Filosofia del diritto

Il realismo giuridico

L'espressione "realismo giuridico" può essere usata in senso lato o in senso stretto. In senso lato, può essere impiegata per indicare le concezioni di quegli autori che si richiamano a un diritto che rispecchia la storica realtà della società e la segue nel suo divenire. In senso stretto, può essere impiegata per indicare due movimenti di filosofia e scienza giuridica: il realismo scandinavo ed il realismo americano.

Il realismo scandinavo annovera tra i suoi maggiori esponenti Axel Hägerström (1868-1939), Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980), Alf Ross (1899-1979). Il fondamento di tale corrente realista è prevalentemente filosofico e metodologico, in quanto si pone come obiettivo quello di emendare il discorso dei giuristi da qualsiasi implicazione ideologica e metafisica. In particolare, gli esponenti del realismo scandinavo rivolgono accuse ai giuristi positivisti.

i quali, limitandosi a descrivere le norme per come devono essere applicate e non per come lo sono di fatto, finiscono inevitabilmente col confondere tra descrizione dei fatti e valutazione degli stessi, compiendo inevitabilmente un'opera ideologica. Obiettivo principale di tali autori è quello di restituire al discorso giuridico il carattere di discorso scientifico, eliminando qualsiasi riferimento a concetti privi di valenza empirica e dotati di mera funzione sistematica o persuasiva. La vera scienza del diritto deve essere sociologica e previsionale, ossia deve descrivere esclusivamente quegli aspetti del diritto che hanno una esistenza effettiva, in quanto realmente in grado di influenzare i comportamenti umani. Il caposcuola del realismo scandinavo fu AXEL HÄGERSTRÖM, il quale propose la cosiddetta "tesi della realtà" secondo la quale: - reale è ciò che è determinato, ossia non contradittorio e identico a se stesso; - esiste un

Il contesto del reale oltre il quale nessun altro risulta concepibile è il contesto spazio-temporale (il principio fondamentale della realtà è il principio di non-contraddizione, secondo il quale la realtà è ciò che è determinato e identico a se stesso, tutto ciò che può essere determinato deve necessariamente appartenere ad un contesto più ampio accanto al quale non se ne possa trovare alcun altro: tale contesto è il contesto spazio-temporale.)

È correlata in Hagerstrom al concetto di realtà, la nozione di irrealtà: irreale è ciò che è contraddittorio, non identico a se stesso, non determinato (es: è irreale il cerchio quadrato del quale non può essere data alcuna rappresentazione perché inevitabilmente finiremmo per rappresentare o un cerchio o un quadrato ma non un tutto unico, in quanto i termini contradditori prendono nella nostra

mente ognuno la sua strada, sfuggendo ad ogni tentativo di essere rappresentati insieme). Così, sono irreali anche le entità spirituali - Dio e l'Io - ed anche i valori, i diritti e i doveri. I valori, secondo Hagerstrom, non sono altro che l'espressione di un sentimento piacevole o spiacevole che il soggetto prova verso un determinato oggetto. Buono o cattivo riferiti ad un oggetto non hanno alcun senso per noi, se non nella misura in cui tale oggetto ci ispiri piacere o dispiacere, quindi non indicano una qualità dell'oggetto ma una reazione emozionale del soggetto. Conseguentemente, "i giudizi di valore" non sono veri e propri giudizi, ma sono pseudo-giudizi e non possono essere né veri né falsi. Muovendo dalla premessa che solo ciò che è reale, nel senso che appartiene al contesto spazio-temporale, può essere oggetto di conoscenza e solo ciò che può essere oggetto di conoscenza puòessere oggetto di ricerca scientifica, Hagerstrom nega dignità di scienza alla ricerca morale, dal momento che riguarda i valori che non sono reali. Una scienza morale è possibile non in quanto scienza "della" morale, ma in quanto scienza "sulla" morale, quindi la ricerca morale potrà avere valore scientifico solo se si occuperà di fornire descrizioni e spiegazioni delle valutazioni morali. Un discorso analogo può essere fatto per il dovere, che rappresenta una realtà in astratto, un certo alcunché che sarebbe presente nella cosa pensata senza che riusciamo tuttavia a formarci una rappresentazione di ciò che esso sia. Ma Hagerstrom non si ferma davanti al fatto che diritti e doveri sono irreali, e sostiene che uno studio scientifico del diritto dovrà volgersi, da un lato, ad analisi di tipo sociologico-psicologico, intese a spiegare di quali fenomeno psichici e linguistici siano il risultato le nostre idee.

Di diritto e di dovere, come queste influiscono sulla nostra condotta e quali funzioni spieghino nella società e dall'altro a ricostruzioni storiche ed empiriche, volte a indagare l'origine delle idee di diritto e di dovere.

Il bersaglio polemico del filosofo scandinavo è il positivismo giuridico, in quanto con le sue pretese di positività e scientificità, non è riuscito a liberarsi dell'elemento giusnaturalistico, in quanto ha continuato a utilizzare nozioni metafisiche, prima fra tutte quella della volontà.

Hagerstrom considera 4 formulazioni fondamentali della concezione del diritto come manifestazione di volontà:

• diritto come volontà dello Stato in quanto persona giuridica (tale concezione è sorretta da un ragionamento contraddittorio, poiché se il diritto è manifestazione della volontà dello Stato e lo Stato è inteso come persona giuridica, vale a dire come soggetto determinato

dal diritto stesso, allora si afferma contemporaneamente che il diritto presuppone lo Stato e che lo Stato presuppone il diritto, il che è apertamente contraddittorio);- diritto come volontà generale (tale concezione ha le sue origini nel pensiero giusnaturalista, in particolare nella teoria del contratto sociale. Ma cos'è la volontà generale? Si può immaginare che essa sia la somma di tutte le volontà facenti parte di una certa società, oppure una sorta di volontà sopraindividuale, ma in qualsiasi modo la si voglia intendere, non costituisce nulla di concreto e fattuale..ed è bollata da Hagerstrom come metafisica e, in quanto tale, da espungere da ogni trattazione scientifica);- il diritto come volontà meramente formale (tale concezione è respinta da Hugerstrom sulla base della semplice constatazione che non può esistere alcuna volontà senza qualcuno che voglia);- diritto come volontà dichiama "diritto costituzionale" perché riguarda le norme fondamentali che regolano l'organizzazione e il funzionamento dello Stato. Il potere, secondo questa concezione, è detenuto dalle persone che occupano determinate posizioni all'interno dello Stato, come ad esempio i governanti, i legislatori e i giudici. Queste persone esercitano il potere attraverso l'applicazione delle norme costituzionali e delle leggi. La critica di Hugerstrom riguarda proprio il fatto che secondo questa concezione il potere sembra essere vincolato dalla volontà delle persone che lo detengono, ma in realtà sono le norme costituzionali che determinano il potere di queste persone. In altre parole, non è il potere di fatto che crea le norme, ma sono le norme che creano il potere. Secondo John William Salmond, invece, il diritto costituzionale è dato dal diritto dello Stato, che precede il diritto stesso. Questo significa che il diritto costituzionale è superiore alle altre norme giuridiche e stabilisce i principi fondamentali su cui si basa l'ordinamento giuridico dello Stato.

può vedere nel nuovo diritto, che si forma in seguito alla rivoluzione e nelle consuetudini contrarie alla Costituzione. Quando le colonie americane si ribellarono all'Inghilterra non si fondavano certo su un diritto preesistente, perché l'unico diritto vigente era quel diritto inglese che loro stavano violando. Esse emanarono nuove costituzioni "sulla base del consenso popolare, espresso direttamente o attraverso i rappresentanti". I diritti che le colonie americane rivendicavano nelle nuove costituzioni erano quelli che la corona inglese stava violando. Ma Hägerström, affermando ciò, non voleva cadere nel giusnaturalismo, egli non proclamava l'esistenza del diritto naturale, bensì sostiene solo che le colonie americane credevano nell'esistenza di questi diritti e su questi si fondavano. Hägerström ha una concezione del diritto come una norma, la quale è valida se il suo contenuto è sentito come

vincolante e applicato. Quindi la norma è colei che crea il potere. Hugerstrom ha una visione empiristica, psicologica e sociologica della validità del diritto, ma concepisce il diritto come un insieme di norme: il diritto è la norma e la norma è valida se il suo contenuto è sentito come vincolante e, di conseguenza, applicato. È quindi la norma che crea il potere e l'organizzazione. Infine, possiamo dire che Hagerstrom sviluppa una concezione realistica - normativistica: Realistica perché il realismo giuridico ritiene che le nozioni di norma, diritto soggettivo, obbligo designano fenomeni psichici sociali appartenenti al mondo dell'essere e non del dover essere; Normativistica perché riconosce un'importanza fondamentale all'idea di norma sia nel funzionamento del diritto sia per la costruzione di una teoria del diritto. Un ulteriore aspetto della critica di Hugerstrom alla teoria volontaristica riguarda il

Rapporto tra la decisione del giudice e la volontà del legislatore. Il "Positivismo Giuridico" aveva considerato il giudice come colui che semplicemente applica la norma, cioè la volontà del legislatore. La critica che Hägerström rivolge a tale riguardo è che la sentenza del giudice non dichiara la volontà del legislatore. Egli fa notare che la legge deve venir spesso applicata a casi che non potevano essere previsti al tempo della sua emanazione; in tal caso il giudice non va alla ricerca della volontà del legislatore ma cerca di identificare il significato che assumerebbe agli occhi di un legislatore contemporaneo ragionevole.

Hägerström fa una critica anche allo "Studio scientifico" dei concetti giuridici, ritenendo che uno studio scientifico del diritto non potrà mai essere uno studio dei diritti e dei doveri morali del singolo, in quanto sono entità irreali. Lo studio dovrà occuparsi,

e le dinamiche sociali che influenzano la formazione dei diritti e doveri morali. Questo profilo si concentra sull'analisi delle interazioni tra individui e gruppi all'interno della società, e come queste interazioni influenzano la percezione e l'interpretazione dei valori morali. - Profilo psicologico-individuale: mira a comprendere come i processi psicologici individuali, come le emozioni, le credenze e le esperienze personali, influenzano la formazione dei diritti e doveri morali. Questo profilo si concentra sull'analisi delle motivazioni e dei processi cognitivi che guidano il comportamento morale di un individuo. Entrambi i profili sono importanti per una comprensione completa dei diritti e doveri morali, e possono essere utilizzati in modo complementare per fornire una visione più approfondita di questa realtà complessa.