Filosofia del Diritto

Filosofia del diritto

Guastini “Filosofia del diritto positivo. Lezioni” + Schiavello “Il positivismo giuridico contemporaneo” (Pag. 3-20, 24-95, 117-203, 229-248).

Cos’è filosofia del diritto?

Punto di riferimento non la storia del pensiero filosofico, bensì il diritto e gli aspetti filosofici che ne derivano per la comprensione dello stesso. Giuristi che si sono interrogati su questioni filosofiche del diritto: ecco chi sono i filosofi positivi, oltre ai filosofi classici.

Perché si studia filosofia del diritto?

Materia affrontata in modi diversi e su oggetti differenti. Filosofia del diritto si studia poiché è materia culturale: dai giuristi ci si aspetta una certa cultura.

Il diritto ha a che fare con la giustizia. Idea di giustizia contenuta nel mondo della morale. Giusto secondo diritto e giusto secondo morale. Per capire il diritto serve fare filosofia.

Diritto come fenomeno del potere. Il diritto ha a che fare con la regolamentazione della forza e con l’esercizio del potere da parte dell’autorità. Il diritto, regolando il potere, lo limita. Il diritto limita anche il potere delle autorità: il diritto dà il potere ma lo limita anche.

Il diritto è un fenomeno complesso che non può essere compreso solo tramite il diritto positivo stesso; è giusto cimentarsi con materie che donano uno strumento per interpretarlo nella maniera corretta. Il diritto è un fenomeno sociale.

Fare filosofia di diritto positivo vuol dire affiancarsi al diritto tenendo conto anche del fatto che il diritto è anche un fenomeno linguistico. Chi produce il diritto produce testi, insieme di enunciati. Gli enunciati vanno compresi nei loro molteplici significati. Il lavoro di passaggio fra gli enunciati e i significati viene fatto dagli studiosi del diritto, che non hanno autorità giuridica, e dalle autorità giuridiche stesse. Questi soggetti emanano a loro volta altri enunciati. Fenomeno linguistico di natura complessa poiché ci sono due gradi di lettura, essi sono:

• Primo livello: linguaggio del legislatore.
• Secondo livello: soggetti che producono il loro linguaggio secondo lo studio del linguaggio del legislatore. Giudici e pubblici poteri.

Si studiano quei concetti e i metodi posti in essere dai soggetti che lavorano con gli atti normativi. Livelli di linguaggio: dottrina, giurisprudenza a tutto tondo, filosofi del diritto fanno meta-giurisprudenza. Studio del livello del linguaggio studiato dalle norme e dei giuristi. Esiste quindi un terzo livello di lettura che guarda ai concetti che vengono utilizzati dalla giurisprudenza nel produrre il loro linguaggio, che ha a soggetto la lettura del legislatore.

Strumenti di lavoro

Ci sono degli strumenti di lavoro principali attraverso i quali si affrontano gli oggetti di studio. Essi sono:

• Le definizioni: parole che chiariscono il significato di una parola. Esse possono essere di natura:
  • Informative/lessicali, cioè i significati che la parola assume in un determinato contesto.
  • Stipulative: non registrano l’uso della parola, bensì, quando si usa la definizione, vogliono rivedere gli usi corretti o renderli più precisi (ridefinizione/stipulative esplicative: esse sono tipiche della giurisprudenza e del legislatore), o vogliono introdurre un significato interamente nuovo (stipulative in senso stretto).
• Linguaggio e meta-linguaggio: il meta-linguaggio è un linguaggio che ha ad oggetto un altro linguaggio, linguaggio giuridico e del legislatore.
• Descrizioni e prescrizioni: gli enunciati possono essere descrittivi, insieme di parole che serve a riferirsi a una condizione/stato di cose del mondo ed è passibile di un giudizio di verità; esso può essere vero o falso e non orienta il comportamento della gente. Altrimenti gli enunciati sono prescrittivi, non sono passibili di un giudizio di verità, essi sono rivolti a condizionare un comportamento. Distinzione importante perché quando si parla di diritto come entità di linguaggio e ci si ferma al primo livello, linguaggio del legislatore, e anche al secondo, ci si rende conto che si è davanti a enunciati prescrittivi.
• Analitici e sintetici: differenza che si basa sul fatto che un enunciato aumenti o meno la conoscenza di un fatto. Sintetici/empirici, consentono un accrescimento della conoscenza; essi vertono sui fatti, danno informazioni su qualcosa: “la neve è bianca” dà informazioni riguardo al colore. Analitici dicono fatti che già si sanno facendo riferimenti alla parola stessa: “gli scapoli non sono sposati”.
• Motivi e ragioni: distinzione che si spiega dicendo che i motivi sono comportamenti di natura psicologica e psichica. Mentre si parla di ragioni ci si rivolge a delle giustificazioni, a dei contenuti che danno conto di un certo comportamento, spiegano un perché.

Il linguaggio

Diritto come fenomeno linguistico, come già visto.

Primo livello del linguaggio, linguaggio del legislatore, che produce le prescrizioni. La sintassi dell’enunciato indicava già la sua funzione, il suo aspetto pragmatico, cioè a cui l’enunciato serve, ma anche la pragmatica, in che funzione, descrittiva o prescrittiva. Talvolta la formulazione di un enunciato, la sua sintassi, costituisce soltanto una spia della sua funzione; non è vero che tutti gli enunciati descrittivi abbiano sempre funzione descrittiva o anche prescrittiva. Discrepanza fra sintassi e pragmatica, art. 575 del codice penale. Il diritto è principalmente un linguaggio prescrittivo, ma non solo.

Norme e disposizioni

La norma giuridica è inserita in vario modo nelle concezioni del diritto. In ciascuna concezione essa assume diversi significati. Il diritto ha sicuramente a che fare con le norme.

Termine riferito a due diversi oggetti, assume due diversi significati. A volte è enunciato di un testo giuridicamente rilevante. Norma invece può riferirsi non al testo, bensì al suo significato, non si riferisce a un articolo ma al significato dell’articolo stesso. L’uso ambiguo di questi significati viene sciolto distinguendo tra disposizioni e norme. La norma giuridica che individua l’enunciato è una disposizione/disposizione normativa. Lessico opportuno. I significati dell’enunciato normativo invece vengono definiti come norma. A seconda del tipo di decisione che la Corte costituzionale prende, l’incidenza su una legge può perdere o per disposizione o per norma.

Il passaggio fra disposizione e norma avviene tramite l’attività di interpretazione. Consegue che le disposizioni sono oggetto di interpretazione e la norma è il prodotto dell’interpretazione. Esistono diversi tipi di disposizioni e quindi diversi modi per intendere le norme:

• Disposizioni ambigue: ambiguo non è nel suo significato comune, bensì vuol dire che è una disposizione passibile di essere intesa in più di un significato. Si è di fronte a una disposizione ambigua quando la norma è disgiunta, bisogna sceglierne uno. L’ambiguità è un problema del linguaggio che si risolve tramite una scelta.
• Disposizioni complesse: una disposizione esprime più norme congiuntamente, norme congiunte. Tutte le norme ricavate possono essere utilizzate, non si individua una norma singola. Si traggono più norme.
• Disposizioni senza norme: situazioni dove un enunciato è privo di significato. Non ha significati sensati. Situazione di scuola, non si sviluppa quasi mai nell’esperienza giuridica.
• Disposizioni sinonime: fenomeno raro, meno avviene più il legislatore è bravo. Sono disposizioni che hanno lo stesso significato. Più disposizioni che hanno la stessa norma. Si realizza il fenomeno della ridondanza. Il legislatore è stato ridondante.

Esistono le disposizioni senza norma ma, appunto, è un caso di scuola; esiste invece il caso delle norme senza disposizione. Se le norme sono il significato delle disposizioni, la formulazione può sembrare contraddittoria. La contraddizione può essere annacquata se si intende la formulazione in altri modi:

• Si può parlare in senso debolissimo nel caso in cui una norma non è il frutto di un’interpretazione di una disposizione bensì di più disposizioni, oppure la norma è una ma formata da pezzi di disposizioni differenti. Nel lessico dei giudici, una nozione utilizzata che descrive questo fenomeno viene disegnata con la formula di combinato disposto.
• Esistono poi altre norme sempre in senso debole, le disposizioni partecipano in qualche modo, quando in taluni casi le norme non sono il frutto solo di interpretazione di disposizioni ma anche di altri ragionamenti o azioni.
• Esiste anche un significato forte in cui può essere intesa la formula che è in contrasto con l’affermazione fatta in precedenza, quando si ha a che fare con le norme inespresse, norme espresse sono quelle che scaturiscono dall’interpretazione delle disposizioni in qualche maniera. Le norme inespresse o parzialmente inespresse si hanno quando non basta avere a che fare con le disposizioni: la norma viene fissata dall’interprete prescindendo dal significato della disposizione. Può accadere che diverse situazioni non siano tutelate da norme, esistono delle lacune nel nostro ordinamento; la lacuna si colma partendo da altre norme già presenti nell’ordinamento giuridico, parzialmente inespressa, se invece non si riesce a rintracciare una norma di parità semantica si può arrivare a norme inespresse.

Le classificazioni tornano utili per muoversi nelle norme giuridiche sino ad arrivare ai principi.

Le norme

Come già detto, non tutte le norme sono delle prescrizioni. Ci sono diverse tipologie negli ordinamenti giuridici di norme:

• Norme prescrittive: tipiche degli ordinamenti giuridici, diritto penale. Kelsen: “enunciato condizionale formulato in termini prescrittivi”. Se si realizzano certe fattispecie ci saranno delle conseguenze giuridiche in quanto prescrizione. Se X allora deve essere Y, ma non semplice causa-effetto, altrimenti sarebbe descrittiva. Le norme giuridiche in generale riguardano dei fatti che incidono sulla realtà affinché qualcuno tenga o meno un certo comportamento, prescrizione; questi fatti sono i cosiddetti fatti bruti, fatti su cui ci si misura affinché si faccia o meno qualcosa.
• Norme costitutive: non sono prescrittive, apparentemente. Sono norme che costituiscono uno o più effetti giuridici. Possono essere norme che:
  • Regolano la produzione di diritto.
  • Regolano il potere.

Ci sono norme della Costituzione che regolano il funzionamento di alcuni organi statuali, affermano chi può fare qualcosa, norme che conferiscono il potere o che regolano la produzione del diritto. Ci sono norme che sostituiscono una norma di stessa materia scritta in precedenza, quindi norme abrogative. Possono essere norme abrogative espresse o implicite. Ma ne fanno parte anche gli articoli come “il raggiungimento della maggiore età si ottiene al compimento del diciottesimo anno”. Non riguardano i fatti bruti, bensì i fatti istituzionali. Sono norme costitutive perché costituiscono fatti istituzionali, la maggiore età è fatto istituzionale; istituiscono una condizione solitamente giuridica.

• Norme di competenza: norme apparentemente non prescrittive. Esse possono trattare di:
  • Attribuzione ed esercitazione del potere.
  • Limitazione di contenuti di altre norme: alcune norme non possono avere, ad esempio, certi contenuti.

Nonostante esistano diverse tipologie di norme, vi sono delle caratteristiche che le norme giuridiche normalmente presentano. Le norme sono generali e astratte, complementari:

• Generalità: identificazione di fattispecie concreta, riferimento a un singolo atto, uno specifico contratto ad esempio, e di fattispecie astratta, riguarda in generale ad esempio i contratti di compravendita, generalità di casi, una classe di casi. Caratteristica che, laddove è presente, significa che la norma riguarda le classi di casi, una o più. La generalità è graduabile. Caratteristica graduale, dipende dalla classe di casi che contiene; es. la classe sui contratti è più grande gradualmente della classe dei contratti di compravendita.
• Astrattezza: di significato spesso oscuro. Spesso si riferisce all’astrattezza quando si è semplicemente davanti a una classe di casi, a una fattispecie astratta; essa diventerebbe quindi sinonimo di generalità. In diritto costituzionale spesso si trova la definizione di astratte come norme che sono suscettibili a ripetute applicazioni. È una definizione appropriata ma che va chiarita. Le norme sono astratte perché non agiscono retroattivamente, non riguardano il passato, bensì guardano in avanti.

Ci sono diversi punti da chiarire. C’è da considerare il fatto che le norme stanno dentro l’idea di un sistema, in un ordinamento. Bisogna quindi leggere una norma in due modi: uno che è leggere la norma come elemento di un sistema e uno come la norma in sé:

• Validità delle norme: caratteristica/requisito che si riscontra quando si vede la norma come componente di un ordinamento. Distingue differenti tesi di diversi autori che trattano dello stesso argomento. Il termine validità è inteso in diversi modi. Si parla di validità quando una norma appartiene all’ordinamento, ma l’appartenere dell’ordinamento non preclude che non sia in contrasto con altre norme presenti. Validità come appartenenza, come non conflitto con altre norme del sistema. La norma è inoltre valida quando viene prodotta seguendo i procedimenti corretti del sistema. Il conflitto si gioca anche sul piano di contenuti formali. Validità formale, invalidità formale: errore di procedura, e validità sostanziale, invalidità sostanziale: contenuto in contrasto.
• Efficacia: requisito delle norme. Efficace vuol dire che è in grado di raggiungere il suo scopo. La stessa definizione va bene per le norme. Le norme vengono create per raggiungere un fine, se esso viene raggiunto la norma è efficace. Quindi come raggiungimento di uno scopo. L’efficacia ha un’altra nozione, cioè che viene rispettata: la norma viene osservata. L’osservanza è una proprietà graduabile come la generalità poiché non è detto che tutti osservino la legge. L’osservanza avviene dopo aver individuato il contenuto della norma, quindi il comportamento a cui la norma si riferisce, e lo si confronta con una osservazione empirica; a seguito di una osservazione empirica si può produrre un enunciato che emana il risultato della osservazione, se si mette a confronto il risultato della osservazione e il contenuto della norma ed essi combaciano la norma è efficace.

Principi giuridici e del diritto

Art. 1325 “forma richiesta sotto pena di nullità” è il principio di libertà delle forme, è un principio di diritto. Ma cos’è un principio? Diverso da regola e norma. Principio:

• Tesi della distinzione forte: norme che sono principi poiché hanno delle caratteristiche che altre norme non possiedono. In questo caso o si ha una norma o si ha un principio.
• Tesi della distinzione debole: norme che hanno certe caratteristiche uguali ad altre norme ma in modo elevato. Non si ha una divisione ontologica, a seconda delle situazioni si è davanti a una norma o a un principio. È graduale.

Dal punto di vista non filosofico, invece, bensì giuridico, il principio di giurista può assumere diversi significati, è infatti ambiguo:

• Principio fondamentale: principio che fonda, dà fondamento alle altre norme.
• Principi generali: caratterizzati dalla generalità in maniera molto elevata, regolano classi amplissime.
• Principi come norme indeterminate: indeterminato vuol dire oscuro, cioè non si è sicuri se è applicabile; sono norme con fattispecie astratta fortemente indeterminata.
• Principi che si misurano con eccezioni implicite: se la norma soggiace ad eccezioni implicite è un principio e viene detto defettibile.

Definizioni

Efficacia/effettività. Efficacia si può intendere come osservanza oppure capacità della norma di raggiungere lo scopo per cui era stata emanata. Alcune persone usano il termine effettività come equivalenza di efficacia, Ross.

Validità. La validità è spesso, Hart e Kelsen, un presupposto dell’efficacia mentre per i giuspositivisti no.

Ordinamento giuridico. Associabile a sistema giuridico secondo alcune persone. Ordinamento è una nozione che tenta di evidenziare l’ordine, l’esistenza di un criterio di ordine fra degli elementi che compongono lo stesso ordine. Per ordinamento giuridico si riferisce a un ordine che riguarda le norme, tranne i nordamericani. Bisogna capire quindi cosa appartiene all’ordinamento e quindi cosa si può mettere in ordine. Qual è il criterio di appartenenza all’ordinamento. Nel positivismo giuridico ci sono delle risposte. Per Austin è un’altra, non sottoposto alle norme. Per Hart un’altra ancora, validità: norma deve essere valida per entrare nell’ordine. Kelsen pure la trova nella validità. Ross invece trova l’ordinamento nell’effettività, seguite e percepite come vincolanti. Per alcuni la completezza, non devono esserci lacune, e la coerenza sono fondamentali per la riconoscenza di un ordine. Un criterio per l’ordinamento può essere dato dall’esistenza di gerarchia fra norme. Diritto però non è inteso solo come ordinamento/sistema, bensì anche come diritto soggettivo. Ciò che una persona percepisce delle norme positive.

Gerarchia normativa. Nella gerarchia c’è qualcosa o qualcuno che conta più dell’altro e qualcosa di subordinato. Si possono distinguere differenti tipologie di gerarchia di norme. Gerarchia normativa quando