Filosofia del diritto

FILOSOFIA DEL DIRITTO

(Filosofia del diritto positivo (all'esame sono una parte)

Tre saggi:

1) capire l'oggi

2) comunità tra identità e diritto

3) sovranità)

Atteggiamenti nei confronti del diritto:

!. Obbedienza passiva

#. Protesta

Ragionamento

$.

Se non ci si uniforma alla norma giuridica si incorre alla sanzione che ha due prerogative:

è automatica e implica una procedura.

Diritto come pretesa di esclusiva. Le norme sono una serie di disposizioni tese a regolare

il comportamento delle persone. Il diritto si offre come luogo di relazioni.

Il diritto ha a che fare con entità umane ma tocca anche altre dimensioni.

Assiologia: sistema dei valori all'interno del quale si sistema ogni norma giuridica.

La filosofia va intesa come ragionamento giuridico. Ogni cittadino è definito da un

insieme di diritti soggettivi. Il sistema giuridico riflette un sistema sociale.

Il giudice quando emana una sentenza deve motivarla.

Il ragionamento giuridico prescinde da una dimensione assiologica, ovvero quel sistema

di valori condivisi dal sistema sociale nel quale si inserisce ogni ordinamento giuridico.

La costituzione incapsula tutti questi valori ed è quindi il sistema assiologico all'interno

del quale ogni norma deve adeguarsi.

Rapporto tra stati costituzionali e stati totalitari: lo stato costituzionale attua il principio di

pluralità degli organi costituzionali, quindi la suddivisione dei tre poteri.

Lo stato prima era inteso come un'entità, una struttura fortemente presente all'interno

della società. La prima e unica fonte giuridica in un sistema é il Fuller: questo può

cambiare volontà a seconda del suo arbitrio.

Differenza fra individuo e persona: la nozione di individuo risale alla filosofia del 600 e

significa entità umana indivisibile quindi atomo, mentre il termine persona da l'idea che

l'essere umano abbia una struttura relazionale. Si parla infatti di persona facendo

riferimento ad una dimensione specifica ovvero quella delle formazioni sociali.

L'uomo della strada concepisce il diritto come un sistema di comprensione dei

comportamenti e a seconda del modo con cui vengono concepiti ne discendono una

serie di conseguenze. In base al tipo di diritto a cui si fa riferimento ci sono diverse

conseguenze.

La proprietà privata è sacra, inviolabile e intangibile e tale enunciato è esposto nello

Statuto Albertino. L'intervento dello stato sulla proprietà privata riveste solo casi

eccezionali.

Articolo 42: la proprietà può essere privata o pubblica e quella privata deve rivestire una

funzione sociale.

Filosofia del diritto come ragionamento critico intorno al diritto colto nelle sue varie

articolazioni a noi più note: costituzionale, civile, penale, amministrativo... diritto, quindi,

inteso come modello di comprensione delle condotte o, meglio, come meccanismo

logico attraverso il quale si conferisce una particolare qualificazione ai comportamenti a

partire da ragioni o criteri legati ad un contesto.

La filosofia del diritto può essere distinta in due piani: filosofia del diritto in senso

oggettivo e soggettivo. Oggettivo: il pensiero critico (la filosofia) assume come suo

oggetto il diritto. Il primo esempio si può trovare in Grecia, in cui vi è la prima esplicita

problematizzazione del problema della norma giuridica. Termine chiave è logos: la norma

giuridica fa riferimento alla struttura costituiva quindi oggettiva della realtà cui anche le

disposizioni contingenti devono uniformarsi. Soggettivo: la filosofia interna o implicita ai

singoli ordinamenti. Ordinamenti giuridici diversi sottendono sistemi di significato

differenti e cioè "filosofie" diverse: in altre parole esse sono incapsulate in assetti

ordinamentali o meglio in tradizioni giuridiche differenti (es. civil law e common law).

Vi sono conseguenze di tale struttura concettuale e delle sue parti variabili sulle

partizioni del diritto:

esempio 1: assenza di distinzione pubblico-privato (universo antico e medievale)

– Esempio 2: la distinzione pubblico-privato (propria dell'epoca moderna e tuttora

– centrale nei nostri modelli sociali).

Giustificazione delle norme: è un punto più specifico e conseguente della prospettiva

generale per la quale il diritto viene impattato mediante norme. In generale la questione

che ha a che fare con il rapporto di subordinazione (idea di comando): una norma viene

emanata (prodotta, resa vigente, ...) e obbedita (o infranta, elusa) da qualcuno. Messa a

fuoco degli elementi strutturali:

idea di obbligo: cosa è (molteplici varianti: sinallagma, subordinazione, gerarchia)

– Obbligo: indica un dover/poter essere. Ogni norma, se intesa come comando,

– comporta doverosità ma presuppone implicitamente libertà

Problema della natura dell'obbligo e della norma:

– ~ natura oggettiva: una norma giuridica riposa su un dato di natura (un elemento

ritenuto oggettivo) in rapporto a come sono fatte le cose e i rapporti tra i soggetti. La

norma ne è proiezione: la norma come espressione di un dato oggettivo di realtà

(tipicamente il mondo classico).

~ convenzionale: norma giuridica come esito di un meccanismo che si fonda su

un accordo come tipicamente avviene nella modernità.

Quando la modernità si struttura emerge l'idea che il diritto è quindi riconducibile in

relazione al contratto sociale. La norma giuridica è l'esito di un accordo.

In generale il diritto procede per generalizzazioni e tipizzazioni.

Una norma giuridica deve (concetto di dover essere) rispettare i seguenti requisiti:

validità per una generalità di consociati (non riferirsi a individui specifici)

– Riguardare situazioni tipiche (non riguardare situazioni particolari)

–

Ciò distingue il diritto da altre dimensioni dell'esperienza sociale come ad esempio

l'economia.

Sul piano del diritto positivo (diritto posto da un autorità) tutte le altre figure concettuali

nascono da questa matrice.

Riprendendo e affinando la distinzione livello privato/livello pubblico possiamo enucleare:

livello privatistico: diritto soggettivo, dovere, facoltà, potestà, obbligazione, ...

– Livello pubblicistico: legge, atto amministrativo, ...

–

Osservazione generale: gli istituti e i concetti menzionati rappresentano le modalità con

le quali storicamente si è tradotto il concetto generale di dover essere come categoria

qualificante il diritto. Essi ovviamente hanno risentito delle trasformazioni cultuali e sociali

che hanno plasmato modelli diversificati di diritto.

Ragionare sul diritto e interrogarsi sulla giustificazione delle norme, incluso il loro modo

di articolarsi, significa anche interrogarsi in merito all'orizzonte politico istituzionale nel

quale esse si inscrivono.

In generale il diritto è un sistema complesso di interpretazione del reale e conseguente

interpretazione-gestione delle condotte in relazione a significati ad esse conferite, da cui

discendono modelli concettuali relativi alle singolarità (individui), alle figure giuridiche e

ai modelli politico-istituzionali.

3. Prospettive teoriche: alcuni aspetti essenziali e i relativi modelli di ragionamento

(“filosofie del diritto” in senso stretto). Terzo livello.

Possiamo ora passare al terzo livello di analisi segnalato in precedenza.

Obiettivo. Lʼobietto è delineare meglio alcuni punti analizzati ai due livelli precedenti

esplicitandone ulteriori profili concettuali, sia in rapporto ad aspetti sinora non

considerati sia in relazione ad alcuni loro collegamenti interni e ai modelli di

ragionamento entro i quali essi sono andati articolandosi.

Terminologia. Dovremo introdurre una terminologia un poʼ più tecnica facendo

riferimento a precisi modelli di ragionamento.

Schema sintetico del successivo percorso concettuale. Di seguito viene fornito lo

schema dei punti successivamente analizzati. Si tratta di punti che vanno intesi in stretta

connessione.

a) Norma giuridica

Considereremo i seguenti due livelli.

aʼ) Fondazione dellʼidea di norma (in continuità con i precedenti accenni alle due linee di

giustificazione ma approfondendo e andando oltre quanto detto). In particolare faremo

riferimento alla coppia concettuale “giusnaturalismo (inteso in due accezioni) –

positivismo” e alla connessa coppia concettuale “cognitivismo – non

cognitivismo” (ormai per molti versi problematica ma, per i nostri fini, ancora utile. aʼʼ)

Due questioni specifiche (strettamente connesse al punto precedente) concernenti la

natura dellʼobbligo giuridico e la sua articolazione:

problema della sostenibilità/plausibilità dellʼidea di “obbligo” (critica di Hume e

conseguente “fallacia naturalistica” con riflessi in rapporto al pensiero di Kelsen)

problema della sanzione (ci si chiederà se essa costituisca effettivamente il tratto

tipico della norma giuridica).

b) Articolazione delle norme

Esamineremo il modo di articolarsi delle norme e, cioè, più precisamente il problema

dellʼ “ordinamento”.

Ciò rinvia alla possibilità di intendere le norme secondo una connessione logica,

ovviamente ancora nellʼipotesi che il diritto consista essenzialmente di norme. In

particolare si tratterà di provare a precisare la “natura” e i possibili significati di tale

concetto, oltre la semplice intuizione dellʼuomo comune (di cui abbiamo detto) e del

riferimento a ordinamenti specifici.

Più precisamente analizzeremo sinteticamente tre prospettive intorno alla definizione di

“ordinamento”: le nozioni di ordinamento di Friedrich von Savigny, di Santi Romano e di

Hans Kelsen.

c) Forma e linguaggio delle norme giuridiche (con cenni al problema dellʼinterpretazione)

Ci soffermeremo poi sulle modalità con le quali le norme normalmente si presentano e,

più precisamente, sulla loro “forma” delle norme e cioè sulla dimensione linguistica (con i

relativi problemi di interpretazione). Più precisamente ci soffermeremo sui seguenti tre

punti.

cʼ) Il diritto come forma. Dal già segnalato processo di tipizzazione, in quanto

costruzione concettuale, alla necessaria adozione di un linguaggio per dare forma alla

norma giuridica (con il problema del carattere non univoco del linguaggio giuridico).

cʼʼ) Ruolo della forma nel diritto:

la forma come elemento strutturale (benché non esclusivo) del diritto: ruolo della

dimensione del “contenuto”;

problema della autoreferenzialità della forma: in altre parole, il processo di

assolutizzazione della forma.

cʼʼʼ) Cenni alla questione dellʼinterpretazione. La natura linguistica (come fo