Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Filosofia del diritto positivo

All'esame sono una parte di tre saggi:

• Capire l'oggi
• Comunità tra identità e diritto
• Sovranità

Atteggiamenti nei confronti del diritto

• Obbedienza passiva
• Protesta
• Ragionamento

Se non ci si uniforma alla norma giuridica si incorre nella sanzione, che ha due prerogative: è automatica e implica una procedura.

Diritto come pretesa di esclusiva

Le norme sono una serie di disposizioni tese a regolare il comportamento delle persone. Il diritto si offre come luogo di relazioni. Ha a che fare con entità umane ma tocca anche altre dimensioni.

Assiologia

Sistema dei valori all'interno del quale si sistema ogni norma giuridica. La filosofia va intesa come ragionamento giuridico. Ogni cittadino è definito da un insieme di diritti soggettivi. Il sistema giuridico riflette un sistema sociale. Il giudice quando emana una sentenza deve motivarla.

Il ragionamento giuridico prescinde da una dimensione assiologica, ovvero quel sistema di valori condivisi dal sistema sociale nel quale si inserisce ogni ordinamento giuridico. La costituzione incapsula tutti questi valori ed è quindi il sistema assiologico all'interno del quale ogni norma deve adeguarsi.

Rapporto tra stati costituzionali e stati totalitari

Lo stato costituzionale attua il principio di pluralità degli organi costituzionali, quindi la suddivisione dei tre poteri. Lo stato prima era inteso come un'entità, una struttura fortemente presente all'interno della società. La prima e unica fonte giuridica in un sistema è il Fuller: questo può cambiare volontà a seconda del suo arbitrio.

Differenza fra individuo e persona

La nozione di individuo risale alla filosofia del 600 e significa entità umana indivisibile quindi atomo, mentre il termine persona dà l'idea che l'essere umano abbia una struttura relazionale. Si parla infatti di persona facendo riferimento ad una dimensione specifica ovvero quella delle formazioni sociali. L'uomo della strada concepisce il diritto come un sistema di comprensione dei comportamenti e a seconda del modo con cui vengono concepiti ne discendono una serie di conseguenze. In base al tipo di diritto a cui si fa riferimento ci sono diverse conseguenze.

Proprietà privata

La proprietà privata è sacra, inviolabile e intangibile e tale enunciato è esposto nello Statuto Albertino. L'intervento dello stato sulla proprietà privata riveste solo casi eccezionali. Articolo 42: la proprietà può essere privata o pubblica e quella privata deve rivestire una funzione sociale.

Filosofia del diritto come ragionamento critico

Filosofia del diritto come ragionamento critico intorno al diritto colto nelle sue varie articolazioni a noi più note: costituzionale, civile, penale, amministrativo. Diritto, quindi, inteso come modello di comprensione delle condotte o, meglio, come meccanismo logico attraverso il quale si conferisce una particolare qualificazione ai comportamenti a partire da ragioni o criteri legati ad un contesto.

Filosofia del diritto oggettivo e soggettivo

La filosofia del diritto può essere distinta in due piani: filosofia del diritto in senso oggettivo e soggettivo. Oggettivo: il pensiero critico (la filosofia) assume come suo oggetto il diritto. Il primo esempio si può trovare in Grecia, in cui vi è la prima esplicita problematizzazione del problema della norma giuridica. Termine chiave è logos: la norma giuridica fa riferimento alla struttura costitutiva quindi oggettiva della realtà cui anche le disposizioni contingenti devono uniformarsi. Soggettivo: la filosofia interna o implicita ai singoli ordinamenti. Ordinamenti giuridici diversi sottendono sistemi di significato differenti e cioè "filosofie" diverse: in altre parole esse sono incapsulate in assetti ordinamentali o meglio in tradizioni giuridiche differenti (es. civil law e common law).

Conseguenze della struttura concettuale

Vi sono conseguenze di tale struttura concettuale e delle sue parti variabili sulle partizioni del diritto:

• Assenza di distinzione pubblico-privato (universo antico e medievale)
• Distinzione pubblico-privato (propria dell'epoca moderna e tuttora centrale nei nostri modelli sociali)

Giustificazione delle norme

È un punto più specifico e conseguente della prospettiva generale per la quale il diritto viene impattato mediante norme. In generale la questione che ha a che fare con il rapporto di subordinazione (idea di comando): una norma viene emanata (prodotta, resa vigente, ...) e obbedita (o infranta, elusa) da qualcuno.

Messa a fuoco degli elementi strutturali

• Idea di obbligo: cosa è (molteplici varianti: sinallagma, subordinazione, gerarchia)
• Obbligo: indica un dover/poter essere. Ogni norma, se intesa come comando, comporta doverosità ma presuppone implicitamente libertà

Problema della natura dell'obbligo e della norma

• Natura oggettiva: una norma giuridica riposa su un dato di natura (un elemento ritenuto oggettivo) in rapporto a come sono fatte le cose e i rapporti tra i soggetti. La norma ne è proiezione: la norma come espressione di un dato oggettivo di realtà (tipicamente il mondo classico).
• Convenzionale: norma giuridica come esito di un meccanismo che si fonda su un accordo come tipicamente avviene nella modernità.

Quando la modernità si struttura emerge l'idea che il diritto è quindi riconducibile in relazione al contratto sociale. La norma giuridica è l'esito di un accordo.

In generale il diritto procede per generalizzazioni e tipizzazioni. Una norma giuridica deve (concetto di dover essere) rispettare i seguenti requisiti:

• Validità per una generalità di consociati (non riferirsi a individui specifici)
• Riguardare situazioni tipiche (non riguardare situazioni particolari)

Ciò distingue il diritto da altre dimensioni dell'esperienza sociale come ad esempio l'economia.

Diritto positivo

Sul piano del diritto positivo (diritto posto da un'autorità) tutte le altre figure concettuali nascono da questa matrice. Riprendendo e affinando la distinzione livello privato/livello pubblico possiamo enucleare:

• Livello privatistico: diritto soggettivo, dovere, facoltà, potestà, obbligazione, ...
• Livello pubblicistico: legge, atto amministrativo, ...

Osservazione generale: gli istituti e i concetti menzionati rappresentano le modalità con le quali storicamente si è tradotto il concetto generale di dover essere come categoria qualificante il diritto. Essi ovviamente hanno risentito delle trasformazioni culturali e sociali che hanno plasmato modelli diversificati di diritto. Ragionare sul diritto e interrogarsi sulla giustificazione delle norme, incluso il loro modo di articolarsi, significa anche interrogarsi in merito all'orizzonte politico istituzionale nel quale esse si inscrivono.

In generale il diritto è un sistema complesso di interpretazione del reale e conseguente interpretazione-gestione delle condotte in relazione a significati ad esse conferite, da cui discendono modelli concettuali relativi alle singolarità (individui), alle figure giuridiche e ai modelli politico-istituzionali.

Prospettive teoriche: alcuni aspetti essenziali e i relativi modelli di ragionamento

Possiamo ora passare al terzo livello di analisi segnalato in precedenza. Obiettivo. L’obiettivo è delineare meglio alcuni punti analizzati ai due livelli precedenti esplicitandone ulteriori profili concettuali, sia in rapporto ad aspetti sinora non considerati sia in relazione ad alcuni loro collegamenti interni e ai modelli di ragionamento entro i quali essi sono andati articolandosi.

Terminologia

Dovremo introdurre una terminologia un po’ più tecnica facendo riferimento a precisi modelli di ragionamento.

Schema sintetico del successivo percorso concettuale

Di seguito viene fornito lo schema dei punti successivamente analizzati. Si tratta di punti che vanno intesi in stretta connessione.

Norma giuridica

Considereremo i seguenti due livelli. Fondazione dell’idea di norma (in continuità con i precedenti accenni alle due linee di giustificazione ma approfondendo e andando oltre quanto detto). In particolare faremo riferimento alla coppia concettuale “giusnaturalismo (inteso in due accezioni) – positivismo” e alla connessa coppia concettuale “cognitivismo – non cognitivismo” (ormai per molti versi problematica ma, per i nostri fini, ancora utile).

Due questioni specifiche (strettamente connesse al punto precedente) concernenti la natura dell’obbligo giuridico e la sua articolazione:

• Problema della sostenibilità/plausibilità dell’idea di “obbligo” (critica di Hume e conseguente “fallacia naturalistica” con riflessi in rapporto al pensiero di Kelsen)
• Problema della sanzione (ci si chiederà se essa costituisca effettivamente il tratto tipico della norma giuridica).

Articolazione delle norme

Esamineremo il modo di articolarsi delle norme e, cioè, più precisamente il problema dell’“ordinamento”. Ciò rinvia alla possibilità di intendere le norme secondo una connessione logica, ovviamente ancora nell’ipotesi che il diritto consista essenzialmente di norme. In particolare si tratterà di provare a precisare la “natura” e i possibili significati di tale concetto, oltre la semplice intuizione dell’uomo comune (di cui abbiamo detto) e del riferimento a ordinamenti specifici. Più precisamente analizzeremo sinteticamente tre prospettive intorno alla definizione di “ordinamento”: le nozioni di ordinamento di Friedrich von Savigny, di Santi Romano e di Hans Kelsen.

Forma e linguaggio delle norme giuridiche (con cenni al problema dell’interpretazione)

Ci soffermeremo poi sulle modalità con le quali le norme normalmente si presentano e, più precisamente, sulla loro “forma” delle norme e cioè sulla dimensione linguistica (con i relativi problemi di interpretazione). Più precisamente ci soffermeremo sui seguenti tre punti.

• Il diritto come forma. Dal già segnalato processo di tipizzazione, in quanto costruzione concettuale, alla necessaria adozione di un linguaggio per dare forma alla norma giuridica (con il problema del carattere non univoco del linguaggio giuridico).
• Ruolo della forma nel diritto: la forma come elemento strutturale (benché non esclusivo) del diritto: ruolo della dimensione del “contenuto”; problema della autoreferenzialità della forma: in altre parole, il processo di assolutizzazione della forma.
• Cenni alla questione dell’interpretazione. La natura linguistica (come forma) del diritto comporta un’opera di interpretazione che coinvolge una serie di livelli: chi interpreta, cosa interpretare, come interpretare. Il punto centrale è garantire la legittimazione, e cioè la giustificazione, di queste operazioni: chi interpreta deve non solo essere legittimato a farlo ma deve, altresì, compiere tale operazione entro limiti specifici.

Diritto come istituzione

Ragioneremo intorno alla prospettiva di Santi Romano mettendone in luce alcuni aspetti essenziali. Esaminiamo analiticamente i punti appena indicati.

Norma giuridica

Procediamo secondo l’ordine precedentemente segnalato:

• La fondazione dell’idea di “norma”
• L’esame di due questioni specifiche

Fondazione dell’idea di norma

Nell’ipotesi che il diritto sia costituito essenzialmente da norme. A livello intuitivo abbiamo osservato l’emergere delle norme come tratto costitutivo del diritto, quantomeno nell’esperienza dell’uomo comune. Successivamente abbiamo ragionato sia intorno alla loro struttura, considerando il problema dell’obbligo giuridico, sia in rapporto alla loro possibile duplice giustificazione. Cos’è una norma giuridica e, soprattutto, su cosa si basa?

Come già detto proveremo ad approfondire quanto già suggerito al livello precedente facendo riferimento a due possibili modelli di ragionamento.

Primo schema

Il primo schema da considerare è il nesso “natura – ragione”: la natura intesa come paradigma di riferimento in quanto oggetto di interpretazione della ragione. In altre parole, l’idea di fondo è che esiste una struttura oggettiva della realtà la quale viene interpretata dalla ragione in grado di tradurla in un assetto ordinato di norme. Questo modello di ragionamento si può definire globalmente con l’espressione “giusnaturalismo”. Con essa si fa appunto riferimento all’idea-base, incluse le sue specifiche e dettagliate articolazioni storiche che qui non ci interessano direttamente, per le quali il diritto, considerato anche nella sua stretta relazione con l’ambito politico, si basa sulla “natura” interpretata dalla ragione. Quest’impostazione presenta alcuni corollari.

Primo corollario

In primo luogo emerge la distinzione tra “norma di natura” (o se si preferisce: la “natura come norma”) e la “norma positiva”, cioè le disposizioni contingenti. Ciò significa che se è vero che il diritto si articola in disposizioni contingenti, cioè in provvedimenti puntuali relativi a questioni storicamente specifiche, esso non coincide con essi poiché quest’ultime devono adeguarsi al primo. Così, ad esempio, una qualsiasi disposizione emanata nella polis (circa la sfera commerciale, gli schiavi, l’organizzazione della vita pubblica, ecc.) non poteva derogare rispetto all’idea dell’esistenza di un diritto oggettivo inteso come norma assoluta (l’idea di logos-nomos) che si impone a tutta la realtà, inclusi gli dei, la quale funge da paradigma critico in relazione alle singole norme.

Analogamente nel medioevo qualsiasi editto imperiale o canone ecclesiastico non poteva derogare dalla finalità ultima che permeava l’intera societas christianorum e, cioè, la salus animarum (salvezza delle anime). Anche qui si presupponeva l’esistenza di un diritto assoluto e eterno, ciò che Tommaso d’Aquino sintetizzando lo schema medievale chiamava lex aeterna, rispetto al quale tutte le norme o disposizioni di origine civile o religiosa dovevano uniformarsi.

Secondo corollario

Esistono alcuni parametri in funzione dei quali la norma giuridica può (anzi deve) articolarsi. Più precisamente si danno due parametri: l’idea di “giustizia” e di “verità”.

La norma giuridica deve essere espressione di un modello di giustizia. In altre parole, le norme giuridiche devono essere “giuste”. Si tratta di una prospettiva che di primo acchito parrebbe quasi ovvia (è concepibile un diritto fatto di norme “ingiuste”?) ma che, a ben vedere, non appare affatto scontata: non è un caso che secondo alcune prospettive novecentesche (ad esempio nella teoria del diritto di Kelsen) non si dia alcun nesso necessario tra diritto e giustizia (ma vedremo poco più avanti che la scissione diritto-giustizia comincia già nella modernità).

Il secondo parametro è rappresentato dall’idea di “verità”. In quanto riflesso di una dimensione oggettiva le norme giuridiche esprimono, o riflettono, uno stato di cose “vero”. Ne segue che in quest’impostazione il diritto, l’insieme appunto delle norme giuridiche che si uniformano alla struttura costitutiva della realtà, rappresenta sempre il “vero” diritto.

Non cognitivismo

Questa prospettiva si può definire anche non cognitivismo. La norma giuridica non viene intesa come espressione o articolazione di un dato conoscitivo come vero (o ritenuto vero) ma come costruzione della razionalità.

Due questioni specifiche

Prima questione: sostenibilità dell'idea di obbligo: critica di Hume e poi Moore. Impossibilità di dedurre/inferire da proposizioni descrittive (riferite a ciò che è, i fatti), proposizioni prescrittive (relative al dover essere). Esempi: proposizione descrittiva - la cattedra è marrone; proposizione prescrittiva - la cattedra deve essere marrone. Secondo Hume non posso dedurre una doverosità dalla semplice descrizione. Il passaggio di una proposizione descrittiva non può dedurre una proposizione prescrittiva. C'è pertanto un salto logico tra essere e dover essere e questo salto logico non può essere, secondo Hume, giustificato. Dalla mera osservazione/descrizione di come le cose stanno non posso inferire alcuna necessità logica che le cose implichino una qualche doverosità: descrivo o interpreto la struttura della realtà o un comportamento tenuto da un certo numero di persone ma la descrizione di una oggettività o normalità non implica alcuna normatività. Riflessi ad esempio in Kelsen: norma giuridica non legata ad un dato oggettivo o strutturale ma in relazione a qualche altro elemento che Kelsen individua nella forma.

Seconda questione

Si tratta del rapporto tra diritto e sanzione. La domanda è la seguente: la sanzione (che intendiamo qui come semplicemente in termini di conseguenza negativa in caso di mancata obbedienza alla norma) rappresenta un elemento costitutivo del diritto? L’uomo comune ritiene che essa sia effettivamente un elemento strutturale del diritto: si tratta esattamente dell’aspetto del diritto che impatta immediatamente l’esperienza comune. Analogamente, sul piano teorico, Kelsen ad esempio individua nella sanzione l’elemento peculiare del diritto: per Kelsen una norma si può definire propriamente “giuridica” solo in quanto essa contempla una sanzione. In merito si possono formulare alcuni rilievi. In primo luogo esistono tipologie di norme che di per sé non prevedono, almeno in prima battuta, una sanzione: ad esempio le norme di organizzazione (reperibili a livello costituzionale).