Filosofia del diritto

FATTISPECIE APERTA

La fattispecie di una norma è chiusa, allorchè la norma enumera esaustivamente i fatti in presenza

dei quali si produce la conseguenza giuridica che essa stessa dispone.

La fattispecie è aperta, allorchè la norma non enumera esaustivamente i fatti in presenza dei quali si

produce la conseguenza giuridica corrispondente.

Es. art. 75 c 2 Cost. casi di non ammissibilità referendum abrogativo.

Si possono introdurre altre cause di ammissibilità?

Una norma è indefettibile quando ammette solo altre eccezioni espresse. E' defettibile quando può

essere disapplicata in base ad eccezioni implicite.

Se tali eccezioni fossero espressamente formulate, ci troveremmo dinanzi a una semplice antinomia

(del tipo totale - parziale).

Fredrik Shauer, Le regole del gioco 1991

Connette il problema della defettibilità a un fenomeno pervasivo del diritto (discrepanza tra le

norme e le ragioni che soggiaciono alle norme); ogni norma reca con se una o più ragioni per il

quale sono state introdotte nell'ordinamento.

Sottoinclusiva: la norma racchiude meno casi di quelli che dovrebbe disciplinare facendo

riferimento solo alla ragione soggiacente.

Soprainclusiva: include casi che non dovrebbero essere compresi nella norma se dovessimo tenere

in considerazione le ragioni che soggiaciono alla norma.

(Discrepanza tra norme e ragioni da vita alla defettibilità)

FONTI DELLA DEFETTIBILITA'

- Normalità dei casi

- Ragioni soggiacenti alle norme

- Volontà reale del legislatore: molto difficile ma si può trovare guardando i lavori preparatori

- Volontà controfattuale del legislatore: cosa avrebbe deciso se avesse pensato all'applicazione di

una determinata norma in un determinato fatto.

- Criteri morali

- Norme secondarie del sistema

Defettibilità interna ed esterna

La defettibilità interna ha a che fare con le eccezioni rispetto al contenuto di una norma.

La defettibilità esterna ha a che fare con le eccezioni all'applicabilità di una norma N1 (dovendosi

l'applicabilità di N1 alla circostanza che una norma N2 imponga di applicarla). Quando N2 è

considerata defettibile, allora l'obbligo di applicare N1 risulta derogabile.

Nozione di principio

Un principio è quindi una norma:

- fondamentale e

- generica e/o

- defettibile e/o

- fattispecie aperta

I due criteri fondamentali sono il carattere fondamentale e la genericità ma i giuristi parlano di

principi anche nel caso di norme che non hanno x esempio la natura del carattere fondamentale.

I principi esistono e vengono classificati in base a diversi elementi (rango, canto di applicazione,

fonte, origine).

In base al rango si dividono in principi costituzionali (fondamentali; all'interno si dividono i principi

supremi inderogabili e altri principi) e principi di indole legislativa.

Rispetto all'ambito di applicazione i principi generali dell'ordinamento (eguaglianza, lex posterior),

i principi settoriali (Es. buon andamento della PA, giusto procedimento), i principi propri di una

singola materia(riguardano sotto settori di un ordinamento) e rationes legis (scopi e interessi che

ispirano il legislatore nel dettare una determinata norma).

Possono essere classificati anche in base all'origine, il modo in cui vengono introdotti

nell'ordinamento:

- principi espressi

- principi inespressi: vengono desunti da altre norme, mediante una congettura rispetto alla "ratio

legis", mediante astrazione da regole particolari e per "implicazione" da un altro principio.

PONDERAZIONE

Metodo di soluzione dei conflitti tra principi, consiste nell'instaurare fra di essi una gerarchia:

assiologica e mobile.

Alexy sosteneva che la ponderazione ci permette di arrivare a una risposta univoca.

Guastini sosteneva che con P1 e P2 la ponderazione serve a far prevalere un principio su l'altro.

Non è una gerarchia fissa perché può variare e assiologica perché non dipende dai giudizi di valore.

WESLEY NEWCOMB HOFELD

(1879, Oakland, CA - 1918, Alameda, CA)

Fundamental legal conceptions (concetti giuridici fondamentali), 1917

Situazione giuridica soggettiva: denota la dimensione soggettiva di una norma, cioè l'attributo

ascritto da una norma a un soggetto.

I termini che denotano situazioni giuridiche soggettive sono strumenti atti sia a formulare, sia a

rappresentare il contenuto di norme giuridiche, riguardante appunto nella loro dimensione

soggettiva. (autorità, capacità, competenza, diritto soggettivo).

I COMPONENTI DEGLI ORDINAMENTI

A. Norme originarie: sono indipendenti, supreme e non predispongono l'appartenenza

all'ordinamento all'esistenza di altre norme. Sono atti che danno vita a un ordinamento giuridico.

B. Norme derivate: sono dipendenti e sono tutte le norme rimanenti, la cui esistenza riposa,

dinamicamente o staticamente, sulla previa esistenza di altre norme. La loro appartenenza

all'ordinamento presuppone almeno una norma preesistente.

All'interno di questa classe bisogna distinguere le norme dinamicamente derivate e staticamente

derivate.

Dinamicamente: dipende dalla delegazione; quando c'è una norma di competenza che conferisce un

potere a un organo che detta una determinata norma. N2 è dinamicamente derivata da N1.

Per Kelsen tutti gli ordinamenti giuridici sono caratterizzati dalla loro natura dinamica.

Staticamente: non si ha in termini di conferimento del potere ma nel senso di derivazione di una

norma a partire dal contenuto di un'altra norma.

Si ritiene nella letteratura più recente che la derivazione statica possa derivare da altre norme

preesistenti anche mediante strumenti argomentativi.

Cosa accade alla norma derivata eliminata la norma da cui deriva?Nel caso in cui venga abrogata la

norma da cui deriva dinamicamente N2, questa continua ad appartenere all'ordinamento giuridico.

Nel caso della norma di derivazione statica se viene a mancare N1 di conseguenza viene a mancare

anche N2

Esistono orme che posso appartenere a conseguenze logiche e dettate da organi competenti, quindi

sia di derivazione statica che dinamica Es. sentenza giurisdizionale.

Si potrebbe avere una sentenza staticamente corretta ma dinamicamente erronea, ovvero dettata da

un organo non competente

A. Norme formulate:

B. Norme inespresse: Sono le norme che i giuristi derivano, mediante strumenti logici o paralogici,

da norme espresse (significato di una disposizione normativa). Sono le norme staticamente derivate

facendo riferimento al contenuto.

Una prima classe di norme inespresse è costituita dalle conseguenze logiche delle norme espresse.

Spesso i giuristi utilizzano altri ragionamenti, es. classico l'analogia per i casi simili.

Le norme inespresse quindi possono essere anche frutto di ragionamenti non deduttivi a partire dalle

norme espresse. Sono norme apocrife

Possono essere anche frutto di ragionamenti vari a partire da tesi dogmatiche, parte dalla alcune

premesse che non sono norme espresse. Sono molto frequenti.

A. Norme valide: Una norma che esiste nell'ordinamento giuridico secondo Kelsen. Si dice valida

ogni norma formalmente conforme e materialmente non incompatibili con le norme e metanorme

che sono ad essa formalmente e materialmente superiori. Una norma che sia stata dettata nelle

forme previste legittime previste dall'ordinamento, il cui contenuto sia compatibile con le norme

inferiori.

B. Norme invalide: accanto alle norme invalide ci sono anche le norme nè valide nè invalide come

le norme supreme, originarie etc... sono norme la cui esistenza non riposa sull'esistenza di una

norma superiore. L'appartenenza viene assunta di fatto.

A. Norme che sono regole:

B. Norme che sono principi: Sono norme fondamentali e soffrono di una peculiare forma di

indeterminatezza (genericità, fattispecie aperta, defettibilità). La genericità deriva dal fatto che i

principi non sono direttamente applicabili ma devono essere concretizzati.

La fattispecie aperta faceva riferimento al fatto che può essere applicata in casi ulteriori rispetto a

quelli previsti. La defettibilità è una proprietà diversa, pur verificandosi una condizione di

applicazione questa può essere disapplicata.

LA STRUTTURA DEGLI ORDINAMENTI: FONDAMENTO E GERARCHIA

La struttura

Un modo per ricostruire la struttura degli ordinamenti giuridici è determinare quale sia il

fondamento di validità.

Tutto il diritto secondo kelsen era statico e i sistemi morali dinamici.

AL VERTICE DELL'ORDINAMENTO

L'identità di un ordinamento giuridico dipende dall'identità della norma suprema.

Norma fondamentale (Kelsen): è una norma "di fronte" fornisce competenza necessaria per rendere

giuridica la prima costituzione, ma come sosteneva Ross nella teoria pura del diritto c'erano degli

elementi morali. Il dovere morale secondo Ross deriva dalla norma fondamentale. Per risolvere il

problema della duplicazione

Norma di riconoscimento (Hart):

Prima costituzione (Guastini): norma suprema dell'ordinamento.

Data l'assunzione tra modificazione di una costituzione e instaurazione di un nuovo ordinamento

giuridico, come si distingue?

CONCEZIONE SOSTANZIALISTICA: fa riferimento al contenuto. Il potere costituente è quel

potere che costituisce l'ordinamento. Esprime la decisione politica fondamentale, detta i principi

supremi e caratterizzanti del potere supremo. Se si fanno modificazioni marginali si sta effettuando

una semplice revisione Costituzionale. Il rispetto delle forme nella concezione sostanzialistica non è

importante.

L'instaurazione di un nuovo sistema giuridico è il frutto di una rivoluzione secondo kelsen, c'è una

cesura nella legalità dell'ordinamento che può essere violenta o meno, semplicemente cambiare il

nucleo assiologico della costituzione.

CONCEZIONE FORMALISTICA: fa riferimento alle forme della revisione, modificazione

costituzionale.

Il potere costituente si definisce come il potere che non si esercita in forme legali, extra ordinem, il

cui esercizio non è disciplinato da norme sulla produzione giuridica.

La revisione è la modifica attuata in conformità con quanto prevedono le norme.

La sostituzione avviene ogni qualvolta sia attuata in forme non giuridiche.

L'ampiezza o meno della modificazione è irrilevante.

Cambiando il criterio per determinare l'identità cambia anche il criterio per determinare la

continuità.

DIMENSIONE SINCRONICA E DIACRONICA scoperta mediante l'uso della teoria degli insiemi.

Un insieme può essere concepito come un'istantanea o come un "film".Istantanea come la visione

delle norme in certo periodo temporale, Come un film invece come un suss