Filosofia del diritto

• Proibizione
• Obbligo
• Permesso positivo
• Permesso negativo

Tra queste 4 modalità, possiamo avere 6 possibili relazioni:

A) Incompatibili

• Obbligatorio vs proibito
• Obbligatorio vs permesso negativo
• Divieto vs permesso positivo

B) Compatibili

• Obbligatorio vs permesso positivo
• Proibito vs permesso negativo
• Permesso negativo vs permesso positivo

Incompatibilità tra norme:

a. Possibilità di una relazione di contrarietà tra due norme:

• Una norma che vieta un comportamento e un'altra che rende lo stesso obbligatorio

b. Possibilità di una relazione di contraddittorietà tra due norme:

• Una norma che obbliga a tenere un comportamento e una norma che permette di non tenere lo stesso comportamento
• Una norma che vieta un comportamento e una norma che permette di tenere lo stesso comportamento

Antinomie:

Criteri da rispettare per

Sono poste sullo stesso piano gerarchico —> deve prevalere quella di grado superiore. [criterio di buon senso].

B. Criterio cronologico: deve prevalere la norma emanata per ultima, poiché disciplina il fatto in modo più ragionevole. [criterio di buon senso].

C. Criterio della specialità: deve prevalere la norma particolare rispetto a quella generale [criterio di buon senso e intuitivo]

Costituzionalismo flessibile e costituzionalismo rigido

Prima di tutto bisogna capire cosa si intende per COSTITUZIONE:

- in senso formale: insieme di regole fondamentali, al vertice delle fonti di diritto, che definiscono le caratteristiche di un ordinamento giuridico, e che, in quanto tale, configurano le strutture di una società politica: le sue istituzioni e le loro funzioni, i pubblici poteri, le relazioni tra questi e i cittadini.

In questo senso è scritta ed ha un senso prescrittivo, cioè dalla costituzione si diramano poi tutte le articolazioni di potere.

creativo di norme giuridiche, che porranno in essere norme prescrittive aventi come destinatari i consociati ole istituzioni (in quanto organi dello Stato).- in senso materiale:equivalente di forma di governo o di regime politico; in questo senso, anche l'ordinamento inglese, l'antico regime (prima della rivoluzione francese), o addirittura l'antica Atene hanno una costituzione. Questo senso include costituzioni che non sono propriamente scritte, ma che sono formate da diversi elementi storici che configurano una costituzione; ha anche un senso descrittivo, poiché non descrive come si deve organizzare ma solo le fonti. È possibile fare un'ulteriore distinzione:

1. COSTITUZIONI FLESSIBILI
   • in esse non c'è una differenza netta tra costituzione e legge, e non c'è un controllo di costituzionalità: all'interno delle leggi fondamentali non c'è una distinzione tra le stesse e le leggi, intese come

• Per riformare la costituzione, valgono le stesse regole per la creazione delle legge ordinaria.
• Per creare una legge ordinaria occorrono dei requisiti formali, che sono quelli che concernano la competenza dell'organo che crea la legge e le procedure attraverso cui si crea; queste ultime sono quelle che si concentrano sul concetto di maggioranza relativa (maggioranza poco esigente).
• In queste costituzioni non c'è il controllo di costituzionalità, poiché non essendoci qualcosa da tutelare, non c'è bisogno di creare un'istituzione che abbia il compito di vigilare che il legislatore non immetta nella costituzione contenuti contrari al dettato costituzionale.
• Esempi di costituzioni flessibili: Costituzione Weimar 1919 - Statuto Albertino Italia 1861

2. COSTITUZIONI RIGIDE:

• Si dice che una costituzione sia rigida quando prevede dei requisiti più esigenti, rispetto aquale la società e le sue esigenze possono cambiare nel corso del tempo e quindi la costituzione deve essere in grado di adattarsi a tali cambiamenti. Per quanto riguarda le costituzioni flessibili, queste presentano le seguenti caratteristiche: - Possono essere modificate più facilmente rispetto alle costituzioni rigide. Ciò significa che le procedure per apportare modifiche costituzionali sono meno complesse e richiedono meno consenso politico. - Le leggi ordinarie possono essere in contrasto con i contenuti della costituzione. Ciò significa che, anche se una legge ordinaria rispetta i requisiti previsti dalla costituzione, può comunque introdurre contenuti che vanno in contrasto con i principi costituzionali. - Le costituzioni flessibili possono essere modificate attraverso procedure che vanno in opposizione ai contenuti costituzionali. Ciò significa che, anche se una procedura di modifica costituzionale va contro i principi costituzionali, può comunque essere utilizzata per apportare modifiche. Alcuni esempi di costituzioni flessibili sono la Costituzione Italiana del 1948 e la Costituzione Tedesca del 1949. Le ragioni storiche per la presenza delle costituzioni flessibili sono principalmente legate alla necessità di adattare la costituzione ai cambiamenti sociali, politici ed economici nel corso del tempo. Inoltre, il principio secondo cui le colpe dei padri non devono ricadere sui figli ha influenzato la scelta di adottare costituzioni flessibili.cui una generazione non deve mai legare le mani delle generazioni future —> ognigenerazione di persone deve avere il diritto di darsi le proprie regole di vita, senza che siano state determinate eimposta da gen. precedenti.Entrambi questi principi sono connessi tra loro = in una costituzione flessibile, si ritiene positivo che il contenuto dellastessa sia sempre disponibile affinché le gen. che si succedono possono avere la possibilità di modificare la costituzioneper adeguarla alle nuove condizioni.C’è un’ulteriore idea che racchiude tutto questo : impedire a una generazione di darsi le proprie regole di vita, vuol direcontraddire i propri principi democratici perché se la sovranità risiede nel popolo, è quindi questo che deve poterdecidere senza nessun ostacolo. —> non permetter questo vuol dire violare il principio di sovranità.La prima costituzione moderna [costituzione degli USA - 1787] nasce come unacostituzione flessibile. Quali sono le ragioni della presenza storica delle cost. rigide? Si fonda su due aspetti: 1. Tutela della costituzione (protezione dei contenuti costituzionali) 2. Tutela dei diritti fondamentali, perché si ritiene che nella costituzione esistono alcuni contenuti più rilevanti/fondamentali rispetto ad altri e vengono dichiarati inviolabili ed universali [diritti fondamentali]. Questi due fondamenti si sono costruiti sulle basi sociologiche, storiche [nasce a seguito della seconda guerra mondiale, ma anche durante il fascismo italiano -> il legislatore ordinario, seguendo le procedure stabilite per la creazione di leggi ordinarie che valevano anche come modalità della costituzione, semplicemente aveva introdotto nelle costituzioni contenuti che andavano a violare i principi fondamentali.] Tutto questo si è voluto evitare proprio con un costituzionalismo rigido che andasse a ricollocare come idea di costituzione, qualcosa che non fosse.

  facilmente soggetto a riforma. —> nuova teoria di costituzioni!

  Cosa è successo durante la seconda guerra mondiale che potesse giustificare dal punto di visto storico e pratico, la trasformazione dell'idea di costituzione flessibile, per passare a una costituzione rigida?

  Dal punto di vista storico sappiamo tutti cosa è successo; ma dal punto di vista giuridico, le costituzioni Weimar e lo Statuto Albertino erano costruite in tal modo che si è potuto trasformarle attraverso atti giuridici che, dal punto di vista dei requisiti di validità erano ineccepibili; ma attraverso questi atti si è potuto introdurre norme ingiuste che andavano a contrapporsi a un comune senso morale.

  Di conseguenza si è creato un fortissimo movimento intellettuale contro le ragioni fondanti della teoria del diritto, che fino all'ora si era configurata come teoria maggiormente valida per dare conto di un ordinamento giuridico, ovvero il POSITIVISMO GIURIDICO;

  quindi si è