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Filosofia del diritto

Appunti di filosofia del diritto basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Ratti dell’università degli Studi di Genova - Unige, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Filosofia del diritto docente Prof. G. Ratti

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Gli enunciati prescrittivi hanno tipicamente forma verbale imperativa o deontica (è proibito

fumare).

Il reato di omicidio è punito con la reclusione a anni 21: enunciato prescrittivo indicativo perché sta

nel codice penale, non è fatto per informare ma per prescrivere. è indicativo ma prescrive.

Gli enunciati hanno un riferimento comune ma un senso diverso, ogni enunciato può essere

suddiviso in 2 parti: il riferimento, che è la situazione, lo stato di cose alla quale si riferisce e il

senso, ovvero ciò che permette di determinare la funzione di quell'enunciato (prescrittivo o

descrittivo).

Il significato viene dato dall'unione del riferimento e del senso.

es. c

1 Carlo chiude la porta.

2 Carlo deve chiudere la porta.

L'elemento comune è "il chiudere la porta da parte di Carlo; Nel caso degli enunciati descrittivi, si

informa dello stato di cose (si pronuncia un si) il senso dell'enunciato è la constatazione.

Nello stato dell'enunciazione prescrittiva il senso è che DEVE realizzarsi quello stato di cose.

Un terzo elemento fa riferimento alla c.d direzione d'adattamento (la parola si adatta al mondo);

quando un'enunciato descrittivo è vero è perché si è adattato al mondo.Un enunciato prescrittivo

non ce l'ha, è opposta: il mondo si deve adattare alla parola. Una legge formata di parola ha

l'aspirazione di far cambiare il mondo in conformità di quanto prescrive.

Una spiegazione scientifica spiega il mondo.

Da un punto di vista semantico le prescrizioni e gli enunciati prescrittivi hanno valori di

soddisfacimento. Il concetto di soddisfacimento riprende la distinzione tra valori di verità, risponde

alla realtà dei fatti (descrittivo) e valori di soddisfacimento (enunciato prescrittivo).

Il diritto è un discorso prescrittivo perché si presenta come una sterminata sequenza di enunciati.

Logica nel diritto:

1. Valutare la correttezza di un argomento giuridico.

2. Capire la filosofia del diritto.

LA LOGICA DEDUTTIVA

Determinare in modo certo in quale modo avviene il passaggio da enunciati assunti come pretese e

conclusioni.

Un'insieme di parole con significato di senso compiuto e sintassi compiuto forma un enunciato.

Carlo chiude la porta è unità atomica perché non è scomponibile in altri enunciati. Possono essere

combinati, uniti attraverso l'uso di connettivi logici che mettono in collegamento gli enunciati.

Il primo connettivo è la negazione "non-no", cambia il valore di verità dell'enunciato.

Non mette in relazione 2 enunciati ma si applica a uno solo, viene trattato come un connettivo.

DISGIUNZIONE: è vera se e solo se gli enunciati che la compongono- gli enunciati sono detti

disgiunti.

I CONNETTIVI FONDAMENTALI

A. Negazione: Cambia il valore di verità dell'enunciato al quale viene applicato (''l).

Cambia il valore dell'enunciato = peculiarità = si applica ad un solo enunciato.

Esempio: il gatto è sul tappeto (falso) Il gatto non è sul tappeto (vero) non cambia nulla

dell'affermazione, non cambia il significato. (falso) cambia il significato.

B. Congiunzione: è vera solo se entrambi gli enunciati che la compongono sono veri ( ^ ).

è falsa in tutti gli altri casi.

Gli enunciati che compongono una congiunzione si chiamano congiunti.

C. Condizionale: proposizione complessa nel quale un certo enunciato (p) è condizione sufficiente

per la verità di un altro enunciato (q) e (q) a sua volta è condizione necessaria per la verità

dell'enunciato (p).

Se (p) ---> allora ---> (q) ---> condizione necessaria all'antecedente.

---> antecedente condizionale sufficiente al conseguente.

RAGIONAMENTI "TRUTH PRESERVING"

Modus ponendo ponens: principio separazione.

Premessa maggiore (p) ---> (q) Pietro è genovese allora è ligure.

Premessa minore (p) Pietro è genovese.

Conclusione (q) Pietro è ligure.

Rinforzo antecedente: rinforzo premesse non cambia conclusione.

Modus tollendo tollens: conseguente più antecedente negativo.

Premessa maggiore (p) ---> (q) Pietro è genovese allora è ligure.

Premessa minore ¬ (q) Pietro non è ligure.

Conclusione (p) Pietro non è genovese.

Modus tollendo ponens (MTP) o sillogismo disgiuntivo.

(p) V (q) Pietro è francese e italiano

¬ (q) Pietro non è italiano

(p) Pietro è francese

FALLACIE FORMALI : premesse che sembrerebbero vere ma in realtà sono false formalmente

perché sbagliate.

es. Pietro è ligure perché è genovese.

E' uno schema che non conserva necessariamente la verità

Negazione dell'antecedente, anzichè negare il precedente si nega l'antecedente ed è un errore

(schema invalido).

FALLACIE MATERIALI derivano da errori nella determinazione delle premesse o errori logici

ma non necessariamente ragionamento giuridico.

petizione di principio: ragionamento valido ma nel quale la conclusione è sostanzialmente già

enunciata nelle premesse.

AD BACULUM ( verso il pastone, minaccia violenza)

è l'argomento mediante il quale si fa valere una conclusione in forma di una minaccia. l'argomento

potrebbe essere valido ma è inefficiato dal modo in cui si fa valere

AD HOMINEM

è quel ragionamento totalmente sbagliato per cui si dovrebbe rigettare un certo ragionamento o una

conclusione in ragione di chi lo conferisce.

AD MISERICORDIAN

Far accettare una determinata conclusione per pietà di chi riceve la comunicazione. pietà verso

l'assistito.

AD VERECUNDIAM

Argomento che consiste nell'affidarsi all'autorità per il ragionamento senza criticarlo o minarlo.

AD IGNORANTIAM

Si rigetta una determinata conclusione perchè non si riesce a dimostrarla.

COMPOSIZIONE E DIVISIONE (fallacie insiemistiche)

Divisione: non si può passare da una proprietà del tutto ad una dei componenti.

Composizione: non si può passare da una proprietà del tutto ad una dei componenti. Es. Il

Barcellona è forte, quindi ogni suo giocatore è forte.

GIUSNATURALISMO

- Classico

- Medioevale

- Razionalista (600)

- Neogiusnaturalismo

Positivismo ideologico: si deve rispondere al diritto o no?

Positivismo meteodologico: tocca il suo apogeo dopo la seconda guerra mondiale, sostiene che il

positivismo sia una filosofia del diritto.

tesi della separazione tra diritto e morale

positivismo teorico: è la presunta spiegazione delle caratteristiche fondamentale dei sistemi

giuridici. sostiene 8 utilizzi: positività normatività, coattività, statualità, coattivo, coerente, completo

e determinato.

Concezioni moderne sviluppate nel '900:

Realismo giuridico: sottoclasse delle posizioni giuspositiviste.

Neocostituzionalismo: sottoclasse delle posizioni giusnaturaliste

NATURALISMO GIURIDICO:

Sostiene che il diritto non è prodotto dal legislatore ma dagli interpreti. Secondo alcuni è tutto

diritto creato dai giudici, altri realisti moderati pensano che sia frutto di collaborazione tra il

legislatore e i giudici (semilavorati).

REALISMO GIURIDICO:

Diritto e morale sono separati. la validità delle norme non ha a che vedere con il valore morale delle

stesse.

Oggettività o meno delle norme morali: porta alle estreme conseguenze della soggettività delle

norme morali. Le norme morali sono concepite come frutto di emozioni.

Le neuro scienze hanno spiegato che gran parte dei giudizi sono frutto delle emozioni. Le emozioni

imposte dalla cultura imposta da piccoli sono portate a reagire a determinati stimoli in determinati

modi.

A differenza delle altre concezioni si suddivide per aree geografiche di influenza:

Realismo giuridico americano: sviluppato da autori statunitensi (giudici) dell'America degli anni '30

del secolo passato. La corte suprema americana in quegli anni dichiara nulle moltissime norme del

programma del New Deal, c'è un tentativo di Roosvelt di rivedere la composizione della corte

suprema ma non riesce, ma un insieme di giuristi americani (realisti giuridici) che iniziano a

criticare le sentenze della corte suprema su base filosofa-giuridica. La corte suprema presenta le sue

decisioni come assolutamente determinate dal diritto vigente.

Roosevelt aveva un modo per superare la crisi, creò un nuovo patto c.d New Deal: investire denaro

pubblico per far girare l'economia.

Realismo scandinavo: i realisti erano non solo giuristi ma anche filosofi. La tesi che viene smontata

è quella relativa all'importanza dell'obbedienza al diritto a fini scientifici, dichiarandola una

questione morale e non appartenente al campo scientifico.

Anarchismo filosofico: non vi è alcuna ragione di pensare che le norme giuridiche siano

obbligatorie. I realisti scandinavi sostengono che il diritto sia creato in gran parte dai giudici.

Realismo italiano: separazione tra disposizione normativa (enunciato) e norma (significato degli

enunciati). Questa distinzione introdotta da G. Tarello ha permesso di svolgere tutte le conseguenze

delle tesi realiste in particolare la tesi sulla produzione dei semilavorati spettante agli interpreti

(giudici). il realismo genovese dice che anche la dottrina è creatrice del diritto.

Autori:

Frank

Ilewellyn

Ross

Tarello

Gustini

NEOCOSTITUZIONALISMO

E' un modo di vedere nato a seguito di un fenomeno chiamato costituzionalizzazione degli

ordinamenti giuridici.

Costituzionalizzazione: tutto l'ordinamento è stato influenzato dalla creazione della costituzione.

I neocostituzionalisti hanno notato che le nostre costituzioni sembrano incorporare dei concetti

morali: uguaglianza, dignità umana etc...

Tesi per cui le costituzioni sono piene di valori (concetti etici e morali): dice che il diritto e la

morale non sono separati ma connessi.

La connessione inizia ad essere interpretativa o giustificativa e non più dimostrativa.

ad baculum: l’interlocutore viene informato che seguiranno spiacevoli conseguenze se non sarà

d’accordo con quanto proposto. Si sostituisce cioè una minaccia all'argomento.

autori:

Ronald dworkin (statunitense)

Robert alexy (autore tedesco)

Carlos nino (argentino)

Manuel atienza (spagna)

Sostengono anche la tesi dell'oggettività della tesi morale: Dworkin scrisse un articolo negli anni

'80.

Tesi sull'interpretazione: accetta la tesi realistica per cui ogni disposizione è soggetta a diversi tipi di

interpretazione, la morale indica quella corretta. In particolar modo workin introduce una nozione

"la dimensione dell'adattamento/coesione per cui la soluzione interpretativa più coerente con la

storia di un ordinamento è la soluzione corretta".

1) connessione (gn e neoc) / separazione (pg-rg)

2) ogg. (gn-neoc) / sogg. (pg-rg)

3) det.(gn-pg) / univocità interpretativa (rg-neoc)

POSITIVISMO TEORICO

Vuole spiegare i sistemi giuridici e il passaggio dal diritto precedente allo stato moderno e al diritto

prodotto sotto lo stato moderno. Prima dello stato moderno vige il diritto medioevale, prodotto dai

regni, clero, impero (aveva la pretesa di creare un dritto universale).

Sillogismo perfetto: schema di ragionamento per cui si parte dalla norma legislativa (generale e

astratta)

Eliminazione dei corpi intermedi:

elemento assolutista: mancanza di organi e strutture che delimitano il potere di colui che lo

esercitano

-elemento liberale: mancanza di qualcuno che esercita il potere in modo arbitrale.

tutela della libertà dei soggetti:

- sovrani responsabili

- applicazione della legge

Principali cambi di azione del diritto naturale:

- rapporti tra stati

- rapporti tra lo stato e i sudditi

I giudice che non trova una norma deve rifarsi al diritto naturale, nel nostro codice in caso di lacuna

(preleggi) prevede l'analogia, se non si trovano norme ci si riferisce ai principi generali

dell'ordinamento dello stato.

Il positivismo giuridico è caratterizzato dal fatto che esso definisce costantemente il diritto in

funzione della coazione, nel senso che vede in quest'ultima un elemento essenziale e tipico del

diritto.

Il positivismo metodologico si articolato come evoluzione di alcune tesi del positivismo teorico.

Teoria della coazione: elemento tipico ed essenziale che sosteneva il diritto, mediante il quale

faceva adempiere le prescrizioni.

Alcuni autori hanno realizzato un elemento utile per distinguere la morale dal diritto.

Manuel Kant sosteneva che la morale non era suscettibile di coercizione mentre il diritto si.

Le norme morali sono oggetto di rispetto, accettazione. Per l'adempimento di una norma morale ci

vuole anche l'accettazione interiore.

Le condizioni di soddisfacimento sono diverse, nel caso dell'atto giuridico basta conformarsi

esteriormente (conformarsi a quello che la norma prescrive).

Distinzione introdotta da Kant:

- ragioni potenziali: inducono ad attemperare a una norma per timore della sanzione e non per

rispetto della norma.

- ragioni morali/pratiche: inducono ad accettare una norma come guida corretta della propria

condotta (amore della regola stessa).

Rudolf jhering: scrive un libro sullo scopo del diritto in cui applica il concetto di scopo a diversi

ambiti della vita umana. Discute l'economia, l'etica e il diritto.

Economia: lo scopo fondamentale è il profitto, fine egoistico.

Diritto: lo scopo è guidare la condotta in modo che l'azione dei consociati si conformi a quanto

disposto dalle norme emanate dagli organi dello stato. il movente dell'azione umana è la sanzione.

Etica: obbedienza per amore della regola a fine altruistico.

Diritto: concepito da Jhering come insieme di norme imperative emanate e applicate dallo stato fatte

valere dalla coazione (con la sanzione).

La teoria della coazione da l'idea che il diritto si serva della sanzione. Una norma priva di sanzione

sarebbe una contraddizione in termini.

Critiche alla teoria tradizionale (osservazioni empiriche):

1. La coazione è assente nella consuetudine. non c'è sanzione.

2. La coazione è spesso assente nel diritto costituzionale.

3. Nel diritto internazionale, spesso non esistono mezzi coercitivi idonei a far valere coattivamente

le norme che regolano i rapporti fra stati.

Kelsen: ogni norma ha bisogno di una norma superiore che imponga/sostenga la norma inferiore.

Norme supreme non sono sostenute da coazioni, es. le norme costituzionali.

Secondo la teoria classica affinchè una norma sia effettivamente obbligatoria deve esserci una

sanzione. N3 -> N2 -> N1

Teoria moderna: la coazione è l'oggetto del sistema giuridico. Il diritto è un insieme di norme che

regolano l'uso della forza.

La teria classica viene prima criticata da Kelsen, Alf Ross.

Alf Ross: allievo di Kelsen, lo critica sotto molti aspetti ma sulla teoria della coazione lo segue

fedelmente.

Kelsen, nato e morto negli stati uniti, scrive nel 1945 la teoria generale del diritto dello stato.

nel '34 e nel '60 scrive la teoria pura del diritto.

Alf Ross, 1953 versione danere '58 versione inglese (diritto e giustizia).

La tesi moderna della teoria della coazione

Modalità di esercizio della forza:

Chi, Quando, come e quanto.

Chi? Solo determinati organi possono usare la forza, i c.d organi dell'applicazione amministrativa e

giudiziaria.

Quando? la forza non si esercita arbitrariamente, ma solo quando si verificano certe circostanze

previste dalla legge.

es. il codice penale sanziona l'evasione (nascondere al fisco parte del reddito) fiscale ma non

l'elusione (uso di mezzi leciti per compiere atti illeciti).

Come? le norme processuali regolano le modalità con cui si giunge all'applicazione della coazione,

in modo da attribuire ai cittadini certe garanzie contro usi arbitrati del potere da parte dello stato.

Quanto? quali atti di coercizione possono essere esercitati. Non solo il tipo da punire ma anche la

sanzione.

Concezione delle fonti giuridiche del positivismo giuridico teorico:

Fonti del diritto: fatti o atti a cui un determinato ordinamento attribuisce l'idoneità o la capacità di

produrre norme giuridiche.

Secondo il positivismo giuridico teorico è centrato nell'idea che la fonte del diritto sia la legge.

Ordinamento giuridico complesso: contempla più fonti giuridiche. deve essere costruito, deve

contenere, un criterio che permetta di risolvere conflitti tra norme di diverso livello. Se non avesse

una gerarchia sarebbe un ordinamento paritario e si dovrebbe usare il criterio cronologico.

Ordinamento giuridico semplice: contempla una sola fonte giuridica.

FONTI RICONOSCIUTE: sono fonti preesistenti, indipendenti dallo Stato, fatti sociali precedenti

allo stato.

Il diritto non crea tutto, per esempio la famiglia che preesiste dall'intervento dell'ordinamento

giuridico. Sono fonti riconosciute ma non originarie.

Per Kelsen non esistono. Sostiene che una norma debba essere sempre fondata su un'altra norma.

FONTI DELEGATE: quando un determinato organo riceve da una norma il potere di porre norme

giuridiche per certe materie ed entro certi limiti.

DI QUALIFICAZIONE: producono delle regole e attribuiscono al contempo la qualifica di norma

giuridica a tali regole. (direttamente e per virtù propria).

Nel nostro ordinamento è la costituzione la fonte suprema di qualificazione giuridica.

DI COGNIZIONE: sono fonti che hanno in se stesse la qualifica di norme giuridiche, ma ricevono

tali qualifica da una fonte diversa, superiore a quella che le ha prodotte.

La consuetudine come fonte di diritto nel pensiero giuridico

Dottrina romano-canonistica: volontà del popolo è fondamento della validità sia della legge sia

della consuetudine.

La differenza tra la legge e la consuetudine riguarda unicamente il modo, espresso o tacito, con cui

il popolo esprime la sua volontà.

Dottrina moderna: fondamento di validità è il potere del giudice che rende giuridiche le norme

consuetudinarie usate nella sua decisione. Obiezioni:

- Gran parte delle norme del diritto costituzionale non sono giustiziabili.

- Non si spiega il fatto che, in alcuni ordinamenti, il giudice sia obbligato ad applicare le norme

consuetudinarie.

Dottrina della scuola storica: La consuetudine è fonte di qualificazione giuridica, perchè si basa

sulla convinzione giuridica popolare.

Rapporti storici fra legge e consuetudine

1. commow law: la consuetudine è superiore alla legge. Adesso non si sostiene più, si sostiene che

la legge debba essere interpretata in modo da disapplicare la porzione più limitata possibile di

consuetudine.

2. diritto canonico: pari-ordinate

3. ordinamenti attuali: la legge è superiore alla consuetudine.

Norma giuridica come comando

Il positivismo giuridico definisce la norma giuridica come avente la struttura di un comando.

La teoria imperativistica è legata alla prospettiva statual-legalistica: non è infatti applicabile alle

consuetudini e al diritto internazionale.

Il diritto positivo è solo il diritto statale e in quanto fonte di qualificazione si ricollega alla legge.

E' una teoria risalente, diversi attori tra il 500-600 hanno cercato di diversificare il diritto naturale e

il diritto positivo.

Atti linguistici in funzione prescrittiva: la forza con cui si può prescrivere è graduale. la forza

maggiore è dei comandi/ordini --> siamo destinatari di una comunicazione che ci mette in

condizione di adempiere a quel dato enunciato.

ordini/comandi --> preghiere (frammenti di linguaggio prescrittivo con forza molto debole).

Preghiera: Tentativo di influenzare il comportamento altrui, chi la usa è in condizione di inferiorità

e prega qualcuno di fare qualcosa per motivi di compassione.

Comandi e consigli sono direttive con forza diversa, e secondo molti autori (tomas hobbes)

In hobbes la distinzione tra comando e consiglio è fondamentale per distinguere i precetti dello stato

da quelli della chiesa.

In Thomasius i due concetti sono usati per distinguere il diritto positivo da quelli del diritto

naturale.

La distinzione tra diritto positivo e diritto naturale (comandi e consigli)

Differenze:

1. rispetto al soggetto attivo (colui che emana la prescrizione): il comando richiede autorità (un

soggetto competente), il consiglio autorevolezza, cioè quella situazione tipica di un soggetto con a

certa esperienza rispetto a un certo problema.

2. rispetto al soggetto passivo (colui che riceve l'enunciato): il destinatario di un comando si trova in

posizione di obbligo, nel consiglio invece in posizione di facoltà, cioè è libero di accettare o meno il

consiglio.

3. Ragione per cui si obbedisce: al comando si ubbidisce per il suo valore formale, cioè per la fonte

dalla quale derivano; al consiglio si ubbidisce per il suo valore sostanziale.

4. Rispetto al fine: il comando è dato nell'interesse di colui che lo emette; il consiglio è dato

nell'interesse di chi lo riceve.

5. Rispetto alle conseguenze dell'adempimento. se l'adempimento del comando causa delle

conseguenze negative, ne risponde chi ha emanato il comando; nel caso del consiglio(essendo

facoltativo), risponde delle conseguenze negative colui che l'ha adempiuto.

6. Rispetto alle conseguenze dell'inadempimento: nel caso del comando, la conseguenza spiacevole

è una sanzione; nel caso del consiglio, è una conseguenza naturale (ossia, causale).

Es. segnaletica stradale,avvisi rotondi (comandi, sanzioni), avvisi triangolari (consigli, conseguenza

causale).

L'autore che ha portato al massimo compimento una visione della norma giuridica come comando è

John Austin (1740-1832) : Padre nobile della teoria generale del diritto.

Diventò famoso dopo la morte. Il più grande ideatore delle codificazioni.

Voleva leggi chiare comprensibili da tutti, che non dovevano essere interpretate ne da avvocati ne

da giudici.

Si forma nel circolo di formazione giuridica di ....

I corsi di diritto erano corsi di diritto canonico, romano. I giudici si preparavano negli Ins.

Creò l'Università popolare di londra, non aperta solo ai nobili ma anche alla borghesia.

A Austin viene affidato il corso di filosofia del diritto, il primo della storia moderna, in cui è

chiamato a definire la natura, i componenti, il funzionamento del diritto. Decade dopo poco tempo.

Scrive la sua opera durante il corso: la delimitazione dell'ambito della teoria del diritto (1832).

1860-1861: lettere di filosofia del diritto positivo, lezioni pubblicate di Austin dopo la morte.

La teoria del comando:

La legge è un comando generale e astratto

Il comando è l'espressione di un desiderio. Espressione di un enunciato affinchè qualcuno tenga un

determinato comportamento.

Nel comando la persona a cui viene espresso il desiderio è passibile di un qualche male ad opera di

colui che ha espresso il comando. In questo senso, è obbligata o vincolata dal comando( superiorità

fattuale rispetto a chi riceve il comando).

Secondo Austin per distinguere un ordinamento da un altro che non lo è bisogna vedere se i

comandi sono stati dettati da un sovrano.

Il diritto positivo è costituito da comandi emanati dal sovrano in una società politica indipendente.

Perchè si possa parlare di sovranità sono necessari 2 requisiti:

1. L'obbedienza abituale di una massa di individui a un comune superiore.

2. L'assenza di ogni rapporto di subordinazione del sovrano rispetto a qualsiasi altro soggetto.

Secondo Austin il diritto internazionale è morale positiva (insieme delle norme morali sociali), e

non diritto.

Principio di utilità come fondamento della morale positiva.

Diritto consuetudinario: per Austin è il diritto di origine giudiziaria, sostiene che iniziano ad avere

vigenza nel momento in cui vengono applicate dal giudice che viene autorizzato dal sovrano ad

amministrare giustizia.

Diritto costituzionale:sarà problematico per Austin perchè la costituzione è un limite al sovrano e la

considera come una serie di idee di natura morale e non giuridica.

La teoria del comando di August Thon (aulaweb)

Comincia a intravedersi un certo interesse per la natura sistematica del diritto.

Le norme permissive non sono norme autonome, ma semplici disposizioni normative che servono a

limitare (cioè negare entro certi limiti o in certi casi) un imperativo precedentemente stabilito.

Critics: per alcuni scopi, sono neccessarie norme permissive da imperativi.

Le norme attributive di un potere sono sempre riformulabili in termini di dovere.

Hans Kelsen, Praga 1881, Berkeley 1973

La sua carriera e l'evoluzione delle sue idee seguono le vicende della sua vita, si afferma fin da

subito a Vienna come uno dei giuristi più importanti durante l'impero austro-ungarico, è uno dei

creatori di una delle prime corti costituzionali della storia.

Per le sue origini ebraiche è costretto a rifugiarsi prima in Svizzera e in seguito negli USA dove non

ebbe molta fortuna, tornò spesso in Europa ma non volle insegnare nuovamente nelle università.

Il primo periodo è sostanzialmente posto dalle prime pubblicazioni di Kelsen nei primi del '900,

l'opera principale di questo periodo è la "Teoria pura del diritto"; in questo periodo è influenzato

dal neo-kantismo, arrivando negli USA lascia il pensiero neo-kantista e si fa influenzare dal neo-

positivismo ispirandosi alla filosofia analitica. Assume importanza l'analisi della dimensione

dinamica dell'ordinamento giuridico.

La seconda fase comincia nel 1940 e finisce nel 1960 con la seconda pubblicazione della "Teoria

pura del diritto" in lingua tedesca.

La terza fase inizia subito dopo la seconda pubblicazione ed arriva fino alla sua morte, scrisse fino a

poche settimane prima di morire, in questo periodo sostiene che la logica non può essere applicata

alle norme né direttamente né indirettamente, diventa completamente un positivista metodologico.

Per molti anni l'idea centrale del pensiero di Kelsen è stata la presenza necessaria di una norma

fondamentale, anche se in seguito abbandonò questo pensiero.

Un'idea che ha accomunato il pensiero di Kelse per tutta la sua vita è la purezza della natura del

diritto.

La dottrina pura del diritto

è pura in quanto non contiene elementi fattuali né elementi morali. Verte soltanto sul diritto

positivo. È una teoria del diritto positivo, non già politica del diritto.

Il punto di partenza: il diritto positivo

se si analizza un qualsiasi fatto considerato come diritto, per esempio, una deliberazione

parlamentare, un atto amministrativo, una sentenza giudiziaria, un negozio giuridico, un

delitto si possono notare due elementi.

Per Kelsen una deliberazione parlamentare è:

In una sala si riunisono degli uomini, tengono discorsi, gli uni si alzano dai loro posti, gli altri

rimangono seduti --> è stata deliberata una legge (spiegazione giuridica).

Emanazione di una sentenza

Un uomo in toga pronuncia da un seggioelevato determinate parole a un uomo che gli sta dinnanzi.

--> è stata pronunciata una sentenza.

Fatto naturale vs senso

Fatto naturale (un atto sensorialmente percepibile che procede nello spazio e nel tempo)

Senso (uno specifico senso quasi immanente o aderente a questo atto)

es. proferire un comando (fatto) accompagnato da un auto interpretazione del comando come ordine

(senso).

Il senso soggettivo è quello che l'emittente dell'atto vuole dare all'atto giuridico.

Il senso oggettivo è quello che viene attribuito a quell'atto dall'ordinamento giuridico.

Non c'è corrispondenza biunivoca fra i due sensi.

Autointerpretazione dell'atto sociale

L'atto umano in quanto si esprime a voce o per iscritto, di per sé può dire qualcosa attorno al suo

senso, può dichiarare il suo senso.

La norma quale schema di interpretazione

l'interpretazione di un atto quale esecuzione di una sentenza capitale e non come omicidio non

risulta affatto da una percezione sensoriale, ma soltanto da un processo di pensiero: dal riferimento

al Codice penale e di procedura penale.

Dottrina pura vs Sociologia

La norma non è l'atto psichico, ma è lo schema di qualificazione dei fatti, mediante il quale essi

assumono valenza giuridica.

Distinzione dottrina pura/sociologia del diritto: quest'ultima studia le norme come fatti.

Diritto vs Morale

La dottrina pura non vuole determinare se il diritto sia giusto o ingiusto.

Quest'ultima domanda non ammette una risposta razionale, perché non c'è razionalità nell'ambito

morale. Questo dimostra che Kelsen si oppone in modo frontale al giusnaturalismo perché a lui

interessa proporre un modo neutrale di conoscere il diritto, mentre al giusnaturalismo interessa la

giustificazione del diritto piuttosto che la conoscenza.

Nesso di imputazione

La definizione di norma giuridica che fornisce la dottrina pura è meramente formale: non già un

dovere categorico, bensì un giudizio ipotetico (che può avere qualsiasi contenuto).

Il nesso collega i fatti su cui vertono le norme è il nesso d'imputazione. Se A (condizione di

applicazione della norma), allora deve essere B (conseguenza giuridica).

Giuridicamente, B segue sempre A, benché nella natura possa non essere così.

Critica alla scienza giuridica tradizionale

La scienza giuridica tradizionale è fondata, più o meno direttamente, su concetti carichi di

ideologia.

In particolar modo, Kelsen critica la teoria del diritto soggettivo (situazione di un soggetto che si

trova a poter vantare una posizione giuridica rispetto ad un'altro), come qualcosa di indipendente

dal diritto oggettivo (insieme delle norme giuridiche che compongono un sistema).

Dovere Giuridico

un essere umano è obbligato giuridicamente a tenere un determinato comportamento in quanto il

comportamento ad esso opposto è stabilito nella norma giuridica come la condizione di un atto

coattivo qualificato come conseguenza dell'illecito.

GRUNDNORM

Formulazione

La coazione deve essere posta nelle condizioni e nel modo che è stato determinato dal primo

legislatore o dalle istanze da lui delegate.

principio di effettività: il fatto che un sistema sia effettivamente vigente in una determinata società e

che il diritto internazionale riconosca tale effettività.

C'è sempre una norma che dispone come regolare un certo organo. Il diritto regola la propria

creazione.

La terza idea è la costituzione a gradi, l'idea che il sistema giuridico sia una piramide.

Tutti i livelli normativi esistenti tra la norma fondamentale e l'atto coattivo sono livelli normativi in

cui si verificano, al contempo, la produzione di norme e l'applicazione di norme.

es. nel caso del vigile che fa la multa c'è solo applicazione di norme (coazione); il vigile non crea la

norma. Negli altri livelli si ha coazione superiore.

HERBERT HART (1907-1992) Giurista inglese

Si è all'interno della filosofia analitica del diritto. Usa la c.d filosofia del linguaggio ordinario.

Scrisse relativamente poco al contrario di Kelsen. Il concetto del diritto del 1961 è il suo più grande

libro. Si dedicava specialmente ad articoli

il giuspositivismo può difendere la tesi tra diritto e morale.

E' uno dei più grandi fautori del positivismo metodologico perchè pensa sia il miglior modo

possibile di studiare il diritto come un insieme di dati empirici che hanno bisogno di una

spiegazione descrittiva.

La tesi della determinatezza delle fonti giuridiche è riformulata da Hart che distingue tra casi chiari

in cui il diritto è determinato e casi difficili in cui il diritto è indeterminato.

Tesi della separazione tra diritto e morale

L'argomentazione di Hart nel lavoro del 58 parte dalle necessità concettuale di distinguere

distinguere il diritto com'è dal diritto come deve essere.

Giudica la necessità di distinguere sulla base dell'importanza di criticare le norme giuridicamente

valide ma ingiuste dal punto di vista morale.

La ragione primaria della difesa di questa tesi era di rendere capaci gli uomini di rendere capaci di

vedere con fermezza le questioni specifiche poste dall'esistenza.. (aula web)

pericoli:

1. far si di chiamare diritto positivo solo ciò che è conforme alla morale.

2. assumere il diritto come criterio di legittimità delle norme. (ricondurre la morale al diritto

positivo).

Tesi non negate da Bentham e Austin

- rapporti causali fra diritto e morale.

- Possibilità di incorporazione della morale attraverso norme giuridiche valide. Per esempio le

costituzioni moderne facendo riferimento alla dignità umana fanno riferimento alla morale.

L'unica tesi negata da Hart è la tesi fondamentale del giusnaturalismo, ovvero

CRITICHE ALLA TESI DELLA SEPARAZIONE

Fuller, autore statunitense, sosteneva che quando sono indeterminate le norme deve intervenire la

morale. Nei casi difficili non si può interpretare il diritto senza la morale.

L'altra tesi criticata da Hart è la tesi, ravvivata nel secondo dopoguerra, secondo cui un sistema

giuridico senza valore morale non possa essere qualificato come tale.

La terza serie di critiche, non pertinenti secondo Hart, a tesi del positivismo giuridico.

teoria positivistica di Bentham e Austin

tre tesi fondamentali

- separazione tra diritto e morale

- necessità dell'analisi concettuale

- teoria imperativistica del diritto

LE CRITICHE ALLA TEORIA IMPERATIVISTICA

- un sovrano fresco di investitura non si vede perchè debba essere seguito

- Nelle democrazione l'idea che il sovrano sia superiore non funziona, giacchè la maggioranza

obbedisce alla maggioranza

La conclusione a cui giunge Hart è che nel diritto non esistono solo norme imperative.

I TRE DIFETTI DEL DIRITTO PRIMITIVO

- incertezza

- staticità: è un ordinamento che non permette la modifica delle norme.

- inefficienza

Rimedi

Integrare le norme primarie (imperative) che impongono obblighi con le norme secondaria che sono

di diverso tipo.

Diritto secondo Hart: unione di norme primarie e norma secondarie

Un'altra definizione dei 2 tipi di norme è che le norme primarie impongono obblighi, mentre le

secondarie conferiscono poteri. es. conferire al giudice il potere di applicare una norma.

I tre tipi di norme che Hart introduce per porre rimedio sono: la norma di riconoscimento per

l'incertezza, la norma di mutamento per la staticità e le norme di giudizio per la inefficienza.

La norma di riconoscimento è una norma particolare, perchè è l'insieme dei criteri di validità di un

determinando sistema giuridico (indicazioni delle fonti del diritto). Le norme di mutamento danno

una definizione estensiva. Le norme di giudizio sono norme che attengono all'applicazione di norme

primarie.

Per risolvere il problema dell'incertezza, si ha bisogno di un criteri di validità, questo criterio non

può essere offerto dalla norma stessa ma deve dipendere da un'altra norma (una norma non può

autoqualificarsi). La norma ch regola la validità della legge è la norma di riconoscimento.

un sistema giuridico esiste se una norma di riconoscimento è usata dai consociati, in particolare da

consociati che coprono un'attività giudiziaria.

Non ha senso domandarsi se sia valida ma ha senso domandarsi se esista.

Il criterio per determinare l'esistenza è l'uso da parte dei giudici (pratica consuetudinaria).

La norma fondamentale secondo Kelsen è la norma che conferisce validità/obbligatorietà a ciò che i

padri della Costituzione e gli organi delegati hanno disposto.

non dice quali siano i criteri per determinare la validità della norma. Hart critica la norma

fondamentale dicendo che per non duplicare la costituzione bisogna introdurre una regola diversa

come la regola di riconoscimento.

Hart distingue anche gli ordinamenti sani /istituzionali da quegli ordinamenti patologici in cui

esistono più regole di riconoscimento.

Hart dice che le norme primarie si osservano, mentre la norma di riconosciment non richiede

osservanza ma applicazione. Vuol dire usare la norma di riconoscimento per individuare le norme

valide.

Quando il diritto parla con voce incerta Hart risponde che il giudice è più libero nell'interpretazione.

E' possibile sostenere che nel diritto ci sono gli elementi del diritto che aiutano alla risoluzione del

problema . I casi oscui sono pochi e marginali.

Alla critica di Radbruch, per cui norme ingiuste sono forme distorte di qualificazione condotte, ma

non diritto positivo, Hart invece afferma che questa impostazione fa uscire dal diritto stesso quella

parte.

Il Neocostituzionalismo è la teoria più influente tra i giuristi di ispirazione liberale /

socialdemocratico. Ha dato vita dal punto di vista giuridica alle Costituzioni che hanno modificato

il diritto inducendo i filosofi a spiegare diversamente la metodologia per studiare il diritto.

Si instaura nel secondo dopo guerra.

Quello che è successo nei sistemi autocratici ha condotto molti paesi (Italia, Germania e Spagna) a

darsi Costituzioni con particolari caratteristiche.

Costituzionalizzazione --> si introduce una costituzione ricca di valore, che assume il ruolo di

documento fondamentale, è un presupposto storico per l'imporsi del neocostituzionalismo.

Inizia ad imporsi nelle accademie alla fine degli anni '60.

La prima sentenza della corte costituzionale è del 1956.

Anche gli effetti sono stati graduali, e questo spiega perchè anche il neocostituzionalismo si è

affermato gradualmente.

I principali libri del PGM sono tutti degli anni '60.

Fenomeni del secondo dopo guerra:

1. incorporazione di quelli che prima erano considerati cataloghi di diritti cd. diritti naturali positivi.

2. il secondo fenomeno è il processo di costituzionalizzazione degli ordinamenti.

Per la costituzionalizzazione:

La costituzione deve essere rigida, ci vuole un procedimento di modificazione rinforzato. Anche in

un regime rigido potremo essere soggetti ad un arbitrio del legislatore.

Ordinamenti che non vengono costituzionalizzati: casi patologici, la costituzione rimane appesa, il

diritto europeo ha fallito il tentativo di avere una costituzione.

Lez. 11 aulaweb

Elemento propositivo: ravvede nella costituzione un catalogo di principi a cui il legislatore deve

dare attuazione.

Tesi della separazione: il neo costituzionalismo rifiuta questa tesi e approva la connessione tra

diritto e morale. Per quanto riguarda la morale, non ritiene che i valori morali siano soggettivi ma

oggettivi. La derivazione non è mai teologica, non dipende dalla natura, hanno natura oggettiva

perchè sono il frutto della riflessione dell'uomo rispetto ai suoi fini etici ultimi. Sono frutto di

raziocinio.

L'autore di riferimento è Jhon Rawls (1971: teoria della giustizia) e introdurre la teoria

dell'equilibrio riflessivo: equilibrio che si riesce a raggiungere con i mezzi pieni.

I neo costituzionalisti proporranno di applicarlo al bilanciamento dei principi costituzionali. Rawls

vede la morale come il punto di arrivo in un ragionamento. Il ragionamento tipico al fine di

raggiungere l'equilibrio è un ragionamento per casi paradigmatici (es. proibizione della tortura al

fine di proteggere la dignità umana).

In sede di interpretazione giuridica i neo costituzionalisti sostengono la tesi secondo cui le tesi

normativi ammettono diverse interpretazioni a volte confliggenti. Soluzione: Avendo cura di

ricostruire la storia istituzionale e i principi ai quali si ispira quel sistema giuridico.

Il concetto di neo costituzionalismo designa diverse tesi: l'espressione è usata in primo luogo per far

riferimento a una certa forma di stato caratterizzato da una costituzione lunga, rigida e tutelata e da

tutte le operazioni svolte sulla base di questa. Una seconda accezione di neo costituzionalismo ha a


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pi1997

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7 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher pi1997 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ratti Giovan Battista.

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