulta possibile

ricondurli tutti a due fatti:

Consuetudine e Possesso.

Ogni forma di dominio nel gruppo sembra basarsi inizialmente sul possesso della

persona ad esso sottoposta. Il contratto consiste in un trasferimento del possesso.

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Le regole dell’agire possono nascere da proposizioni giuridiche?

Indirettamente

Solo se la proposizione giuridica riesce con il tempo a modificare

• il contenuto dei fatti giuridici fondamentali.

Quali effetti hanno le regole dell’agire?

Le regole dell’agire rendono possibile l’ordine sociale, servono quindi a tutelare la

giusta convivenza tra le persone.

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IL PROBLEMA DELLA CONOSCENZA DEL DIRITTO SECONDO EHRLICH.

Come identificare quel’ è il diritto? non è dominato dalla legge, ma

Il nostro diritto mostra che in massima parte

documentazione dei negozi.

dalla Tutti questi contratti hanno, oltre al contenuto

individuale che riguarda solo i singoli negozi, anche un contenuto tipico che

ricorre ovunque (questo contenuto tipico è la cosa più importante del negozio).

IL DIRITTO VIVENTE è il diritto che, non formulato in proposizioni

giuridiche, regola tuttavia la vita sociale. La fonte di conoscenza di questo

diritto è , in primo luogo il moderno documento giuridico; in secondo luogo, la

osservazione diretta della vita sociale.

Queste sono dunque le due fonti di cognizione del diritto.

Il metodo sociologico richiede che i risultati ottenuti dall’esame degli organi di

autorità siano integrati dalla diretta osservazione della vita sociale. Anche nel

tempo presente, il centro di gravità dello sviluppo del diritto non sta nella

nella società

legislazione, né nella scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma

stessa.

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La critica di Kelsen alla concezione del diritto di Ehrlich

I fatti giuridici vanno distinti da quelli naturali.

Il diritto è un ordinamento che assegna ad ogni membro i suoi doveri e quindi la

tecnica specifica,

sua posizione nella comunità per mezzo di una e cioè

disponendo un atto coercitivo, una sanzione diretta contro quel membro della

Se ignoriamo questo elemento non siamo in

comunità che non adempia al suo dovere.

grado di differenziare l’ordinamento giuridico da altri ordinamenti sociali.”

Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 28

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La dottrina pura del diritto di Hans Kelsen

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GIUSPOSITIVISMO: La dottrina pura del diritto è una teoria del

diritto positivo e non di un particolare ordinamento giuridico.

Essa come teoria vuole conoscere esclusivamente il suo oggetto. Si chiede che

cosa è il diritto nella sua essenza e non come dovrebbe essere.

dottrina pura

Viene indicata come perché vorrebbe assicurare una conoscenza

rivolta soltanto al diritto eliminando tutto ciò che non appartiene al suo oggetto.

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“Purezza” della teoria e disincantamento (Entzauberung)

Rechtslehre)

•“La teoria pura del diritto (reine non considera il proprio oggetto come una copia

più o meno perfetta di un’idea trascendente. Essa non tenta di comprendere il diritto come un

prodotto della giustizia, come il figlio umano di un genitore divino.” specifica

•“Essa vede nel diritto non già la manifestazione di un’autorità sovrumana, bensì una

tecnica sociale basata sull’esperienza umana; la teoria pura del diritto si rifiuta di essere una

metafisica del diritto.”

Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

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Come si determina che cos’è effettivamente il diritto?

Distinguendo il diritto come fenomeno dello spirito dai fenomeni della natura e

• Morale).

da altri fenomeni dello spirito (in particolare la

I fenomeni giuridici vengono quindi delimitati (secondo Kelsen) separandoli dai

fenomeni naturali e da quelli morali.

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LA CRITICA DI KELSEN ALLA CONCEZIONE DELA SCIENZA DEL

DIRITTO DI EHRLICH.

Cosa può dire la sociologia del diritto che non considera e non spiega nient’ altro

che ciò che è, sul punto se ciò che realmente deve accadere (deve essere)?

Hans Kelsen, Una fondazione della sociologia del diritto, 1915.

! Le regole dell’agire descrivono ciò che accade (nel mondo dell’essere)

Le norme giuridiche prescrivono ciò che deve accadere (nel mondo del dover

essere).

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I fenomeni giuridici vengono quindi delimitati (secondo Kelsen) separandoli dai

fenomeni naturali e da quelli morali.

La separazione del diritto dai fenomeni naturali vi è quando coesistono due

elementi: Il FATTO (che appartiene al mondo della natura, dell’essere) e IL

SENSO (che appartiene al mondo dello spirito). Il senso quindi deve essere

immanente ed aderente al fatto percepibile.

A. Il fatto naturale: In una sala di riuniscono uomini e donne, alcuni alzano la

mano, altri no.

B. Il senso giuridico: La legge è stata deliberata.

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Autointerpretazione dell’atto sociale:

L’atto umano in quanto si esprime a voce o per iscritto, di sé per sé può dire

qualcosa attorno al suo senso, può dichiarare il suo senso.

Il senso soggettivo è il senso attribuito ad un certo atto da colui che compie

quell’atto.

Il senso oggettivo è il senso attribuito all’atto dall’ordinamento giuridico.

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Es. di autointerpretazione sono i comunicati delle brigate rosse.

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L’interpretazione di un atto come esecuzione di una sentenza capitale e non come

omicidio non risulta affatto una percezione sensoriale, ma soltanto da un processo

di pensiero: dal riferimento al codice pensale e di procedura penale. (Hans Kelsen)

Kelsen fa due esempi di autointerpretazione:

1. Il capitano di Köpenick

2. Il tribunale della Santa Feme

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Il RAPPORTO TRA DIRITTO E GIUSTIZIA

Come categoria morale il diritto non contempla altro significato che quello della

giustizia; tuttavia nel significato che le è proprio e che la differenzia dal diritto

esprime però un valore assoluto. Il suo contenuto non può essere determinato

dalla dottrina pura del diritto.

Il contenuto della giustizia altresì non è in alcun modo determinabile dalla

conoscenza razionale. Bensì la giustizia è un ideale irrazionale; per quanto possa

essere indispensabile per la volontà e l’azione dell’uomo, essa non è però

accessibile alla nostra conoscenza. All’uomo è dato solo il diritto positivo, o più

esattamente è dato soltanto come oggetto di ricerca.

TEORIA PURA DEL DIRITTO E CONCETTO DI GIUSTIZIA

Una dottrina positivistica del diritto non sostiene alcuna giustizia, bensì di fatto si

presuppongono molte norme di giustizia differenti e in contrasto l’una con l’altra.

Una dottrina del diritto naturale assicura una soluzione definitiva al problema

della giustizia, secondo la quale è possibile distinguere fra condotta umana

naturale, dalla natura richiesta, e condotta umana innaturale, contraria alla natura

e dalla stessa proibita.

DEDURRE IL DOVER ESSERE DALL’ ESSERE

Secondo questa dottrina è possibile dedurre dalla natura umana delle norme di

comportamento.

Questo punto di vista presuppone che i fenomeni naturali siano indirizzati a un

fine o siano plasmati per uno scopo, che i processi naturali o la natura stessa

concepita nel suo insieme siano determinati da cause finali.

DIRITTO NATURALE COME CREAZIONE DIVIN