Filosofia del diritto

Il fenomeno del diritto come fenomeno sociale

Quando si parla di responsabilità non si parla solo di norme. Si parla sì di disposizioni ma anche di responsabilità come principio etico, come di un principio che fonda la nostra morale che ci governa nel nostro agire, nel bene e nel male. Responsabilità ha tanti significati: essere consapevoli delle proprie azioni e delle conseguenze che potrebbero avere; la riflessione su questo ecc. Si ha un concetto intorno al quale si è costruito il nostro diritto e un principio che governa la nostra morale.

Il nostro concetto di responsabilità può adattarsi o deve essere spiegato e posto in essere in tempi di Coronavirus. Si è parlato di filosofia, così facendo. Molto spesso la filosofia viene vista come la ricerca di entità astratte dalla vita che non ci aiutano a risolvere i problemi. La filosofia divide molto. Alcuni la amano altri la considerano totalmente inutile. Tant’è che Nietzsche ci dice che i filosofi erano visti come dei “malti tessitori di ragnatele”. Nell’immagine è rappresentato Socrate intento ad occuparsi di cose inutili.

Non solo ciò che fa viene considerato anche scomodo, fastidioso perché Socrate poneva delle domande scomode, portava avanti una ricerca di quello che è il bene e il giusto, su quella che è la vita buona. Socrate con queste domande inizia anche un po’ a incrinare alcune delle credenze, a porre dei dubbi. Uno dei compiti della filosofia è saper porre delle domande. Porre le domande giuste. I filosofi cercano di risolvere dei problemi che riguardano la nostra esistenza, la nostra vita e la rappresentazione del mondo che vengono chiamati dei problemi fondamentali e che hanno a che fare con dei problemi della nostra coscienza ed esistenza.

Immanuel Kant e le domande della filosofia

Immanuel Kant (1724 – 1804) nato in pieno Illuminismo si chiese nella “Critica della ragion pura” (1781, 2ª ed. 1787): “Come posso conoscere?”. Si pose il problema di quelle che sono le strutture della conoscenza, non cosa sia la conoscenza, ma come essa possa essere elaborata per avere delle risposte che si avvicinino alla verità, per giungere ad elaborare un’idea di verità. Le domande della filosofia sono delle domande centrali. Di qui la distinzione:

• Domande chiuse, sono quelle a cui si può dare una risposta definitiva e verificabile (es. quanti erano gli imputati al processo di Norimberga); la risposta a queste domande può essere data partendo da una osservazione empirica, o su una osservazione logico-matematica;
• Domande aperte, queste sono le domande della filosofia: a queste non si può dare un risposta definitiva verificabile da tutti. Le domande aperte sono quelle domande alle quali si risponde con argomentazioni e giustificazioni, sono aperte al confronto e anche al dissenso. Esempio: John Rawls (Baltimora 1921 - Lexington 2002), ha scritto il libro “A Theory of Justice” (1971), e all’inizio di esso si pone la domanda: “Come può essere fatta una società giusta?”. È una domanda aperta, la sua risposta è molto articolata e non giunge ad una conclusione. Quando si parla di giustizia si hanno una pluralità di risposte, non è mai univoca.

Il compito della filosofia è quello di riordinare, riformulare i fondamenti attraverso la creazione di concetti che portano ad una serie di teorie. La filosofia è elaborazione e soluzione di problemi di un genere particolare, che le altre scienze e attività umane non trattano. La caratteristica di questi problemi consiste nel poter essere definiti in qualche senso fondamentali. Parliamo di quelle verità innegabili, di quelle credenze di fondo, di quelle “rotaie” del nostro credere e pensare. Spesso queste credenze, che fondano il nostro modo di pensare e agire, vacillano, sono fragili, non si trovano in un ordine gerarchico prefissato, ma vanno riformulate e ricomposte.

Filosofia del diritto

La filosofia è una ricerca dei fondamenti. I fondamenti sono le credenze di fondo che orientano il nostro agire e pensare. I fondamenti sono fragili, talvolta in contraddizione tra loro e variano in base ai contesti culturali, storici. Compito della filosofia è riordinare, analizzare, riformulare i fondamenti attraverso la creazione di concetti. Quando si parla di “filosofia del diritto”, ci si occupa principalmente di cose sia il diritto sia e di come debba essere e a cosa serva. Ci si trova dinanzi ad una difficoltà nel definire cosa sia la filosofia del diritto.

Norberto Bobbio (1909 – 2004), diceva che “cercare qualsiasi definizione di filosofia del diritto è un’inutile perdita di tempo”: questo perché le idee filosofiche sul diritto sono talmente tante che non conviene perdere tanto tempo a parlarne. Però è importante capire quale sia il ruolo dei filosofi nel diritto. Secondo Villè, i civilisti parlano delle categorie del diritto dandole per scontante senza chiedersi da dove vengono; a volte queste categorie cambiano e la realtà si muove molto velocemente, molto rapidamente, più di quanto si riescano ad elaborare i temi del diritto. Si prenda ad esempio la linfosfera. Le nostre categorie giuridiche fanno una gran fatica a adattarsi a svilupparsi tutelandoci plasmandosi sulla nuova realtà. Questo è il compito della filosofia del diritto.

Bisogna capire a cosa serve il diritto e perché ce lo siamo inventato: non è detto che il diritto come noi lo concepiamo sia davvero l’unico modo per poter esprimere una regolazione. Ad esempio al tempo dell’antica Grecia, quella società aveva degli ideali completamente diversi dai nostri: ad esempio il principio di responsabilità veniva impiegato in modo totalmente diverso da come lo concepiamo noi moderni e contemporanei. Tramite la filosofia si può capire come si è arrivati fin qua (ai codici, ad es.). La filosofia del diritto è “giovane”, viene citata per la prima volta nel 1821 da Hegel, nei “Lineamenti di filosofia del diritto”. Si può dire che sia una materia che iniziano ad insegnare nel 1800, che si occupa di applicare particolari concezioni filosofiche al diritto.

La teoria generale di diritto nasce nella seconda metà dell’ottocento perché tratta dell’elaborazione di concetti giuridici fondamentali e comuni all’ambito del diritto privato e del diritto pubblico. Mentre la teoria generale del diritto si occupa del diritto così com’è e quindi analizza i concetti del diritto che noi oggi usiamo (la validità, la norma, il concetto di sistema giuridico) e il loro funzionamento nell’ambito del nostro ordinamento, la filosofia del diritto si occupa anche di capire come dovrebbe essere il diritto, si pone in una posizione critica, si occupa di quelli che sono i valori, i fini, gli obbiettivi e che possiamo identificare con la giustizia.

Il problema più grande della filosofia del diritto è cercare di capire se il diritto che noi oggi usiamo sia un diritto giusto. E quindi indaga il principio fondamentale di giustizia e il valore della giustizia in riferimento al diritto. La filosofia deve analizzare il linguaggio giuridico e riflettere sui presupposti conoscitivi e normativi dell’attività del giurista. Il diritto è una pratica sociale che tutti poniamo in essere e che è fatta di tante cose (es. i documenti giuridici): quindi non bastano le norme ma serve che i cittadini siano consapevoli di queste norme e le rispettino. Quindi il diritto non è fatto solo di norme scritte ma anche di tutti quei comportamenti di coloro che sono destinatari delle norme, che devono adeguare le loro azioni alle prescrizioni delle norme. È fatto anche di istituti, istituzioni, organi ecc. Il diritto è fatto di tante cose ed è costruito con una serie di elementi differenti, non solo norme e codificazioni.

I presupposti conoscitivi e normativi dell’attività del giurista sono i significati, le credenze, i valori su cui si basano le norme, la loro efficacia e obbligatorietà, la loro giustizia e correttezza, esistono dunque anche dei presupposti normativi. Non esiste un giurista che non abbia un’idea di giustizia, non esiste un giurista che non abbia un sistema ideale di valori: tutti i giuristi hanno un sistema di valori su cui riflettere. La filosofia del diritto indaga la natura del diritto: le entità che lo compongono, le loro relazioni con la realtà, la loro efficacia (obbligatorietà).

Mentre il diritto positivo lavora con le risposte, disposizioni, norme interpretazioni, valuta la loro coerenza con le disposizioni, con i codici, cercando di trovare i significati più adeguati, la filosofia del diritto lavora con le domande. Il diritto è necessario? È diritto il diritto nazista? Una norma è giuridica anche se immorale? L’eutanasia è un omicidio? Ci sono ambiti della vita che il diritto non deve regolare?

Diritto e giustizia

H. G. Gadamer (Mamburgo 1900 – Heidelberg 2002) dice che “La filosofia del diritto serve ad accostare i giuristi alla giustizia”. La riflessione è più su cosa è giusto più che sul diritto. Il diritto non coincide con la giustizia. Sono due concetti differenti che è difficile far combaciare. Da un lato applicare il diritto non sempre significa realizzare la giustizia e dall’altro lato il diritto è l’unico strumento che siamo riusciti ad elaborare per raggiungere un ideale di giustizia. A volte il diritto realizza la giustizia ma è lo strumento a cui la nostra società ha affidato principalmente la realizzazione della giustizia, a volte la giustizia può essere realizzata anche con altri strumenti (concezione di San Tommaso secondo cui la giustizia non può essere affidata solo al diritto senza l’intervento della grazia divina).

In età contemporanea c’è stato un evento che ha modificato radicalmente quelle che sono le concezioni moderne sul diritto. Questo evento è il Processo di Norimberga. Il diritto di uno stato è basto sulla giustizia ma non sempre questa viene realizzata, come è successo a Norimberga. Questo è un processo avviato il 20 novembre 1945, al termine della seconda guerra mondiale, in particolare nel momento in cui le forze alleate scoprirono i campi di sterminio nazisti. A seguito di questa rivelazione le forze alleate decisero attraverso l’accordo di Londra dell’8 agosto 1945, di costituire un tribunale militare internazionale a cui intervennero i magistrati e giuristi di origine statunitense, russa e francese. In particolare all’art.6 di questo accordo si proponevano i delitti che venivano perseguiti attraverso i processi che sarebbero stati istituiti:

• Delitti contro la pace;
• Delitti contro la guerra;
• Delitti contro l’umanità.

Il compito di questo tribunale era quello di perseguire i crimini perpetrati dai responsabili militari e politici del governo nazista. Il processo si svolse a Norimberga perché veniva considerata anche un po’ una città simbolica, quella nella quale si tenevano le grandi adunanze del partito e dove vennero annunciate le leggi razziali del 1935. Il processo durò circa 10 mesi. In realtà i processi furono due: il primo riguardò proprio i criminali di guerra mentre invece il secondo fu il cosiddetto “Processo ai dottori”, quel processo che riguardava i crimini relati agli esperimenti genetici e relativi ad una serie di esperimenti che venivano condotti sui prigionieri senza il loro consenso, causandone la morte o menomazioni permanenti terribili.

Quando si istituì questo tribunale, tutto ciò creò tutta una serie di discussioni e di problemi, perché alcuni dissero che nessuno degli ufficiali delle potenze vincitrici venne sottoposto a giudizio per aver bombardato Dresda, Hiroshima e Nagasaki. I crimini di guerra dunque riguardavano solo i vinti e non i vincitori che pure avevano comunque compito dei crimini di guerra. L’altra critica che venne mossa è che i giudici non si limitavano ad applicare una legge che era stata promulgata in tempi precedenti a quelli in cui erano stati commessi gli atti. I giudici erano dunque definiti sia giudici che legislatori perché erano coloro che avevano creato le regole sulla base delle quali stavano giudicando. Fu in seguito all’accordo di Londra che alcuni reati vennero considerati come tali, come ad esempio la guerra di aggressione che nel diritto internazionale non era mai stata punita. Oltretutto non esistevano pene predeterminate per i reati stabiliti dall’art.6. Una delle regole fondamentali odiernamente è che non vi è nessun crimine senza una legge che sia stata promulgata precedentemente al crimine che è stato commesso né che abbia predeterminato le pene che debbano essere irrogate a seguito della commissione di questo crimine. I fatti considerati come reati non erano previsti come tali dalle norme internazionali in vigore ma soprattutto si violava il principio «nullum crimen sine praevia lege», dell’irretroattività della legge penale. Questo principio vuole che prima i reati siano identificati per poter poi essere giudicati a seguito della commissione di questi fatti.

Il problema del processo di Norimberga è che la difesa degli imputati si basava fondamentalmente sulla loro innocenza innanzitutto (gli imputati non negarono di aver commesso quei fatti che l’accusa interpretava come crimini), ma soprattutto contestarono la qualificazione giuridica di questi fatti che li rendeva punibili, dichiarando di aver semplicemente obbedito agli ordini dei superiori rispetto all’ordinamento giuridico del tempo. Il problema che viene fuori nel processo e che scatena un grande dibattito filosofico, che pone in crisi quella che è la concezione di diritto del tempo è proprio questo: gli imputati, in uno stato legittimo riconosciuto come tale con la sua sovranità, compiono dei crimini tra i più atroci perché sistematicamente viene messa in moto una struttura, una macchina per lo sterminio sistematico di particolari categorie di persone che vengono individuate in base alla razza, all’opposizione politica ecc. Il diritto accolto allora era proprio il diritto positivo. Il problema che si pone alla cultura giuridica occidentale è quella di capire che validità ha il diritto, che significato ha un diritto così intollerabilmente ingiusto. Si può considerare come diritto, un diritto così ingiusto sebbene abbia tutti i connotati della validità, cioè sebbene sia stato emanato da quegli organi ritenuti legittimati a produrlo? Quindi il diritto palesemente ingiusto può essere considerato anche valido ed obbligante?

Il processo ha generato delle ombre, solleva tutta una serie di interrogativi in relazione a tutti gli altri possibili processi che avrebbero potuto essere avviati ed intentati nei confronti di coloro che avevano comunque commesso crimini di guerra che potevano essere paragonati a quelli dello Stato nazista. L’altra critica giuridicamente più rilevante è quella che è stata posta dall’avvocato difensore Göring, Otto Stahmer che all’apertura del processo presentò un’istanza basata sul principio “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali” il quale non ammette l'emanazione di leggi retroattive, contestando inoltre il diritto ai vincitori di processare i vinti ed enunciando la non colpevolezza del suo assistito. L'obiezione fu respinta, poiché i giudici considerarono i crimini di guerra, i crimini contro l'umanità e i crimini contro la pace come violazione di leggi internazionali già esistenti (Convenzioni dell’Aia, Convenzioni di Ginevra). 12 dei 22 imputati furono condannati a morte per impiccagione, 3 all’ergastolo, 4 alla reclusione (dai 10 ai 20 anni), tre furono assolti.

“Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia” è uno dei principi fondamentali del nostro ordinamento e di tutti gli ordinamenti contemporanei, non era una obbiezione da poco tant’è vero che questo principio è nominato in diverse convenzioni e codificazioni internazionali e nazionali:

• Art. 8 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789: «nessuno può essere punito se non in virtù di una legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente promulgata»
• Art. 25 Costituzione Italiana: “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.”
• art. 2 Codice penale: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.”
• Art. 7 Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (1950): “Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale”

Con questo principio dovettero scontrarsi i fautori della legittimità di quel processo e delle condanne relative a quel processo. Intorno al processo si sviluppo un intenso dibattito politico e morale perché si sviluppa a partire dalla prima metà dell’900, chiedendosi quale sia il vero significato della responsabilità e come debba costruirsi un’etica in riferimento all’annullamento di quella che è la dignità personale di milioni di persone all’interno di uno stato che condivideva quelli che erano i principi di una cultura etica comune occidentale. Si va alla radice del significato più profondo di dignità per capire perché sia potuta accadere una cosa del genere. Una delle risposte più belle e interessanti è quella.