Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Premessa

La filosofia del diritto nasce con la nascita del diritto, poiché ci si inizia a interrogare su cos’è il diritto. Le regole del diritto non sono le regole della natura: la natura è il dominio della necessità (se qualcosa accade è perché è l’effetto necessario di una causa). Le norme invece hanno a che vedere con fatti e comportamenti non necessari, le norme quindi disciplinano comportamenti liberi. Una norma stabilisce una cosa che non può essere violata. Dove c’è la necessità non ci sono norme né morale. La filosofia del diritto dalla nascita nel V secolo a.C. fino al 1700 si è identificata nella dottrina del diritto naturale, che afferma che il diritto non ha senso senza giustizia, il diritto infatti esprime un’idea di giustizia. Ma diritto e giustizia non sono la stessa cosa (es. lo sterminio degli ebrei, i soldati eseguivano la legge che sicuramente non era giusta). Ed è davanti a questo problema che è stato stabilito il rapporto tra diritto e giustizia “Il diritto per essere diritto deve essere giusto”.

Capitolo 1: Giusnaturalismo

Le origini del giusnaturalismo

Il giusnaturalismo nasce in Grecia nel V secolo a.C. Già Eraclito in un frammento scrisse che “tutte le leggi umane sono nutrite da un’unica legge divina”, ma è Sofocle a porre il problema del rapporto tra le leggi positive, istituite dallo stato, e le norme che l’uomo trova dentro di sé. È questo infatti il motivo di una delle sue più famose tragedie, Antigone, in cui si narrano le vicende della stessa Antigone che obbedendo alla propria coscienza e trasgredendo gli ordini del re aveva dato sepoltura al fratello che era caduto in battaglia combattendo contro la sua città natale Tebe. Dunque, fra diritto degli uomini e legge naturale, per Sofocle, prevale la legge naturale, il cui unico limite è la ragione umana.

I Sofisti, non rappresentano un indirizzo di pensiero unitario, ma hanno come caratteristica comune un particolare interesse per i problemi etico-politici e giuridici, nonché la convinzione della fondazione razionalistica ed umanistica di tutti i valori. Protagora, infatti, affermava che “l’uomo è misura di tutte le cose”. Essi contrappongono il “giusto per legge” al “giusto per natura”, ma le conclusioni tratte da questo conflitto sono diverse da sofista a sofista (es. Callicle sosteneva che il diritto di natura era un principio di condotta esterno all’uomo, mentre invece Ippia, Antifonte e Alcidamante sostengono che il diritto di natura è una norma che all’uomo è data dalla sua stessa natura, quindi è una norma interna all’uomo stesso).

Vi sono tre concezioni del giusnaturalismo che si distinguono in base alla sorgente:

• Giusnaturalismo razionalistico ritiene che la sorgente del diritto sia la ragione umana. Questa concezione è forse la più importante perché la tradizione culturale e filosofica occidentale è tendenzialmente razionalista. Se qualcosa è razionale non cambia. Nel VI secolo Eraclito è stato uno dei primi a proporre una versione razionalista “l’universo ha un ordine che tende verso una fine. Questo ordine è dettato dalla ragione. Le cose che accadono nell’universo accadono per una ragione. Ciò che è stabilito dalla ragione è un ordine”.
• Giusnaturalismo volontaristico afferma che al di sopra delle leggi positive umane ci siano leggi non scritte dettate appunto da una volontà divina. Questa è la concezione meno influente.
• Giusnaturalismo naturalistico spiega il diritto naturale a partire dall’istinto biologico. È stata proposta da pochi: Ulpiano (antico giurista) e Spinoza (filosofo olandese) che afferma che “siccome in natura il pesce grande mangia il pesce piccolo, questo è giusto che accada”.

Sviluppi del giusnaturalismo nel pensiero greco-romano

Le tre differenti correnti del giusnaturalismo si trovano conciliate nella dottrina degli Stoici, essi ritenevano che l’universo fosse animato da un principio assoluto, razionale e divino insieme e anche il diritto viene considerato come parte dell’ordine universale, quale principio divino, razionale e naturale e da esso devono scaturire le leggi positive, opera dei saggi. Figura importante di questo giusnaturalismo stoico fu soprattutto Cicerone, egli affermava che il diritto non nasce dalle leggi positive, perché se a fondare il diritto fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto rubare, uccidere qualora queste azioni venissero approvate da un legislatore. Inoltre, se non vi fosse norma naturale non si potrebbe distinguere una legge buona da una cattiva. Cicerone riteneva che il diritto naturale era quella legge eterna ed immutabile comune a tutti i popoli il cui autore era Dio e che chi non avrebbe ubbidito a tale legge avrebbe rinnegato se stesso e sarebbe stato punito.

Nelle opere dei giuristi romani si trovano anche altre definizioni di diritto naturale: Ulpiano parla di esso come quel diritto che la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati che nascono in terra, in mare e anche agli uccelli. Giulio Paolo invece definisce il diritto come ciò che è sempre giusto e buono, mentre al tempo di Giustiniano si diffuse la definizione volontarista del diritto, ovvero insieme di norme stabilite da una provvidenza divina. I giuristi romani però non si posero mai il problema del possibile contrasto tra diritto naturale e diritto positivo.

Giusnaturalismo e pensiero cristiano

L’idea del diritto è del tutto estranea al cristianesimo delle origini. San Paolo diceva che la legge è il segno del peccato del mondo e che si è resi giusti dalla grazia di Dio non dalla legge. L’atteggiamento degli scrittori cristiani verso il problema giuridico cambia nei Padri della Chiesa che ripropongono il giusnaturalismo razionalistico, postulando una legge superiore quale fondamento di ogni legge positiva umana, legge definita divina ma identificata nella ragione.

Sant’Agostino (vescovo di Ippona Africa V sec) all’inizio era manicheo (dottrina secondo il quale il mondo è diviso in due, il polo negativo e il polo positivo) poi si converte e diventa cristiano. S. Agostino ha un percorso di due fasi:

1. Giusnaturalista razionalista
2. Giusnaturalista volontaristica

Nella sua prima fase egli enfatizza l’idea secondo il quale il diritto naturale è la ragione umana che partecipa alla ragione di Dio. È la ragione che ci permette di scoprire la ragione, perché la ragione è Dio, quindi la ragione è il canale per arrivare alla giustizia e Dio. Ma dopo la polemica con Pelagio che afferma che la fede è irrilevante e che se io posso arrivare a Dio attraverso la ragione non ho bisogno della fede ma ho bisogno di conoscere, S. Agostino minacciato dall’eresia adotta il volontarismo e a questo punto cambia la sua filosofia, il diritto naturale non è la ragione di Dio ma è la volontà di Dio. Questo perché vede nel razionalismo un pericolo per la fede. Per conoscere la volontà di Dio bisogna credere mentre per conoscere la ragione di Dio non è necessario credere. Agostino aveva capito che la ragione è pericolosa (nel pensiero moderno infatti il razionalismo si secolarizza).

Dopo S. Agostino per cinque secoli la cultura europea fu quasi del tutto spenta, ma a partire dal IX secolo cominciarono a fiorire le scuole teologiche e filosofiche, che dettero il nome alla Scolastica. Nella scolastica si possono individuare due correnti una intellettualista, che sostiene che la legge naturale derivi dalla ragione e una antintellettualista, per la quale la legge naturale è posta dalla volontà di Dio.

San Tommaso (XIII secolo epoca scolastica 1200 italiano nato a Roccasecca, Lazio) egli va a Parigi, gravemente influenzato dal pensiero di Aristotele, costruisce la sua teologia cristiana sul pensiero aristotelico. San Tommaso fa una distinzione tra:

• Lex divina, è la legge rivelata da Dio e come tale è superiore a tutte. Serve all’uomo per salvarsi.
• Lex aeterna, è la ragione stessa di Dio.
• Lex naturalis, è una parte della legge eterna ed è guida all’uomo al perseguimento dei suoi fini terreni.
• Lex humana, cioè il diritto positivo, è istituita dall’uomo perché egli si astenga dal male se a causa delle sue passioni non segue la sua natura razionale. La lex humana deriva da quella naturale in due modi:
  • Per deduzione da principi
  • Per specificazione di norme più generali.

Nella sua opera la “Summa theologiae” viene posto anche il problema del possibile contrasto tra legge positiva e legge naturale. San Tommaso premette che “una legge positiva che in qualche modo differisca dalla legge naturale non sarebbe più una legge ma una corruzione della legge e, tuttavia, pur negando ad essa validità morale, le riconosce validità giuridica al fine di evitare turbative sociali. Solo alla legge contraria alla legge divina si deve disobbedire.

San Tommaso poi distingue due piani:

1. Quello della fede
2. Quello della ragione

Egli riconosce alla legge divina la superiorità, ma attribuisce una legittimità anche alla legge naturale in quanto è posta dalla ragione. L’uomo ha infatti un fine soprannaturale e per questo ha bisogno della legge divina ma in quanto essere naturale e razionale, ha una sua autonomia, cioè la capacità di darsi delle leggi. I primi scrittori cristiani, in particolare San Paolo avevano invece negato valore al diritto perché negavano valore alla natura e alla ragione contrapponendo ad esse la grazia e la fede. I Padri della Chiesa avevano rivalutato il diritto e la ragione cadendo in gravi contraddizioni che furono portate in luce da S. Agostino che era ritornato a svalutare il diritto. S. Tommaso invece pur riconoscendo il primato alla legge divina riconosce validità anche al diritto naturale, in cui regna la ragione.

La reazione al razionalismo di S. Tommaso è rappresentata da Guglielmo da Occam. Anche lui afferma che il diritto naturale è dettato dalla retta ragione, ma la retta ragione è per lui solo strumento con cui Dio rende nota all’uomo la propria volontà. Quindi il diritto naturale è norma esterna all’uomo, senza certezza né stabilità, in quanto perpetuamente in balìa della volontà divina: ad esso l’uomo non può derogare e le leggi positive non hanno valore se in contrasto con questo.

Fu un discepolo di Occam a formulare per la prima volta la tesi più esplicita e radicale del razionalismo etico: Gregorio da Rimini. Egli formulò la tesi dell’indipendenza della legge morale non solo dalla volontà, ma dall’esistenza stessa di Dio, e della sua fondazione unicamente nella ragione.

Il giusnaturalismo nell’età moderna

Ugo Grozio (1583-1645), il primo dei giusnaturalisti moderni, si pone a cavallo tra due idee: quella appartenente alla tradizione antica secondo la quale l’uomo è un animale sociale che non può essere separato dagli altri, e quella della dottrina del contratto sociale secondo la quale l’uomo è separato dagli altri. Grozio (nei Prolegomena) si pone anche il problema del fondamento del diritto internazionale e lo individua nella natura razionale e sociale dell’uomo. Per lui i principi fondamentali del diritto internazionale non possono essere modificati da nessuna volontà e sussisterebbero in qualche modo anche se ammettessimo che Dio non esistesse. Questa affermazione portò Grozio da un lato ad essere condannato dalla chiesa e dall’altro la fama di fondatore della teoria moderna del diritto naturale.

Il razionalismo di Grozio, però, non è affermato contro la tesi di un fondamento teologico del diritto naturale, bensì contro quella volontaristica che pone la fonte del diritto naturale nella volontà di Dio: egli vuole solo affermare che la validità del diritto naturale è determinata nella sua razionalità, indipendentemente dal fatto che questo sia, come egli non nega, da far risalire a Dio e indipendentemente dall’esistenza stessa di Dio.

Caratteristiche comuni dei giusnaturalisti moderni sono:

• Il laicismo, il diritto naturale ha per fonte solo la ragione umana
• L’atteggiamento individualistico, essi sono interessati più ai diritti soggettivi posseduti dall’individuo per natura che alle norme naturali oggettive
• Il razionalismo

I giusnaturalisti inoltre tentano di realizzare una scienza del diritto e a tale scopo si servono di strumenti come lo stato di natura (una sorta di condizione originaria in cui gli uomini vivevano senza organizzazione politica e senza diritto tranne quello naturale) e il contratto sociale (una sorta di patto attraverso il quale si sarebbero uniti e sottomessi ad un’autorità per darsi un’organizzazione politica) per mezzo dei quali essi cercano di dimostrare la derivazione logica del diritto e dello stato dall’individuo.

• L’astrattismo e l’antistoricismo, essi intendono la fonte del diritto naturale la ragione astratta e le norme da essa dettate come valide universalmente ed eternamente.

Il carattere fondamentale del giusnaturalismo moderno è additato nel soggettivismo, la contrario dell’oggettivismo medievale, vale a dire che fino a Grozio il diritto naturale sarebbe stato concepito come proveniente da una realtà oggettiva, estranea all’uomo. Da Grozio in poi il diritto naturale sarebbe stato inteso come norma posta dall’autonoma attività del soggetto. In realtà, lo studioso Giudo Fassò pone l’attenzione sul fatto che questa contrapposizione fra diritto antico e diritto moderno non sia totalmente netta, ma più sfumata poiché sia i Sofisti che Cicerone, ad esempio, intendevano il diritto naturale come dettame della ragione umana.

Il giusnaturalismo nel Seicento

I maggiori esponenti del giusnaturalismo del Seicento sono in area tedesca Samuel Pufendorf, e in area anglosassone Thomas Hobbes e John Locke.

Samuel Pufendorf (1632 – 1694) è il primo a fornire una tesi più approfondita del contratto sociale, accennato precedentemente da Grozio. Il contratto sociale è una dottrina che ci permette di spiegare qual è la base del sistema giuridico. Per rendere il diritto legittimo si deve passare per il contratto sociale. Del giusnaturalismo Seicentesco, Pufendorf condivide la concezione laica e razionalistica del diritto naturale, anche se talvolta ricade nel volontarismo per via del suo essere in bilico tra la fede luterana e la formazione umanistica.

Nel passaggio dallo stato di natura (nel quale l’uomo è libero) allo stato civile (attraverso il contratto sociale) al sovrano viene attribuito il potere di fare le leggi che sono concepite come comandi. La legge è per Pufendorf la decisione con cui un superiore obbliga un sottoposto ad agire conformemente alle sue decisioni. La decisione del superiore genera nel sottoposto un obbligo, cioè la convinzione che sia necessario agire come la legge impone. Tale convinzione è una diretta conseguenza del patto attraverso il quale i sudditi si sono volontariamente assoggettati al suo volere. Pufendorf, inoltre, distingue tra:

1. Diritti perfetti, che sono quelli muniti di sanzione e possono essere fatti valere con la forza
2. Diritti imperfetti, che non sono coattivi e sono affidati alla coscienza di ciascuno.

Quanto a Hobbes e Locke, entrambi vivono nel tormentato momento della storia inglese che vide lo scontro tra il re e il Parlamento.

Thomas Hobbes in opposizione ad Aristotele, che considerava l’uomo dotato di una natura socievole, sostiene che per natura gli uomini agiscono per egoismo e ciò li porta a sopraffarsi, quindi concepisce lo stato di natura come uno stato di guerra di tutti contro tutti. Da queste condizioni l’uomo ha interesse ad uscire per assicurarsi la vita: l’uomo infatti deve ricercare la pace, in quanto il supremo diritto soggettivo è quello di difendere se stesso con ogni mezzo possibile. Da queste premesse Hobbes deduce tutte le altre leggi nel precetto “non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te”. Le leggi di natura sono immutabili ed eterne, ma non sono vere e proprie leggi, perché legge vera è, secondo Hobbes, solo il comando di chi ha potere sugli altri. Le leggi naturali infatti non sono sufficienti ad assicurare la pace e la sicurezza perché solo il timore di un’autorità può contrastare le passioni degli uomini opposte a tali leggi. Occorre allora dare vita a questa autorità e ciò avviene mediante il classico strumento del giusnaturalismo, il patto sociale (fatto da 2 momenti : il patto di unione e quello di sottomissione). Lo stato che nasce da questo patto è l’esempio perfetto di stato assoluto, dove gli individui si spogliano di qualsiasi loro diritto a favore del sovrano, il cui potere non ha alcun limite (lo stato è il “Dio mortale”, il grande Leviatano). Inoltre per Hobbes NON deve esserci la separazione dei poteri perché questo porta ad una concorrenza tra poteri, infatti per Hobbes il motivo storico perché in Inghilterra si faceva guerra civile era proprio per la separazione dei poteri. Infine possiamo dire che Hobbes può essere considerato un giusnaturalista perché secondo lui il diritto naturale non solo rappresenta il fondamento di validità logica di tutto il diritto positivo, ma...