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Filosofia del diritto

Appunti di filosofia del diritto basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Rotolo dell’università degli Studi di Bologna - Unibo, facoltà di Giurisprudenza, del Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Filosofia del diritto docente Prof. A. Rotolo

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In questa analisi perciò vengono sostenute la tesi della PLURALITA’ delle situazioni soggettive e quella

della CORRISPETTIVITA’.

Secondo Hohfeld si danno quattro posizioni elementari di vantaggio e quattro posizioni correlative, lo

schema è il seguente:

Diritto (pretesa) Dovere

non diritto

Libertà  Non

diritto

dovere

Potere 

Un diritto soggettivo può perciò esprimere situazioni diverse. In particolare esso può significare:

i) Avere un diritto pretesa verso un altro soggetto affinchè questi tenga un determinato

comportamento nei confronti del titolare della pretesa. Il correlativo di un diritto/pretesa è il dovere

(obbligo) di compiere o non compiere la condotta. La negazione è il fatto di non poter pretendere

alcunchè da altri cioè un non diritto.

ii) Avere la libertà di fare o non fare qualcosa. La posizione correlativa è il non diritto a esigere

qualcosa, mentre la sua negazione è un dovere.

iii) Avere il potere di modificare una posizione giuridica propria o altrui: questa situazione ha come

correlativo quella di soggezione, e come negazione un’incapacità.

iv) Avere un’immunità rispetto alla possibilità che i terzi modifichino una posizione soggettiva del

titolare dell’immunità. Il correlato è il non potere e la negazione è la soggezione.

Tra queste diverse posizioni soggettive non si danno rapporti logici diversi da quelli definitori: ciò

significa che tali rapporti sono LOGICAMENTE INDIPENDENTI tra loro.

In questo senso, ad esempio, un diritto/pretesa non implica logicamente un potere, così come di

converso una libertà non implica un diritto/pretesa.

b) Questa costruzione Hohfeldiana che cerca di ridurre tutto ad elementi singoli, non permette di

mettere in evidenza che, il più delle volte, un diritto soggettivo è un insieme composito di posizioni

Hohfeldiane.

È perciò molto raro che, di fatto, un diritto soggettivo si presenti come singola posizione hohfeldiana:

esso come abbiamo indicato, appare quale un insieme di tali posizioni. Un diritto soggettivo è piuttosto

un aggregato di diverse posizioni. Su questa base, è possibile distinguere tra micro-diritti (posizioni

atomiche) e macro-diritti (aggregati molecolari di tali posizioni), cioè tra diritti semplici (una singola

posizione e il suo correlativo) e diritti complessi cioè costituiti da più posizioni soggettive.

L’individuazione dei macro-diritti permette di mettere in evidenza in un diritto molecolare quello che può

essere considerato il nucleo del diritto e le posizioni che ne rappresentano il perimetro protettivo.

Un ruolo decisivo di questo perimetro di garanzia è quello delle tutele giurisdizionali che sono uno degli

strumenti più importanti per assicurare l’esercizio di un diritto. La presenza di tali tutele è per alcuni

autori un tratto essenziale dell’esistenza stessa di un diritto.

c) Un ultimo aspetto dell’analisi dei diritti riguarda il loro CONTENUTO. Le coppie oppositive della teoria

hohfeldiana fanno riferimento ad atti o stati di cose che sono implicati dal rapporto giuridico. Da questo

punto di vista, la distinzione di fondo è tra diritti ATTIVI e PASSIVI e, tra questi ultimi, tra diritti

NEGATIVI e POSITIVI.

• I diritti ATTIVI sono quelli che riguardano una condotta del titolare del diritto

• i diritti PASSIVI riguardano la condotta di un soggetto diverso dal titolare del diritto.

- i diritti PASSIVI POSITIVI hanno quale contenuto un’azione positiva altrui

- i diritti PASSIVI NEGATIVI sono quelli che riguardano una astensione o omissione altrui.

Nella prospettiva dei diritti soggettivi come aggregati di posizioni elementari è difficile stabilire se un

diritto soggettivo sia del tutto attivo o passivo e positivo o negativo: la maggior parte dei diritti

esibiscono al contempo aspetti attivi, passivi, positivi o negativi.

Diritti come ragioni

La presenza di più accezioni di diritto soggettivo e l’individuazione dei macro-diritti lascia una questione

aperta relativa alla presenza di un elemento comune alle diverse posizioni o all’aggregazione di più

posizioni soggettive. Ciò vale in particolare per i macro-diritti rispetto ai quali ci si può chiedere “a quali

condizioni siamo in grado di affermare che svariate posizioni hohfeldiane costituiscono un diritto, anziché

diversi e distinti diritti”. Questa questione permette di mettere in evidenza un secondo problema presente

nella riflessione di impronta hohfeldiana relativo al rapporto tra diritto e dovere, cioè quello dell’autonomia

concettuale del diritto.

Nella riflessione hohfeldiana, infatti, i diritti appaiono come riflessi di obblighi (divieti, permessi) la cui

sostanza è resa dall’imposizione (ad altri) di doveri: il diritto soggettivo non sembra avere una rilevanza

autonoma.

Queste questioni trovano, a partire dalla riflessione di Hart, una duplice risosta: la choice theory e la

interest theory.

Queste due teorie cercano di individuare la giustificazione sostanziale del diritto soggettivo. La rima è stata

elaborata da Hart, mentre la seconda sviluppata, inizialmente, da MacCormik elabora gli elementi della

teoria dinamica dei diritti.

• La choice theory ha quale punto centrale la tesi che la funzione dei diritti è quella di garantire, in

relazione ai doveri di altri soggetti, la possibilità di scelta rispetto all’adempimento o meno di un dovere.

Si tratta della garanzia di una posizione di sovranità rispetto al dovere, la garanzia cioè di assicurare al

titolare di un diritto un ambito di scelta protetta: la possibilità di assumere una serie di decisioni in

maniera autonoma, decisioni quali quella di esercitare o meno il diritto soggettivo, di agire o meno per

la sua tutela…

Questa teoria ha dei punti deboli che i teorici dell’interest theory hanno messo in evidenza. Si tratta in

particolare del fatto che essa non riesce a dare conto di alcune situazioni che prevedono diritti. Questa

incapacità è palese in relazione a diritti conferiti a soggetti che non possono esprimere una volontà

autonoma (bambini…) e ai c.d. diritti indisponibili.

A partire da queste difficoltà, l’interest theory ha individuato quale caratteristica essenziale delle regole

che attribuiscono diritti la garanzia di un interesse: il fine dei diritti è la protezione o la promozione di

interessi o beni individuali. Tali interessi sono legati a un bisogno, un interesse, un desiderio che faccia

riferimento al benessere o a ciò che è un bene per un soggetto.

• L’ interest theory è il punto di partenza della teoria dinamica: quest’ultima si svilupa a partire dalla

risposta alla questione di cosa significa riconoscere a un certo interesse una particolare importanza o

peso per renderlo oggetto dell’attribuzione di un diritto. La risposta per la teoria dinamica è che ciò

avviene quando consideriamo l’interesse in questione come una ragione sufficiente ai fini

dell’imposizione o del riconoscimento di doveri. Nella teoria dinamica un diritto è una ragione atta a

giustificare obblighi altrui.

Le conseguenze di questa visione dei diritti come ragioni sono significative:

1. Non c’è necessariamente correlatività tra diritti e doveri in quanto il diritto è la ragione che giustifica

l’imposizione dei doveri.

2. Il diritto è ciò che giustifica, che sta alla base dell’attribuzione delle posizioni hohfeldiane.

3. C’è un elemento comune ai molteplici diritti che è la ragione per il riconoscimento, o l’attribuzione, di

posizioni soggettive.

4. Un diritto può essere attribuito anche se non si è ancora in grado di specificare in cosa il diritto debba

sostanziarsi, e di conseguenza anche se non siamo ancora in grado di specificare nei confronti di chi

sia ha il diritto.

La teoria dei diritti come ragioni, superando il c.d. assioma della correlatività, mette in evidenza sia la

dimensione fondativa dei diritti, sia la possibilità della loro realizzazione progressiva e della creazione di

nuovi doveri. La teoria DINAMICA va vista quale dottrina autonoma dei diritti. Per questa visione, il diritto

soggettivo ha primariamente la struttura di un diritto morale, cioè quella del riconoscimento dell’importanza

di un bene che sarebbe sbagliato rifiutare o negare.

Una sintesi: teoria analitica dei diritti e altri criteri di classificazione

La teoria analitica dei diritti ha lo scopo di fornire un’analisi concettuale della loro struttura e mettere a

disposizione una serie di concetti per la loro comprensione. I diritti tra l’altro, vengono classificati sulla

base: a) dei soggetti obbligati, b) della fonte, c) dei titolari dei diritti, d) della materia trattata, e) della loro

rilevanza assiologica in relazione al bene protetto e f) in base alla distinzione tra diritti e interessi legittimi.

L’ambizione della teoria analitica è quella di riuscire a fornire un quadro concettuale che riesca a dare conto

dei diversi aspetti presenti in queste altre classificazioni.

Principi e regole

La rilevanza della distinzione tra regole e principi può essere posta in relazione con tre fenomeni principali.

1. Il primo è legato al processo di costituzionalizzazione dei sistemi giuridici, che ha visto la

positivizzazione di una serie di valori e diritti. La presenza di costituzioni dotate di una forza normativa e

assiologica superiore alla legge ordinaria, ha comportato il fatto che il nuovo diritto costituzionale è

diventato un diritto per principi.

2. In secondo luogo questa rilevanza può essere legata alla progressiva concezione dei diritti come

ragioni: si può dire, in questo senso, che l’uso dei diritti come ragioni, cioè come principi o valori, è

tipico del diritto costituzionale. La positivizzazione di valori e diritti rende necessaria una particolare

forma normativa che è quella dei principi. I principi sono perciò il tipo di norma che dimostra la

maggiore capacità di difendere i diritti rispetto alle regole generali e astratte.

3. In terzo luogo, la distinzione tra regole e principi è uno dei momenti decisivi della critica al

positivismo hartiano da parte di Dworkin. Tale critica mette in discussione la tesi della separazione

tra diritto e morale, si basa sulla presenza dei principi nel diritto e sulla loro relazione con la morale.

Dworkin mostra che le decisioni dei giudici si basano su principi che fanno riferimento a valutazioni

morali.

L’analisi della distinzione tra regole e principi si è sviluppata secondo due diverse direzioni: da un lato la

tesi della distinzione forte che sostiene che tra regole e principi vi è una differenza di struttura (qualitativa);

dall’altro lato, la tesi della distinzione debole per la quale la differenza tra regole e principi è solo

quantitativa ed essi condividono gli stessi lineamenti.Nella riflessione contemporanea, sono stati indicati

lineamenti diversi della distinzione tra regole e principi che possono essere raggruppati secondo 3 aspetti

generali (contenuto,

struttura, modalità di

Principi Regole

applicazione) e 7

Contenuto 1- riferimento morale 1- no

differenze specifiche.

Trasparenza opacità

Adesione ubbidienza

2- fondamentalità/importanza 2- no

3- precetti di ottimizzazione 3- precetti

definitivi Defettibilità non

defettibili

Struttura 4- fattispecie 4-

fattispecie Aperta chiusa

5- forma logica 5-

forma logica Categorica ipotetica

La distinzione che

riguarda il CONTENUTO dei principi mette in evidenza:

1. il RIFERIMENTO VALORIALE e MORALE dei principi che esprimono esigenze di giustizia o di equità

o di qualche altra dimensione della morale. Si può dire che essi consistono nella proclamazione di un

obiettivo di tipo politico, o economico, o sociale: mentre i principi esprimerebbero direttamente un

valore, ciò non avviene per le regole che non vi fanno esplicitamente riferimento. A questo si aggiunga

che ai principi si aderisce, mentre alle regole si obbedisce.

I principi possono essere espliciti o impliciti, cioè derivabili dai principi espliciti o da esigenze morali. I

principi validi e applicabili possono essere perciò non solo quelli espressi, di livello costituzionale, ma

anche quelli inespressi.

2. la FONDAMENTALITA’/IMPORTANZA: in quanto espressione di valori fondanti e costitutivi del sistema

giuridico, i principi sono alla base di tale sistema e ne determinano le decisioni e l’evoluzione. La

fondamentalità dei principi consiste nel fatto che, da un lato, non necessitano di ulteriore giustificazione,

e che, dall’altro, giustificano, fondano altre norme (ne rappresentano la ratio).

Le regole al contrario non possono essere viste come fondativo/giustificatrici di altre norme. La

fondamentalità dei principi viene prevalentemente espressa dalla loro supremazia gerarchica.

3. la loro dimensione di PRECETTI DI OTTIMIZZAZIONE. In quanto espressione di valori, i principi sono

norme che devono essere realizzate nella misura più ampia possibile in relazione alle altre norme e alla

loro attuabilità fattuale. Al contrario, le regole sono precetti DEFINITIVI, che comportano cioè una

conseguenza giuridica definitiva, cioè ordinano, vietano, permettono o autorizzano in modo conclusivo.

I principi a differenze delle regole, contengono un obiettivo da raggiungere, da realizzare nel modo più

ampio possibile. Questa caratteristica determina la defettibilità dei principi, cioè la loro sottoposizione

ad eccezioni.

La distinzione che riguarda la STRUTTURA dei principi mette in evidenza:

4. la loro formulazione quali NORME A FATTISPECIE APERTA. I principi sono norme fattispecie aperta o

apertissima, mentre le regole sono norme a fattispecie chiusa. Questa apertura significa che, per

quanto riguarda i principi, a volte non vengono definite le condizioni di applicazione e le conseguenze. I

principi non determinano quando e a che cosa devono essere applicati, né quali possono essere i modi

della loro applicazione: si può dire che sono generici e indeterminati.

Le regole sono invece a fattispecie chiusa in quanto indicano, seppure con margini di genericità,

condizioni di applicazione e conseguenze giuridiche.

5. la differente FORMA LOGICA: i principi, in quanto legati a valori da realizzare, non hanno la struttura

condizionale propria delle regole. I principi possono essere carenti della premessa o, in modo

maggiore, delle conseguenze di applicazione.

La distinzione che riguarda L’APPLICAZIONE dei principi mette in evidenza:

6. la possibile CONFLITTUALITA’ tra principi. La presenza di una pluralità di principi fondamentali e la

loro dimensione di genericità e indeterminatezza, comportano la possibilità che vi siano più principi

applicabili ad un caso. A differenza del contrasto tra due regole risolvibile attraverso specifici criteri che

determinano la validità di una a scapito dell’altra, la collisione tra principi non attiene alla dimensione

della validità, ma al peso e alla importanza che i diversi principi possono avere rispetto alle specificità

del caso concreto.

Mentre il conflitto tra regole si risolve attraverso il criterio della validità (formale), quello tra principi

richiede la ponderazione (bilanciamento), dove la prevalenza di un principio non comporta l’invalidità

dell’altro, né l’enunciazione di una clausola di eccezione: il principio che soccombe resta valido e,

rispetto a casi diversi, potrà diventare prevalente.

7. il ruolo del BILANCIAMENTO. I principi richiedono di essere applicati con riferimento al loro peso e

importanza in confronto ad altri principi e alla situazione. Il bilanciamento rappresenta la forma tipica di

applicazione dei principi: si tratta di una valutazione di importanza: si tratta di una valutazione di

importanza comparativa dei principi in gioco, in base alle circostanze rilevanti, che porta alla parziale

disapplicazione di uno dei principi in gioco, e all’applicazione dell’altro.

Le regole sono invece norme applicabili in base alla SUSSUNZIONE (cioè alla riconducibilità alla

fattispecie concreta a quella astratta prevista dalla norma generale): in questo senso le regole si

applicano o non si applicano (logica del tutto o niente).

I teorici della tesi della distinzione debole sostengono che la tesi della distinzione forte non riesca a

rendere conto del funzionamento delle regole, perché costruiscono un modello del tutto artificiale di

regola (applicazione secondo la logica del tutto o niente) che non ha alcun riscontro nella realtà.

La distinzione tra regole e principi non dipende dal possesso in via esclusiva di qualche caratteristica,

ma è piuttosto, la misura in cui una certa caratteristica è posseduta. I principi quindi sarebbero delle

norme che possiedono tali caratteristiche in misura maggiore, mentre le regole le possiederanno in

misura minore.

Questo approccio ha diverse implicazioni. Se ne possono indicare 2: la prima fa riferimento al fatto che

una norma per essere considerata un principio o una regola non deve necessariamente avere tutte le

caratteristiche indicate sulla base della tesi della distinzione forte; la seconda è relativa al fatto che la

qualificazione di una norma quale principio o regola dipende dalla scelta dell’interprete e dalle tecniche

interpretative che utilizza.

Va infine segnalata la tesi della distinzione DEBOLISSIMA. Si tratta di una tesi che ridefinisce le

caratteristiche dei principi e che tende a considerare regole e principi come sostanzialmente

equivalenti.

Tale tesi sostituisce alle definizioni che fanno riferimento in particolare alla ponderabilità dei principi, la

distinzione tra principi DIRETTIVI e principi REGOLATIVI: i primi formulano valori o obiettivi politici,

mentre i secondi sono applicabili e attuabili al pari delle regole.

Per questa tesi a parte i principi puramente direttivi, tutti gli altri principi costituzionali, e in particolare i

diritti fondamentali, si comportano come regole, dato che implicano l’esistenza o impongono

l’introduzione delle regole consistenti nei divieti di lesione o negli obblighi di prestazione che ne sono le

relative garanzie.

Bilanciamento e proporzionalità

Il BILANCIAMENTO è una tecnica argomentativa e decisoria che viene utilizzata per la soluzione del

conflitto tra norme (principi in particolare).

Negli stati costituzionali, vi sono due soggetti principali del bilanciamento: il legislatore che lo utilizza

quando, nella formulazione delle leggi, cerca di contemperare principi o diritti che possono essere tra loro

divergenti; le corti che lo utilizzano sia nell’ambito del sindacato di costituzionalità delle leggi, sia nella

soluzione dei casi giuridici. La composizione di principi svolta dal legislatore va vista come un

bilanciamento rivedibile, cioè sottoponibile a revisione nell’ambito del controllo di costituzionalità. Ciò

significa che il bilanciamento giudiziario può avvenire in due situazioni principali: quella di un conflitto

DIRETTO tra principi, cioè quando non esiste ancora una regola di composizione, e quella del conflitto

INDIRETTO, cioè quando esiste una regola/composizione del conflitto formulata dal legislatore.

1. Il bilanciamento giudiziario consiste, in generale, nell’istituzione di una

Gerarchia assiologica: nelle situazioni in cui vi è la possibilità di applicazione di più norme (principi) tra

loro in conflitto, si dà la prevalenza a una delle due norme senza che la norma recessiva sia dichiarata

invalida. Si tratta di un giudizio di preferenza tra due norme che si rende necessario quando non è

applicabile un criterio di coordinazione formalmente previsto o convenzionalmente accettato dagli operatori

giuridici.

Il bilanciamento giudiziario è una tecnica di decisione inevitabile che si differenzia de quella della

sussunzione del caso alla norma in quanto implica un giudizio di valore comparativo, cioè la valutazione del

peso e della importanza dei principi. Queste fasi comportano la possibilità di scelte discrezionali e la

presenza di valutazioni morali.

L’esito del bilanciamento può essere considerato in modo diverso: per alcuni autori, esso non è una

conciliazione, non consiste nel mettere d’accordo i due principi in conflitto e neppure nell’applicazione e nel

sacrificio parziali dei due principi, ma nel sacrificio di un principio a scapito dell’altro; per altri autori, invece,

il bilanciamento viene visto come la ricerca di un punto di equilibrio tra le norme in contrasto e il principio

recessivo viene reso defettibile (soggetto ad eccezioni).

2. La tecnica del bilanciamento presuppone il fatto che vi sia un conflitto tra

Principi e diritti, cioè una situazione in cui due o più diritti non possono essere soddisfatti

contemporaneamente.

3. Vi sono due tipi principali di bilanciamento:

- il bilanciamento CASO PER CASO : comporta una valutazione dei principi e dei diritti in

relazione alle circostanze specifiche del caso. Si cerca di giungere a un equo

contemperamento tra gli opposti interessi che passa attraverso l’apprezzamento degli

interessi in gioco, delle caratteristiche rilevanti del caso, del loro peso. In questo tipo di

bilanciamento la gerarchia assiologica che l’interprete stabilisce è mobile, in quanto relativa al

caso concreto

- il bilanciamento DEFINITORIO : è la soluzione di un conflitto che avviene con la formulazione

di una regola tendenzialmente applicabile anche ai futuri casi di conflitto. Tale regola ha un

ambito di applicazione più ampio ed è formulata in modo esplicito ed è stabile in quanto

meno soggetta ad eccezione.

La questione relativa a come si bilancia ha quale riferimento il modo in cui viene costruita la regola del

conflitto. Sono individuabili due risposte principali: da un lato le tesi che vedono tale attività come

espressione di un giudizio di valore soggettivo, e dall’altro lato, quella che la vedono come attività

razionale.

L’idea del bilanciamento quale attività razionale può essere sviluppata in due modi diversi. Il primo

(proporzionalismo) si basa sul collegamento tra bilanciamento e proporzionalità e sulla possibilità di

quantificare il giudizio di proporzionalità. Il secondo (specificazionismo) si basa sulla possibilità di

individuare casi paradigmatici di soluzione del conflitto che possano, alla luce di un esame di coerenza

essere utilizzate per i casi successivi.

IL PROPORZIONALISMO. L’esigenza di proporzionalità è un test generale di valutazione del bilanciamento

volto a verificare se la limitazione di un diritto è proporzionata. Tale test è un criterio necessario per la

valutazione dei bilanciamenti fatti dal legislatore.

Lo SPECIFICAZIONISMO è un bilanciamento che si basa sull’individuazione prima facie di una regola del

conflitto costruita in relazione ai principi e diritti coinvolti e che prende in considerazione le diverse istanze

di un diritto, la ragione che lo giustifica, i fattori rilevanti, ecc. si tratta di un’operazione che è volta ad

individuare dei casi paradigmatici di conflitto alla luce dell’analisi degli aspetti rilevanti di esercizio di un

diritto e della sua violazione.

4. Il bilanciamento è oggetto di numerose critiche che toccano la mancanza di razionalità, il ruolo

legislativo che assume il giudice, la mancanza di certezza, il fatto che indebolisca i diritti. Ve ne è una

che sostiene che il conflitto tra diritti sia solo apparente e che perciò vi sono soluzioni diverse dal

bilanciamento, nel processo di applicazione dei principi. Si tratta di tre posizioni principali che

sostengono che il conflitto è apparente e può essere risolto:

a) alla luce del complessivo ordine costituzionale

b) attraverso gerarchie tra diritti

c) con la categorizzazione dei diritti e la possibilità di individuare i loro limiti impliciti e/o il loro contenuto

essenziale. 4. L’ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico come sistema di norme

L’idea di ordinamento giuridico viene diffusamente usata per connotare il diritto in senso oggettivo, come un

insieme ordinato di elementi i cui connotati sono specificati a partire da prospettive teoriche diverse:

• quella ISTITUZIONALISTA : inquadra l’ordinamento giuridico come un insieme di istituzioni o, più

precisamente, una macro-istituzione che tiene insieme più istituzioni, intese come enti o corpi sociali

organizzati che rappresentano le componenti primarie dell’ordinamento giuridico e precedono le altre

componenti, incluse le norme.

Per Santi Romano il diritto, prima di essere norma, prima di concernere un semplice rapporto o una

serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura, posizione della stessa società in cui si svolge e che

esso costituisce come unità, come ente per sé stante.

L’ordinamento giuridico, quindi, è un ente sociale, un’organizzazione, un sistema non di sole norme e di

altri elementi più o meno inerti, ma anche di uomini, di persone, che lo reggono e lo governano; dunque

è qualcosa di vivo che continuamente si modifica, si rinnova, si evolve.

A questa visione si contesta il duplice limite teorico di non offrire un’adeguata definizione di cosa sia

un’istituzione. Appare arduo qualificare un’istituzione come tale senza alcun rinvio a norme che

attribuiscono questa qualifica a un certo ente o soggetto. Appare arduo, più in generale, concepire

l’esistenza e il funzionamento di un istituto senza rifermenti alle norme che la creano e la regolano.

• quella NORMATIVISTA: inquadra l’ordinamento giuridico come un insieme di norme, innanzitutto: esse

precedono le istituzioni, giacché le creano e ne disciplinano il funzionamento.

Questo insieme di norme è variamente connotato dalle diverse teorie normativiste. Prevalentemente

esso è inquadrato come un sistema normativo, cioè un complesso di norme tra loro connesse, entro

una struttura, in base al CONTENUTO e/o alle modalità di PRODUZIONE.

Nel primo caso, tra le norme si stabiliscono delle connessioni di tipo LOGICO che le collegano in base a ciò

che esse statuiscono; nel secondo caso, invece, si stabiliscono delle connessioni di tipo GENETICO che

collegano le norme in base alle modalità con cui esse vengono prodotte, generate.

Le teorie di stampo giusnaturalista tendono a connotare i nessi tra norme giuridiche in chiave logico-statica,

in quanto concepiscono il diritto come un complesso di dettami della ragione, connessi in base al loro

contenuto. Le teorie di impronta giuspositivista, invece, inquadrano i nessi tra norme giuridiche

prevalentemente in chiave genetico-dinamica, in quanto guardano al diritto come a un insieme di norme

che promanano da autorità competenti e sono collegate in base al modo in cui sono prodotte da quelle

autorità.

L’ordinamento giuridico come sistema normativo dinamico

Con l’affermarsi del giuspositivismo, la concezione dell’ordinamento giuridico come sistema normativo

DINAMICO è divenuta predominante. È opportuno approfondire le versioni elaborate da Kelsen e Hart.

La dottrina pura del diritto di Kelsen inquadra l’ordinamento giuridico come un sistema di norme

concatenate in base a rapporti di derivazione, che ordinano le norme in termini gerarchici e dinamici.

Si devono distinguere due tipologie di rapporti di derivazione tra norme entro un sistema: da un lato, quelli

che si stabiliscono in base ai nessi logici tra norme; dall’altro lato, quelli che riguardano le modalità di

produzione delle norme, quindi i meccanismi di delegazione di potere normativo che presiedono alla loro

creazione.

Nel primo caso, i rapporti di derivazione riguardano il contenuto delle norme: una norma N1 deriva da una

norma N se il contenuto della seconda implica il contenuto della prima.

Nel secondo caso, i rapporti di derivazione riguardano le modalità di produzione delle norme: una norma

N1 è legata da un rapporto di derivazione ad una norma N se è stata prodotta così come N prevede.

In base a questa classificazione dei rapporti di derivazione tra norme, è possibile distinguere tra:

• sistemi normativi STATICI : un sistema è statico quando tra le norme che ne fanno parte si danno

rapporti di derivazione relativi al nesso logico tra esse.

• sistemi normativi DINAMICI: un sistema normativo è dinamico quando tra le norme che lo

costituiscono si danno rapporti di derivazione riguardanti il nesso genetico tra esse.

Uno stesso sistema normativo può essere al contempo sia statico che dinamico come la maggior parte di

quelli moderni. Nella teoria di Kelsen i sistemi normativi morali sono inquadrati come sistemi statici; la loro

struttura ordina le norme connettendole in base al loro contenuto.

I sistemi giuridici, invece, sono concepiti come essenzialmente dinamici, cioè strutturati innanzitutto

secondo rapporti di derivazione concernenti le modalità di produzione delle norme che ne fanno parte.

In questi termini si immagini una scala al cui gradino più alto è posta una norma N da cui deriva una norma

N1 posta al gradino inferiore, da cui deriva a sua volta una norma N2 e così via. Questa catena normativa

corrisponde ai diversi gradi della gerarchia delle fonti nell’ordinamento.

Così strutturato, il sistema giuridico procede per gradi; dalle norme originarie alle norme derivate.

A questo punto occorre chiedersi: su cosa poggia questa scala normativa? Qual è il fondamento ultimo

della catena di norme in un sistema giuridico?

Per Kelsen, consiste in una NORMA FONDAMENTALE PRESUPPOSTA. Non si tratta, cioè, di una norma

positiva, concretamente posta, ma PENSATA; essa è un’ipotesi, l’assunto o presupposto in base al quale

attribuiamo un significato normativo a tutti i fatti che costituisco l’ordinamento giuridico.

Essa non vale come norma giuridica positiva, perché non è prodotta nel corso del procedimento del diritto;

essa non è posta, ma è presupposta come condizione di ogni posizione del diritto, di ogni procedimento

giuridico positivo.

Anche la concezione di Hart qualifica l’ordinamento giuridico come un sistema normativo dinamico.

Nella teoria hartiana, le norme che si combinano nella struttura del sistema giuridico sono regole di due tipi:

le regole PRIMARIE, che disciplinano la condotta umana imponendo obblighi o divieti; e le regole

SECONDARIE, che disciplinano la produzione, applicazione e identificazione delle regole primarie.

Le regole secondarie, cioè, sono meta-norme che stabiliscono come creare, utilizzare e individuare le

regole primarie. Più precisamente Hart distingue 3 categorie di norme secondarie: a) le regole di

mutamento (creazione/modifica) b) di giudizio (applicazione), c) di riconoscimento (identificazione delle

regole primarie).

Anche nella visione di Hart si possono distinguere più livelli normativi, ordinati secondo rapporti di

derivazione tra regole che sono per lo più basati sulle dinamiche che ne governano la produzione.

In questo caso, però, il fondamento ultimo della sequenza di norme è costituito da una SUPREMA

REGOLA DI RICONOSCIMENTO che indica i criteri in base ai quali una norma può dirsi giuridica e, quindi,

parte dell’ordinamento. La regola hartiana è una regola sociale, la cui esistenza è determinata dalle

pratiche di operatori giuridici e cittadini unitamente all’attitudine, di accettazione rispetto a determinate

norme. Se la norma kelseniana è pensata quella hartiana è, invece, PRATICATA.

L’ordinamento giuridico

La validità non è una proprietà della norma giuridica in sé, ma della norma giuridica in rapporto ad altre

norme dell’ordinamento; in linea di massima, una norma è generalmente qualificata come giuridicamente

VALIDA se è APPARTENENTE all’ordinamento, cioè inserita nella struttura di quest’ultimo in virtù di un

certo rapporto con le altre norme che sono parte di essa.

Questo rapporto, come si è visto, può essere logico e/o genetico, e la sua sussistenza dipende da :

• I CRITERI DI DELEGAZIONE fanno riferimento alle modalità di produzione delle norme, dunque ai

rapporti genetici tra norme: in base ad essi, l’appartenenza di una norma a un ordinamento dipende dal

rispetto delle norme formalmente sovraordinate ad essa.

• I CRITERI DI DEDUZIONE, invece, fanno riferimento al contenuto delle norme giuridiche, dunque ai

rapporti logici tra esse: l’appartenenza di una norma ad un ordinamento dipende dalla deducibilità del

suo contenuto dal contenuto di altre norme, sostanzialmente sovraordinate ad essa in

quell’ordinamento.

Nel primo caso, una norma appartiene all’ordinamento in quanto legata alle norme facenti parte di esso da

relazioni di tipo formale; nel secondo caso, invece, il nesso di appartenenza rinvia a relazioni di tipo

sostanziale.

Da questo punto di vista, si suole distinguere tra:

• la VALIDITA’ FORMALE ricorre quando la norma è creata nel rispetto di quelle norme che regolano la

sua produzione e sono sovraordinate ad essa nell’ordinamento giuridico.

• la VALIDITA’ MATERIALE o SOSTANZIALE, invece, ricorre quando la norma è conforme alle norme

che delimitano il suo contenuto, sostanzialmente sovraordinate ad essa nell’ordinamento.

Validità descrittiva e Validità prescrittiva

Si è visto che, il concetto di validità designa la relazione di una norma con altre norme entro un

ordinamento, sotto il profilo formale e sotto il profilo sostanziale. Vi sono, però, due diversi modi di

intendere questa relazione, che rinviano a due diverse concezioni della validità giuridica: DESCRITTIVA e

PRESCRITTIVA (o normativa). Il discrimine tra queste due concezioni risiede nella inclusione o meno,

nell’idea di validità giuridica, della proprietà della giustificabilità o forza obbligatoria della norma o del

sistema. - Se la definizione del concetto di validità include la giustificabilità o forza obbligatoria morale

delle norme o del sistema giuridico, il concetto diventa normativo: in questo senso, dire che

una norma è valida implica affermare che deve essere osservata e applicata.

- Se, invece, la definizione del concetto di validità non include il riferimento alle proprietà della

giustificabilità e forza obbligatoria della norma o del sistema, il concetto è descrittivo e la sua

applicazione dipende solo da verifiche di fatto.

• Per una concezione descrittiva le affermazioni sulla validità/invalidità di una norma giuridica

riportano il dato della sussistenza /mancanza di determinati requisiti, che variano a seconda delle

versioni in cui tale concezione è declinata. Queste affermazioni, quindi, descrivono lo status di una

norma senza implicarne l’obbligatorietà.

• Per una concezione prescrittiva, invece, le affermazioni sulla validità/invalidità di una norma

giuridica vanno oltre la ricognizione della sussistenza di certi requisiti. Esse combinano questo

aspetto, descrittivo, con quello prescrittivo: la presenza/assenza di certi requisiti richiede che la

norma venga/non venga osservata.

Le concezioni descrittive della validità, di solito, sono associate alle teorie d’impronta giuspositivista

giacchè queste separano la questione della sussistenza sul piano fattuale di determinati requisiti di validità

giuridica da quella riguardante, sul piano etico, l’obbligo di obbedire alle norme. Le concezioni prescrittive

della validità, invece, sono tendenzialmente proprie delle teorie d’impronta giusnaturalista, giacchè

secondo tali teorie le due questioni non possono essere separate.

Validità e Vigenza

Ove una norma appartenga all’ordinamento dal punto di vista meramente formale, quindi soltanto in base a

criteri di delegazione e rapporti genetici, si deve parlare di vigenza, piuttosto che validità di quella norma.

• La vigenza, infatti, designa la conformità di una norma alle norme, formalmente sovraordinate ad essa

in un ordinamento, che stabiliscono le modalità della sua produzione. In questi termini, una norma

giuridica può dirsi valida se è stata creata nel rispetto delle norme che disciplinano la produzione

normativa e, inoltre, non viola il contenuto delle norme sostanzialmente sovra-ordinate.

• Diversamente, essa può dirsi solo vigente, ma non valida, quando è irregolare: prodotta nel rispetto

delle norme che disciplinano la produzione normativa, ma in contrasto con il contenuto di norme

sostanzialmente sovra-ordinate.

Validità, Vigenza, ed Applicabilità

Da validità e vigenza, poi, occorre distinguere l’applicabilità di una norma giuridica, cioè la sua utilizzabilità:

l’idoneità della norma ad essere usata da parte di giudici e operatori giuridici per regolare un determinato

caso.

Normalmente una norma valida in quanto appartenente a un ordinamento è anche applicabile in tale

ordinamento, ma possono darsi casi in cui ciò non accade.

1. possono esservi norme valide/appartenenti all’ordinamentoche, però, non sono applicabili, come ad

esempio le norme giuridiche durante il periodo di vocatio legis.

2. possono darsi casi di norme che non sono valide/appartenenti ad un ordinamento, ma sono cmq

applicabili in esso: ad esempio le norme straniere la cui applicazione è richiesta da una norma

dell’ordinamento.

Antinomie e coerenza dell’ordinamento giuridico

In linea di massima, un ordinamento si dice coerente se è privo di antinomie ed incoerente se presenta

almeno un’antinomia. Si ha un’antinomia quando un caso concreto è suscettibile di due diverse ed opposte

soluzioni, in quanto due norme regolano la medesima situazione in modi tra loro incompatibili.

Si possono, però, distinguere varie tipologie di antinomie.

In primo luogo possiamo distinguere tra:

• antinomie IN ASTRATTO : ricorrono quando due o più norme connettono conseguenze giuridiche tra

loro incompatibili a fattispecie astratte che si sovrappongono sul piano concettuale

• antinomie IN CONCRETO : ricorrono quando due o più norme, non confliggenti in astratto, statuiscono

conseguenze giuridiche tra loro incompatibili per la medesima fattispecie concreta.

Seguendo la classificazione proposta da Alf Ross, le antinomie possono essere:

1. TOTALE-TOTALE quando le norme tra cui ricorre disciplinano in modi tra loro incompatibili fattispecie

astratte che coincidono completamente;

2. TOTALE-PARZIALE quando ricorre tra norme di cui una disciplina una fattispecie inclusa nella

fattispecie disciplinata dall’altra, sebbene non coincidente con essa;

3. PARZIALE-PARZIALE quando le norme tra cui ricorre non disciplinano fattispecie identiche né legate

da rapporti per cui una sia ricompresa nell’altra, ma siano cmq tali da sovrapporsi parzialmente.

I criteri per risolvere le antinomie

I criteri di soluzione delle antinomie tra regole sono:

• il criterio CRONOLOGICO : lex posterior derogat legi priori: tra norme confliggenti, prevale la più

recente. Pertanto in caso di antinomia totale-totale, la norma più recente deroga in toto le norme

precedenti che confliggono con essa. In caso di antinomia totale-parziale o parziale-parziale, invece, la

prevalenza della norma più recente riguarda gli aspetti della fattispecie regolata per cui si dà conflitto,

per cui la norma più risalente nel tempo non è del tutto derogata.

• il criterio GERARCHICO : per il quale lex superiori derogat legi inferiori. La norma gerarchicamente

sovra-ordinata prevale su quella sotto-ordinata.

• il criterio di SPECIALITA’: secondo cui lex specialis derogat legi generali: tra due norme confliggenti,

la norma speciale deroga quella generale; tra esse prevale quella che disciplina più da vicino la

medesima fattispecie.

Non sempre, però, questi tre criteri consentono di risolvere le antinomie.

Possono darsi casi in cui nessuno dei tre criteri può aiutarci a stabilire quale norma debba prevalere. In

siffatti casi si può ricorrere al criterio di competenza per il quale prevale la norma emanata dall’organo

deputato a decidere su quel caso. I criteri delineati, inoltre, possono confliggere tra loro.

Quando un criterio confligge con quello gerarchico, quest’ultimo ha sempre la meglio, perché bisogna

garantire la stabilità dell’ordine gerarchico entro l’ordinamento. Quando sono confliggenti il criterio di

specialità con quello cronologico non vi è un metodo prestabilito di risoluzione della controversia; si deve

guardare alla norma posteriore e generale e verificare se contemplava casi speciali e ha inteso non

regolarli diversamente o meno.

Lacune normative e completezza dell’ordinamento giuridico

Un ordinamento giuridico può dirsi completo se non presenta lacune ossia vuoti di disciplina.

Si devono distinguere, però, almeno tre tipi di lacune:

1. LACUNA NORMATIVA quando, nell’ordinamento manca una norma che disciplini una certa fattispecie

in astratto

2. LACUNE APPLICATIVE che possiamo classificare come lacune di conoscenza e lacune di

riconoscimento

Le lacune di conoscenza ricorrono quando, per incompleta conoscenza delle circostanze del caso

concreto, quest’ultimo non è sussumibile nella fattispecie astratta disciplinata da una certa norma.

Le lacune di riconoscimento ricorrono quando il caso concreto non è sussumibile nella fattispecie

astratta disciplinata da una norma poiché quest’ultima è formulata in termini vaghi.

Le lacune applicative devono essere tenute distinte da quelle normative: le prime identificano delle

difficoltà nell’applicazione di norme giuridiche a casi specifici, dovute ad incertezze circa le

caratteristiche di quei casi o le fattispecie disciplinate da quelle norme; le seconde invece designano un

vuoto normativo in relazione a quella fattispecie.

3. LACUNA ASSIOLOGICA si parla di tale lacuna quando si riscontra nell’ordinamento un vuoto

disciplinare nei riguardi di un determinato valore che sarebbe dovuto essere preso in considerazione.

Come si colmano le lacune?

Quando ci si trova di fronte a lacune normative è possibile ricorrere ad alcuni strumenti per colmarle:

l’analogia LEGIS, l’analogia IURIS e l’argomento A CONTRARIO. Si tratta di argomenti integrativi, che

consentono di colmare le lacune normative regolando i casi scoperti con norme implicite, ricavate da norme

espresse che regolano già casi simili o speculari. Gli argomenti analogici fanno leva, seppur in modi

diversi, sulle affinità tra casi non regolati e casi regolati, mentre l’argomento a contrario fa leva sul contrasto

tra essi.

• L’analogia LEGIS consente di colmare una lacuna normativa applicando al caso di specie, che non è

regolato da alcuna norma, una norma che regoli casi simili ad esso. La similitudine deve essere

RILEVANTE, quindi tale da giustificare che ad un caso si applichi una soluzione che l’ordinamento

statuisce per un altro caso. Più precisamente, la somiglianza deve essere rilevante alla luce della ratio

legis cioè delle ragioni che ispirano e spiegano la disciplina del caso simile.

In alcuni casi la produzione normativa attraverso l’analogia legis è vietata, si pensi in ambito penale

dove vige il principio di legalità.

Vicino all’argomento dell’analogia legis è l’argomento A FORTIORI: esso si utilizza per applicare la

disciplina prevista espressamente per un caso a un altro caso, privo di soluzione normativa, cui quella

disciplina si addice a MAGGIOR RAGGIONE (se è consentito bere superalcolici A MAGGIOR

RAGIONE è consentito bere alcolici, oppure, se è vietato applicare un tasso del 10% A MAGGIOR

RAGIONE è vietato applicare un tasso del 20%).

• L’analogia IURIS o argomento dei principi consente di integrare una lacuna normativa laddove non sia

possibile il ricorso all’analogia legis. Esso viene utilizzato per risolvere un caso non regolato derivando

una norma inespressa dai principi generali del diritto positivo, cioè i principi formulabili per astrazione a

partire da norme espresse.

• L’argomento a CONTRARIO è utilizzato per attribuire a un caso, non espressamente disciplinato, una

disciplina contraria a quella espressamente prevista per altri casi. Esso, cioè, consente di colmare una

lacuna normativa nel seguente modo: data la presenza di una norma che prescrive una certa disciplina

per una certa fattispecie, si ritiene implicitamente prescritta la disciplina opposta per le opposte

fattispecie.

Le lacune sono solo apparenti?

Secondo alcuni teorici un ordinamento giuridico è necessariamente completo: in termini logici o concettuali,

nessun ordinamento può dirsi incompleto ed eventuali lacune sono solo apparenti. Questa tesi della

necessaria completezza dell’ordinamento d’impronta giuspositivista è stata difesa principalmente con due

argomenti:

1. L’ARGOMENTO DEL PRINCIPIO GENERALE ESCLUSIVO, sostiene che ogni ordinamento contiene

un principio generale esclusivo, secondo il quale tutto ciò che non è vietato è permesso, e tale principio

chiude l’ordinamento: dato che una condotta può essere solo vietata o permessa, l’ordinamento non

può presentare lacune.

2. L’ARGOMENTO DELLO SPAZIO GIURIDICO VUOTO, esso sostiene che ciò che non è regolato dal

diritto costituisce uno spazio giuridicamente vuoto: rispetto al quale il diritto non è lacunoso, ma

indifferente (ritenuto giuridicamente irrilevante).

5. Le fonti del diritto: concetto e paradigmi storici

Il quadro generale: il concetto di fonte del diritto nella dottrina giuridica continentale

Nel tentativo di chiarire il concetto di fonte del diritto, la dottrina continentale cerca di raggiungere almeno

uno dei seguenti obiettivi generali:

1. identificare il fondamento della natura vincolante del diritto (ciò che dà fondamento al diritto e lo rende

obbligatorio);

2. definire i criteri per il riconoscimento del diritto valido (il concetto di validità delle norme giuridiche);

3. specificare le condizioni di appartenenza delle norme all’ordinamento giuridico e quindi il fondamento

della loro unità;

4. fornire i criteri formali e sostanziali per modificare l’ordinamento giuridico, per regolare tali modifiche,

per stabilire gerarchie tra norme, e per risolvere i conflitti normativi.

Questi aspetti presentano varie interconnessioni le quali emergono in modo diverso e più o meno evidente

a seconda dell’approccio filosofico adottato. Ad esempio, i punti 1, 2 risultano strettamente connessi se si

assume una posizione teorica secondo cui il concetto di validità del diritto è equivalente a quello del suo

fondamento, inteso, quest’ultimo come ciò che rende il diritto vincolante per i consociati. Tuttavia, la

connessione tra 1, 2 assume connotazioni radicalmente diverse se la forza obbligatoria del diritto viene

fatta derivare dalle pratiche sociali o convenzioni tra funzionari, senza ricorrere a criteri di giustizia

(positivismo), oppure se si argomenta a favore della necessità di basi morali per fondare gli ordinamenti

giuridici (giusnaturalismo).

Come è stato notato, la nozione di fonte del diritto appare in superficie ambigua perché presuppone che

cosa sia il diritto e non specifica il significato del termine FONTE. È quindi tipico che la dottrina giuridica

continentale tenti di dare un qualche ordine a questa varietà di possibili prospettive distinguendo tre diverse

fonti del diritto:

5. Fonti di validità del diritto : si tenta di racchiudere tutti quegli approcci che si occupano del problema

della validità delle norme giuridiche e del diritto in generale. Questo primo filone corrisponde

grossomodo ai recedenti punti A e B. Fonti o meglio FONTE significa essenzialmente fondamenti o

fondamento.

6. Fonti di produzione del diritto: questo secondo approccio è teso a definire le procedure attraverso le

quali si svolge l’attività di produzione e modifica delle norme. Qui il significato di fonti è legato ai tipi di

atto e fatto grazie ai quali vengono prodotte le norme.

7. Fonti di cognizione del diritto: questo approccio è incentrato sui tipi di materiali giuridici risultanti da

qualsiasi processo legislativo e attraverso i quali i) questo processo si svolge e ii) si possono

riconoscere ciò che diritto valido.

È quindi possibile distinguere tra fonti per il riconoscimento del diritto e fonti di produzione del diritto.

Kelsen nota che la peculiarità del diritto sta nel regolare la sua stessa creazione: tale regolazione può

avvenire per mezzo di una norma che semplicemente determina la FORMA, vale a dire una procedura

tramite la quale un’altra procedura o norma può o deve essere creata, e anche per mezzo di una norma

che in qualche misura determina il CONTENUTO della norma che si vuole creare. In questo quadro, le fonti

sono in generale le norme che autorizzano la produzione di altre norme. Ciò che davvero conta, in questa

concezione, è che una norma giuridica, qualunque essa sia, venga prodotta in conformità con la struttura

gerarchica del sistema giuridico.

Un qualsiasi atto o fatto attraverso il quale una norma viene creata è una fonte giuridica se tale norma è

riconosciuta come valida nella gerarchia del sistema. In mancanza di un tale riconoscimento, questo atto o

fatto verrà cmq preso come fonte giuridica sulla base del presupposto che produce norme oggettivamente

valide (esempio diritto consuetudinario).

La conclusione è che il vero significato dell’idea di fonte giuridica non è tanto quello di distinguere diverse

modalità di produzione normativa, ma è semmai strettamente connesso con quello di validità giuridica.

La nozione di validità giuridica sembra figurare come concetto chiave anche nel modo in cui Hart sceglie di

affrontare le fonti del diritto. Com’è noto la regola di riconoscimento è nella teoria di Hart una specie di

norma secondaria il cui ruolo fondamentale è stabilire ciò che, dal punto di vista interno, è diritto valido nel

sistema giuridico: la regola di riconoscimento deve infatti essere effettivamente accettata come standard

comune pubblico di comportamento da parte dei suoi funzionari. Ciò che in questa concezione diventa il

sistema delle fonti è in linea di principio molto flessibile perché aperto a qualsiasi pratica sociale

riconosciuta attraverso la quale il diritto valido viene identificato.

A differenza di quanto troviamo nella teoria di Kelsen, la gerarchia delle fonti non si muovo soltanto verso

l’alto in base ad un rapporto di superiorità derivante dal meccanismo di conferimento delle competenze e,

quindi, del potere formale di produzione normativa.

La regola di riconoscimento può contenere infatti criteri in base ai quali si risolve un conflitto tra due norme,

R1 ed R2, e la norma che prevarrà in questo conflitto, ad esempio R1, può essere riconosciuta come

superiore ad R2 anche se la validità di R2 non deriva da R1.

La teoria di Hart, quindi, distingue tra subordinazione e derivazione delle norme nello spiegare la gerarchia

delle fonti.

Veniamo ad Alf Ross, innanzitutto non sembra esserci in Ross un nesso che leghi la teoria delle fonti al

problema ultimo della validità del diritto.

Anche Ross, seguendo Kelsen, riconosce che il meccanismo di conferimento del potere – basato sul ruolo

delle norme di competenza nel produrre altre norme – determina un regresso nei gradi di normatività del

sistema giuridico. Ma, egli sosotiene, il modo in cui identificare la norma ultima su cui si basa il processo

legislativo non dipende da qualcosa di interno al diritto ma è piuttosto una questione oggetto di indagine

psicologica o sociologica.

Tuttavia, se si va a fondo, scopriamo che il modo in cui Ross affronta il problema delle fonti non è del tutto

indipendente dal suo modo di affrontare il problema della validità del diritto. Com’è noto la sua nozione di

VALIDITA’ tende a fondersi con quella di EFFICACIA, dal momento che in Ross l’identificazione del diritto

valido dipende dalla possibilità di prevedere che tale diritto diventerà l’effettiva base per le future decisioni

dei giudici. Con questo approccio REALISTA l’autore sostiene che le fonti del diritto sono un aggregato di

fattori che influenzano i giudici nella formulazione delle regole che sono utilizzate per decidere i casi.

Il criterio complessivo di Ross è basato sulla concezione delle fonti come CAUSE EFFETTIVE DELLE

DECISIONI DEI GIUDICI.

Questi commenti si Kelsen ed Hart (contrariamente da quanto sostenuto da Ross) fanno emergere la tesi

per cui gli ordinamenti giuridici hanno l’obbiettivo di stabilire da soli che cosa al loro interno vale come fonte

autoritativa del diritto (esempio il cd.civ. italiano indica che vanno considerati come fonti del diritto le leggi, i

regolamenti e gli usi).

Questa esplicita enumerazione è un modo in cui i sistemi giuridici affrontano il problema delle fonti. D’altra

parte è chiaro che soltanto prima facie lo status di queste classificazioni esplicite delle fonti è vincolante, in

quanto ogni classificazione giuridica delle fonti del diritto non può che essere incompleta.

Alla luce di questa incompletezza di tutte le classificazioni interne delle fonti, l’interpretazione giuridica

sembra essere tra le vie più determinanti attraverso le quali tali classificazioni possono essere convalidate.

Più in generale quando ci occupiamo delle FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO, il riconoscimento e la

successiva caratterizzazione del diritto sembrano spesso basate sull’interpretazione e l’applicazione di

almeno qualche norma fondamentale che struttura l’ordinamento giuridico nel suo complesso.

Un altro approccio fondamentale attraverso il quale possiamo farci un’idea del sistema continentale delle

fonti del diritto è quello che ci chiede di specificare la FORZA VINCOLANTE delle norme giuridiche. Questo

approccio è essenzialmente connesso con la dottrina della GERARCHIA DELLE FONTI, che torna utile nel

risolvere conflitti normativi all’interno di un ordinamento, e più in generale nell’identificare criteri di

subordinazione o derivazione tra fonti.

• GERARCHIE LOGICHE. Una norma prescrittiva sarà ritenuta logicamente inferiore alla corrispondente

norma nella quale si stabilisce una sanzione nel caso sia violata la prescrizione stessa. In modo

analogo, una norma abrogante è superiore alle norme da essa abrogate.

• GERARCHIE ASSIOLOGICE. Queste gerarchie sono basate sul valore sostanziale e costitutivo

attribuito al contenuto delle norme in cima all’ordinamento giuridico. È vero che questa valutazione circa

il valore delle norme è una questione d’interpretazione giuridica, ma certi casi sono strutturalmente

presenti negli ordinamenti giuridici moderni, ad esempio nei c.d. principi costituzionali.

Lo stato di diritto e il paradigma di fonte come legislazione nella dottrina giuridica continentale

Per quanto riguarda la dottrina delle fonti del diritto è sufficiente notare che la legge statuita ormai ha un

ruolo importante anche nei sistemi di COMMON LAW. Non a caso, anche nella dottrina anglo-americana la

legislazione è considerata un paradigma di fonte del diritto. Per fare un esempio, i tribunali nel sistema

giuridico di common law sono spesso obbligati a usare e interpretare i precedenti anche alla luce della

legge.

Un punto di svolta nel pensiero continentale giuridico si è avuto col processo di codificazione e

costituzionalizzazione europea che ebbe inizio nel tardo XVIII secolo. In breve, ciò è dovuto non solo alla

complessità delle basi filosofiche e culturali che hanno contribuito a questo processo, ma anche a due fatti

storici. In primo luogo, la codificazione e la costituzionalizzazione non si sono verificate ovunque

simultaneamente in Europa. E, in secondo luogo, i processi di costituzionalizzazione non sono stati

necessariamente proceduti in parallelo a una sistematizzazione di altre banche del diritto, come il diritto

civile o penale.

Non vi è dubbio che i codici del XIX secolo in Europa hanno una radice profonda nelle grandi tradizioni del

diritto romano e dello ius comune. Questo è uno degli aspetti principali che distingue la tradizione di CIVIL

LAW da quella di COMMON LAW. Tuttavia anche se le codificazioni possono essere ricondotte a questa

radice comune, hanno anche fatto un passo avanti rispetto a tali riferimenti storici.

La codificazione, infatti, è stata una reazione contro il c.d. particolarismo giuridico, ossia la mancanza di

unità e coerenza del diritto.

Questa idea di diritto sembra compatibile con almeno due caratteristiche principali che contraddistinguono

la nozione di sistema giuridico avanzata dal filosofo Raz. Secondo Raz il sistema giuridico asserisce:

a- l’autorità di regolare ogni tipo di comportamento

b- l’autorità di regolare e applicare altri sistemi istituzionalizzati attraverso la comunità dei suoi soggetti.

Vi sono differenze sostanziali nel modo in cui ogni paese ha prodotto i suoi sistemi di codici e come le

rispettive scuole giuridiche hanno interpretato questo processo. La dottrina francese rappresenta forse

l’esempio più prototipico di un approccio che incapsula il paradigma della legge, con la sua enfasi sulla

centralità del processo legislativo deliberativo democratico e dell’astrattezza e generalità delle norme

giuridiche come principale meccanismo istituzionale attraverso il quale proteggere i diritti fondamentali dei

cittadini. Le codificazioni non furono altrettanto fluide in Germania dove ad esempio il cod. civ. fu prodotto

delle correnti che volevano il diritto come prodotto organico del volkgeist, e la dottrina del pandette.

Coerentemente con questo sfondo storico, il processo continentale di costituzionalizzazione si svolse in

parallelo e successivamente allo sviluppo di una particolare teoria generale dello stato. Tale dottrina fornì il

quadro concettuale nel quale la legislazione poteva svolgere il suo ruolo come paradigma di diritto.

Come è noto il costituzionalismo francese gettò le basi per le successive esperienze costituzionali, alcune

caratteristiche di tale processo si possono riassumere nei seguenti punti:

a) Il corpo sociale è concepito come un tutto, facendo in modo che le sue parti lavorino assieme; il tutto

viene elevato alla massima potenza secondo l’idea di democrazia; la sovranità del popolo è

rappresentata dall’assemblee legislative;

b) Si consolida la dottrina della separazione dei poteri e l’idea del giudice come bocca della legge;

c) È centrale il principio lex facit regem dello stato di diritto;

d) La legislazione è vista come fonte prevalente di diritto nella misura in cui produce leggi scritte che sono

astratte e generali.

Questa concezione generale fu successivamente riconfigurata e integrata nella dottrina generale dello

stato tedesca alla fine del XIX secolo.

Come dice Zagrebelsky l’dea della legge come potere assoluto fu una risposta all’assolutismo delle

monarchie.

Ad ogni modo sia il modello francese che quello tedesco chiaramente subordinavano alla legge tutte le

altre fonti del diritto.

Al fine di comprendere questo fatto può essere utile confrontare la corrispondente nozione di rule of law

nella tradizione inglese. La rule of law parte da una simile idea di limitazione dell’autorità politica. Il

parlamento è conseguentemente chiamato a proteggere le libertà da qualsiasi pretesa arbitraria da parte

della monarchia.

Ma la funzione legislativa nel sistema inglese delle fonti era inizialmente molto diversa. Il parlamento era un

organo deliberativo con molto peso politico, ma svolgeva anche una funzione per certi versi assimilabile a

quella di una corte suprema di giustizia: la funzione della legislazione era in un certo senso di completare il

diritto esistente, e cioè quello della common law. Ciò valeva in particolare per tutti i casi in cui la common

law non riusciva a trattare i casi concreti in modo equo e soddisfacente. Il diritto esistente era a sua volta

legato alla prassi del sistema giudiziario.

Nella dottrina giuridica continentale il principio di legalità, da un lato, e la protezione della liberta dell’altro

sono stati accorpati nel contenitore dell’indisputabile supremazia della legge.

Il cambio di paradigma: le democrazie costituzionali contemporanee

Nel sistema ottocentesco le fonti del diritto spesso erano ordinate in una struttura gerarchica così: legge,

decreti e regolamenti e consuetudini. Questo semplice assetto delle fonti rispecchiava il criterio gerarchico

lex superior derogat inferiori.

Gli ordinamenti europei cambiarono radicalmente nel corso del XX secolo.

Nello stato di diritto si adottava la seguente prospettiva:

- I diritti esistono soltanto in quanto riconosciuti e protetti dal potere legislativo.

- I diritti sono la conseguenza dell’auto-limitazione dello stato.

I cittadini contribuiscono democraticamente alla formazione della volontà politica.

La sovranità dello stato si fonda sull’idea di democrazia.

Al contrario, le democrazie costituzionali del XX secolo sono essenzialmente basate sui seguenti asserti:

• Il popolo è sovrano

• I diritti fondamentali sono funzionalmente indipendenti dal controllo dei processi legislativi ordinari. La

protezione di questi diritti è conseguentemente implementata dal controllo costituzionale delle leggi.

• Esiste necessariamente un dualismo e un equilibrio tra democrazia e diritti. La legge deve essere

formulata in modo tale che gli interessi pubblici siano compatibili col contenuto normativo dei diritti

fondamentali o neutrali rispetto a tale contenuto.

Questa nuova prospettiva è strettamente collegata col diverso status giuridico acquisito dalle costituzioni:

queste non sono più flessibili ma RIGIDE, che significa:

a) La costituzione non può essere modificata per mezzo della legislazione ordinaria

b) La validità delle leggi statuite non può che essere subordinanta alla loro conformità alla costituzione

Il cambiamento di paradigma nell’Europa del XX secolo fu determinato da una serie di ragioni che

naturalmente variano a seconda del contesto di ogni paese. Tuttavia due aspetti generali vanno

menzionati.

1. Il primo è la seconda guerra mondiale. L’esperienza dei regimi nazisti e fascisti, segnarono una svolta

nel corso della storia europea, costringendo paesi come l’italia e la germania a ripensare le proprie

strutture istituzionali. La soluzione giuridica con la quale tenere lontano il rischio dell’ingiustizia legale fu

proprio quella di strutturare costituzioni rigide che includessero un nucleo di valori fondamentali e che

affermassero l’inviolabilità dei diritti umani.

2. Il secondo aspetto corrisponde a una complessa combinazione di fattori sociali. Il progressivo

emergere di una pluralità di interessi espressi da classi e gruppi di ceto medio. Questa pluralità di

interessi si rivelò un problema al di là della portata dei codici giuridici. Quindi, nel tentativo di regolare il

lavoro e altre questioni sociali, furono adottate misure giuridiche la cui natura era intrinsecamente

contingente e ben lontana dagli ideali razionali dell’astrattezza e generalità del diritto. È stato

argomentato che questo processo coincise con una nuova tendenza verso la decodificazione dei

sistemi giuridici continentali.

Questa evoluzione dei sistemi ebbe un forte impatto sul sistema delle fonti del diritto.

Il sistema delle fonti del diritto venne quindi arricchito da leggi che non possono essere abrogate attraverso

il processo legislativo ordinario.

In sintesi, la supremazia della costituzione deriva sia dal suo unificare il sistema delle fonti del diritto, sia

dal suo fornire un fondamento sostanziale per l’unità dei sistemi giuridici. La supremazia delle costituzioni

non può essere paragonata all’autorità della legislazione e alla sovranità del parlamento nello stato di

diritto. Sarebbe fuorviante applicare uno schema che segue un approccio lineare dall’alto verso il basso e

che semplicemente sostituisce la legislazione con la costituzione all’apice delle fonti del diritto.

Qual è il significato essenziale attribuito al principio di supremazia della costituzione?

È stato accennato prima che le costituzioni consistono in almeno tre tipi di norme : a) le norme che

regolano l’organizzazione dello stato e la struttura formale dell’ordinamento giuridico; b) le norme che

riconoscono e attribuiscono diritti fondamentali, e che identificano alcuni valori fondamentali che

dovrebbero reggere il sistema giuridico nel suo complesso; e c) le norme programmatiche che assegnano

al legislatore e alla pubblica amministrazione il compito di sviluppare e mettere in pratica le politiche sociali

ed economiche.

Tuttavia un approccio dall’alto verso il basso diventa fuorviante negli ordinamenti contemporanei, poiché

procede sempre dall’assunto dell’unità della sovranità del potere politico. La crisi di questo modello ha

avuto un forte influsso sulla dottrina delle fonti. Le costituzioni non sono più leggi fondamentali in una

dimensione di sovra-giuridicità.

… 6. Brevi note sull’interpretazione del diritto

Reperimento dei testi normativi

Per limitare il potenziale, e non di rado reale, caos culturale giuridico, gli umani nel corso della storia, si

sono dati, e ancora oggi si danno:

a) Forme di coordinamento e talora di gerarchia tra i produttori di cultura;

b) Criteri per distinguere gli ambiti della cultura (la letteratura, dalla scienza, dal diritto, ecc.).

c) Criteri per distinguere, nei vari ambiti della cultura, la cultura buona dalla cultura cattiva (criteri etici del

giusto e dell’ingiusto in ambito giuridico).

Nonostante gli accorgimenti, la cultura si deposita in maniera disorganizzata.

L’interpretazione alla luce di alcune disposizioni del codice civile e del concetto di “SIGNIFICATO”

Nel cod. civ. italiano vi sono disposizioni che riguardano l’interpretazione della legge e l’interpretazione dei

contratti: art. 12 preleggi, art. 1362 c.c. ecc.

Da queste disposizioni emergono i seguenti assunti, propri del pensiero giuridico corrente.

1. le parole hanno un significato letterale variabile a seconda della combinazione delle parole

medesime;

2. i testi da interpretare possono essere dubbi, ambigui e, avere significati plurimi;

3. il significato delle parole può non corrispondere all’intenzione di chi le ha emesse.

Come sappiamo, il significato di una parola o di un enunciato linguistico non è insito nelle parole o

nell’enunciato, bensì è l’idoneità dell’espressione linguistica ad evocare fattispecie astratte di stati di cose

nel cervello del fruitore; idoneità che dipende da vari fattori, tra i quali il processo di apprendimento

attraverso cui il fruitore è passato (competenza conoscitiva); processo nel quale giocano un ruolo

fondamentale gli usi linguistici consolidati, vero e proprio strumento della comunicazione linguistica

(competenza linguistica).

È interessante notare, al riguardo, che l’art. 12 preleggi prescrive di attenersi nell’applicare la legge, al

significato proprio delle parole e che l’art. 1362 c.c. si riferisce al senso letterale delle parole del contratto.

Il significato proprio delle parole e il senso letterale delle parole non possono intendersi come significati

immanenti alle parole: potranno essere, semmai, le fattispecie astratte di stati di cose comunemente

evocate da certe parole presso fruitori appartenenti ad una medesima cerchia di persone, tra le quali siano

in vigore stessi usi linguistici: competenze linguistiche e conoscitive similari.

La diversità di significato presso fruitori diversi o presso lo stesso fruitore in momenti o con attitudini mentali

diversi, e quindi la dubbiezza o ambiguità di un’espressione linguistica, dipendono dal tipo di

condizionamento psicologico dei fruitori rispetto all’espressione linguistica usata.

Interpretazione come attività e interpretazione come risultato

La distinzione tra interpretazione come attività e interpretazione come risultato è in Alf Ross.

Il tipo di attività che mira a stabilire il significato di un enunciato è detto INTERPRETAZIONE. Ma questa

parola viene utilizzata anche per indicare il risultato di tale attività.

Nell’attività interpretativa certamente rientrano i processi cerebrali, mediante cui si perviene all’effetto

semantico-rappresentativo delle espressioni linguistiche contenute nelle disposizioni giuridiche e agli effetti

illativi che esse inducono. Ma questi due momenti sono solo una piccola parte dell’attività interpretativa, la

quale include altresì la messa in opera, da parte dell’interprete, di tecniche ermeneutiche complesse,

maturate ed evolutesi nel corso dei secoli di cultura giuridica.

Il risultato o prodotto dell’attività interpretativa è una massa di nuove espressioni linguistiche, spesso

direttive, in ogni caso con effetto conativo (funzione imperativa o ingiuntiva del linguaggio): consigli e

raccomandazioni che si sostituiscono o si aggiungono alle disposizioni giuridiche contenute nei testi

interpretati.

Si distingue correntemente tra il risultato dell’attività interpretativa, che siano soltanto interpretazione del

diritto, dall’attività che sia integrazione del diritto, presumendosi che nel primo caso, l’interprete si limita a

chiarire il senso di una preesistente direttiva giuridica, e che, nel secondo, invece, egli introduca

nell’ordinamento una nuova direttiva prima mancante (esempio analogia legis o iuris).

In realtà il giurista anche quando interpreta, e non integra, emette propri enunciati, che sovrappone o

sostituisce a quelli delle direttive giuridiche che sta interpretando.

Il confine tra risultato-interpretazione e risultato-integrazione non è facilmente tracciabile.

Tipi, o varietà, di interpretazione

Con riguardo ai soggetti che fanno e producono interpretazione, si distingue in:

• l’interpretazione autentica è quella fatta dal medesimo organo che ha emesso la direttiva giuridica.

Si riconosce in questo caso che l’interpretazione-risultato è una nuova direttiva e non si pongono

problemi circa la sua maggiore o minore fedeltà alla direttiva originaria, ammettendosi che la

interpretazione-risultato sostituisca la direttiva originaria.

• l’interpretazione giurisprudenziale è quella fatta dai giudici nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.

La loro int.-risultato consiste in direttive individuali, contenute in sentenze, rivolte alle parti in processo

e a chi è chiamato ad eseguire la sentenza.

• l’interpretazione dottrinale è quella fatta dai giuristi, teorici e pratici.

La loro int.-risultato può consistere o non consistere in direttive, certo ha influenza su altri giuristi, su

giudici, su pubblici funzionari, su privati cittadini, ecc.

A seconda dei modi interpretativi:

• l’interpretazione LETTERALE è quella mediante cui l’interprete si attiene al significato proprio delle

parole secondo la connessione di esse.

• l’interpretazione SISTEMATICA tiene conto, non solo della singola direttiva giuridica, ma anche delle

fattispecie astratte di altre direttive giuridiche, sul presupposto di una coerenza con l’ordinamento.

Con l’interpretazione sistematica l’interprete risale dalla singola disposizione all’istituto giuridico cui

essa attiene; quindi dall’istituto alla branca; infine dalla branca al sistema del diritto.

• l’interpretazione LOGICA è quella mediante cui l’interprete tiene conto dell’intenzione del legislatore.

L’interpretazione logica si differenzia da quella sistematica, per il fatto di essere sicuramente

extratestuale.

Al fine di riscontrare la volontà del legislatore alle volte si fa ricorso ai lavori preparatori di una legge.

A seconda dei risultati interpretativi:

• l’interpretazione dichiarativa è l’interpretazione-risultato coincidente con il significato proprio delle

parole della legge secondo la connessione di esse.

• l’interpretazione restrittiva è l’int.-risultato più stretta del dettato della legge quale appare da

significato proprio delle parole secondo la connessione di esse. Si assume in questo caso che il

legislatore abbia detto più di quello che voleva e che l’interprete rimetta le cose in ordine facendo

coincidere, restringendolo, il significato della legge con l’intenzione del legislatore. Ci si perviene con

l’interpretazione sistematica o logica.

• l’interpretazione estensiva è l’int.-risultato più ampia del dettato della legge quale appare dal

significato proprio delle parole secondo la connessione di esse.

Si distingue l’interpretazione estensiva dall’analogia (legis o iuris) rilevando che le seconde vengono

utilizzate per far fronte a delle lacune del diritto, con la prima no, ma si precisa il significati di una

direttiva preesistente. 7.Ragionamento e persuasione nel diritto

Il diritto è il luogo di molte e sofisticate strategie di ragionamento. C’è il ragionamento del giudice che scrive

la motivazione di una sentenza; quello del giurista che scrive un commento alla sentenza; quello

dell’avvocato che elabora una strategia processuale, ecc. ecc. il fine ultimo di tutte queste strategie è la

persuasione: convincere, con opportune argomentazioni, della verità, giustezza, fondatezza, correttezza,

ragionevolezza, ecc. delle proprie opinioni.

Parlando in generale possiamo assegnare lo sviluppo di forme appropriate di argomentazioni al campo di

studio della LOGICA; la loro espressione in un discorso atto a persuadere alle tecniche di pertinenza della

RETORICA, e il loro uso nel dibattito di opinioni all’arte della disputa o DIALETTICA.

LOGICA

La logica è la disciplina che studia le forme di ragionamento. Esistono tre forme basilari di ragionamento:

• DEDUZIONE : La deduzione è quella forma di ragionamento che arriva ad una conclusione come

conseguenza necessaria di determinate premesse.

La forma classica di ragionamento deduttivo è il sillogismo, la cui teoria è stata formulata da Aristotele.

Aristotele definisce ilo sillogismo come un discorso nel quale, posti alcuni elementi, risulta per

necessità, attraverso gli elementi stabili, qualcosa di diverso da essi.

Tutti gli uomini sono mortali (premessa maggiore)

Socrate è un uomo (premessa minore)

Dunque:

Socrate è mortale (conclusione).

Si vede immediatamente che la conclusione deriva necessariamente (ed è qualcosa di diverso) dalle

premesse. Si noti che la derivazione della conclusione è resa possibile dalla posizione dei termini, che

compaiono nelle premesse, quelle che Aristotele chiama termine medio del sillogismo, in questo caso il

termine Uomo, che ricorre in entrambe le premesse ma non nella conclusione.

La deduzione fa ingresso nel diritto, nella forma del sillogismo, con gli illuministi. Nel 1764 Cesare

Beccaria nel suo saggio dei delitti e delle pene scriveva che “in ogni delitto si deve fare dal giudice un

sillogismo perfetto: la maggiore deve essere la legge generale, la minore l’azione conforme o no alla

legge, la conseguenza la libertà o la pena”.

Aristotele ci dice che per raggiungere conclusioni vere occorre partire da premesse incontestabilmente

vere e prime. Per vere si intendono quelle asserzioni che traggono la loro credibilità non da altre

asserzioni ma da se stesse.

Emerge che da premesse vere si deducono necessariamente conclusioni vere, mentre da premesse

false si deducono conclusioni che, benchè seguano delle premesse, possono essere sia vere che false.

Se un ragionamento deduttivo è scorretto la conclusione non è una conseguenza necessaria delle

premesse, e quindi, non ci troviamo affatto di fronte ad un ragionamento deduttivo.

Vi possono essere casi in cui il ragionamento appare corretto ma invece non lo sono.

In logica si dà grande importanza alle posizioni composte mediante “se.., allora” queste proposizioni si

dicono CONDIZIONALI. La forma generale di una condizionale è “se A, allora B” che si può leggere

come “se è vera A allora è vera anche B”. le proposizioni rappresentate da A e B sono dette,

rispettivamente, L’ANTECEDENTE e il CONSEGUENTE del condizionale. L’importanza dei condizionali

è dovuta al fatto che costituiscono la premessa maggiore di un tipo di sillogismo detto a sua volta

condizionale. Esempio:

se Socrate è un uomo, allora Socrate è mortale (premessa maggiore)

Socrate è un uomo (premessa minore)

Dunque:

Socrate è mortale (conclusione).

Esso contiene un insegnamento fondamentale: ci dice che il conseguente di un condizionale segue

necessariamente dall’affermazione del suo antecedente: se è vero “se A, allora B” ed è vero A, allora è

vero B.

Questo ragionamento viene identificato con il nome: MODUS PONENS. Non c’è dimostrazione che non

si compia attraverso passaggi di modus ponens.

Altro ragionamento, chiamato MODUS TOLLENS è invece connesso con la dimostrazione per assurdo.

dimostrare una tesi per assurdo equivale infatti a confutare la sua negazione.

Vedi pag 161 tipi di sillogismi fallaci…

MP e MT possono essere considerati come due generatori di ragionamenti deduttivi corretti nel senso

che essi garantiscono la correttezza di tutti i ragionamenti a essi conformi.

• INDUZIONE : Con il ragionamento induttivo non si può mai essere certi della conclusione perché

questa va sempre molto “al di là” delle premesse da cui l’abbiamo tratta. La forma di ragionamento

induttivo per eccellenza è la GENERALIZZAZIONE: ho osservato un certo numero N di cose di un certo

tipo e ho trovato che hanno tutte una certa caratteristica; ne concludo che tutte le cose di quel tipo

hanno tale caratteristica. È chiaro che la verità di questa conclusione non segue necessariamente dalla

verità delle premesse; il motivo è che essa va oltre ciò che viene asserito nelle premesse.

• ABDUZIONE:

RETORICA

Secondo Aristotele il funzionamento della macchina della retorica è scandito da quattro operazioni: 1)

trovare cosa dire, cioè gli argomenti del discorso (inventio) 2) dare loro un ordine al discorso (dispositio) 3)

rivestirli di una adeguata forma verbale (elocutio) 4) recitare il discorso come su una scena (actio).

L’inventio. Prove retoriche e extra-retoriche. Ethos, pathos, logos. Esempio e entimema. Il

verosimile (eikos)

All’inizio della RETORICA Aristotele distingue fra due grandi categorie di argomenti o prove (prove nel

senso di mezzi di persuasione, ragioni probatorie non di prove in senso scientifico): non.tecniche e

tecniche.

• Sono non-tecniche tutte quelle prove che non dipendono dall’oratore, come, in un processo, leggi

sentenze anteriori, atti, confessioni, testimonianze ecc.

• sono tecniche quelle che invece dipendono dall’arte dell’oratore. Queste ultime sono

essenzialmente di tre tipi (i primi due di natura psicologica, il terzo di natura logica):

- ETHOS: il carattere dell’oratore, per lo meno quello che deve mostrare all’uditore, apparendo

sensato, franco, complice.

- PATHOS: i sentimenti, le passioni, in generale le risposte emotive che l’oratore si propone si

suscitare nell’uditore.

- LOGOS: il ragionamento, lo sviluppo razionale dell’argomentazione. Qui troviamo l’induzione

e la deduzione, la prima nella forma dell’ESEMPIO, che si identifica in gran parte con il

ragionamento per analogia, la seconda nella forma dell’ANTIMEMA, che corrisponde più o

meno al tipo di sillogismo che Aristotele chiama DIALETTICO. Si tratta di un sillogismo che

non dimostra ma persuade, il sillogismo che argomenta da opinioni notevoli (endoxa). Gli

endoxa sono le opinioni comuni, generalmente ritenute vere, che forniscono le premesse che

consentono di ragionare deduttivamente anche là dove non si danno principi veri e primi. È

questo il regno, che Aristotele chiama EIKOS: IL VEROSIMILE.

La DISPOSITIO. Esordio, narratio, confirmatio, peroratio

Se l’inventio predispone gli argomenti del discorso, la dispositio stabilisce come ordinarli. Lo schema

classico prevede una scansione in quattro parti: ESORDIO, NARRATIO, CONFIRMATIO, PERORATIO.

• ESORDIO è l’incipit del discorso serve a catturare l’uditore rendendolo recettivo, attento e

benevolo. In esso prevale dunque il PATHOS; la sua componente principale è la CAPTATIO

BENEVOLENTIAE.

Narratio e confirmatio costituiscono il cuore argomentativo del discorso.

• La NARRATIO è l’esposizione dei fatti, che non deve essere un semplice racconto, ma una

ricostruzione funzionale all’argomentazione vera e propria, cioè alla

• CONFIRMATIO, nella quale l’esposizione degli argomenti a sostengo della propria ricostruzione si

intreccia con la confutazione degli argomenti contrari. La regola tradizionale vuole che la narrazione

dei fatti sia chiara, verosimile e breve e che, nell’esposizione degli argomenti, gli argomenti deboli

trovino posto in mezzo ad due argomenti forti.

• PERORATIO: la perorazione, è la parte conclusiva, l’epilogo del discorso, di cui riassume lo

svolgimento prima di lanciarsi nel travolgente finale, regno incontrastato del pathos e culmine

dell’arte dell’oratore che qui da fondo a tutto il suo repertorio per suscitare la pietà, l’indignazione

ecc. dell’uditore.

Elocutio e Actio

• L’ELOCUTIO riguarda la messa in parole, la redazione scritta, del discorso.

• Con l’ACTIO si entra nel campo dell’operazione finale, che riguarda esclusivamente l’esecuzione orale:

voce, gesto, portamento.

DIALETTICA

La dialettica, a differenza della retorica, manifesta la sua anima essenzialmente antagonista nel dialogo,

nella discussione, nella disputa viva fra sostenitori di tesi contrastanti. L’arte del discorso, per mezzo della

quale demoliamo o affermiamo qualcosa muovendo dalla domanda e dalla risposta dell’interlocutore.

TEORIA DEI GIOCHI

La normatività del diritto: perché dobbiamo obbedire ?

Al problema se il diritto sia una convenzione o trovi fondamento in categorie universali e indipendenti

dall’essere umano si può rispondere in due modi:

- SI, è una convenzione perché è essenzialmente una regola di condotta determinata dal diritto positivo;

- NO, non è una convenzione perché il vero diritto è quello naturale.

Le idee di diritto naturale ribadiscono che il il concetto di diritto debba essere diverso e distanziato dalla

volontà umana e dagli usi di una comunità.

La tradizione giusfilosofica occidentale ha proposto due modelli per giustificare l’obbligatorietà del diritto:

• Il modello della sanzione (“gangster or gunman model”): l’obbligatorietà del diritto deriva dalla

forza della sanzione e della coercizione.

• Il modello della morale: l’obbligatorietà del diritto deriva dalla morale e dall’idea di giustizia.

Dobbiamo obbedienza al diritto se ciò è in sostanza la cosa moralmente giusta da fare. Dobbiamo

obbedienza al diritto se ciò è la cosa più conveniente da fare, il diritto è sostenuto dall’uso della

forza (sanzione).

• Il modello del convenzionalismo (Hart): l’obbligatorietà del diritto deriva dal fatto che il diritto è

una convenzione sociale.L ’obbligatorietà del diritto non deriva né dalla morale e né dalla sanzione.

Risulta essere, dunque, un accordo tra individui che si esprime in una regola o norma sociale o

convenzionale. Tale norma è la “regola di riconoscimento fondamentale”, che stabilisce i criteri di

riconoscimento del diritto che permettono di stabilire se una norma è valida in quanto appartenente

al sistema giuridico.

Cos’è una convenzione sociale? Come analizzare i tre modelli ?

Il concetto di convenzione sociale è genericamente inteso come categorie di regole istituite dall’uomo

e derivano da un accordo. I teorici dell’interazione sociale utilizzano una branca della matematica detta

teoria dei giochi.La teoria dei giochi analizza i comportamenti di due o più individui che realizzano le proprie

preferenze e che possono creare tra loro conflitti d’interesse.

La prima formulazione della teoria dei giochi avviene da parte di Neumann e Morgenstern. Uno dei dilemmi

più noto del pensiero filosofico inerente all’interazione sociale è quello esposto da Hobbes nel Leviatano.

Per Hobbes, l’uomo è in continua guerra verso il prossimo, per inclinazioni egoistiche. Temendo gli effetti

dell’annientamento, l’uomo cerca la pace, raggiungibile solo se anche tutti gli altri la ricercano. Bisogna

cercare quali sono le condizioni che rendono razionale un egoista in modo che egli possa agire in favore

del bene comune.

Teoria dei giochi: le definizioni

• Gioco: un gioco è un’interazione tra due o più individui, che chiameremo agenti, in cui sono specificate

tutte le strategie loro disponibili e ogni eventuale ordine di esecuzione delle azioni che ciascun agente

può compiere.

• Strategia: ogni strategia di un agente A in un gioco è un piano completo di azioni che A può compiere

in una possibile situazione di tale gioco e che determina un risultato, positivo o negativo, per A e per gli

altri agenti coinvolti.

• Profilo: un profilo è una combinazione di strategie per ogni agente; ad esempio, in un gioco con due

agenti A e B, se s è una strategia di A e t è una strategia di B, (s, t) è un possibile profilo di strategie del

gioco.

Esempio: gioco della morra cinese è un profilo di strategie.

Teoria dei giochi: nostre assunzioni

• La natura degli agenti: gli agenti sono razionali ed egoisti: (a) sono in grado di assegnare un valore

di utilità a ciascuno dei risultati che possono derivare dalle decisioni congiunte di tutti gli agenti del

gioco, (b) prendono le decisioni che corrispondono alle migliori strategie per massimizzare la propria

utilità individuale;

• Simultaneità dei giochi: i giochi considerati da noi sono simultanei: gli agenti prendono le decisioni

esattamente nello stesso momento o, se ciò non avviene, ogni agente decide senza conoscere le

scelte degli altri agenti (il che equivale al caso in cui le scelte sono prese simultaneamente);

• La conoscenza degli agenti: ogni agente ha una conoscenza completa del gioco, nel senso che ne

conosce le regole e la struttura, il numero degli agenti coinvolti e la loro natura razionale (vedi, sopra,

“La natura degli agenti”), le loro possibili strategie e le utilità che possono derivare per ciascuno dalle

decisioni congiunte di tutti;

• Il numero degli agenti: il numero degli agenti deve essere in generale maggiore o uguale a due;

esamineremo qui solo giochi con due agenti.

• Probabilità delle strategie: per semplicità, la nostra analisi non tiene conto del fatto che ogni agente

possa avere un’idea della probabilità con cui gli altri agenti giocheranno le loro strategie;

• Misurare le utilità: in questa sede assumiamo che le utilità assegnate ai risultati delle strategie degli

agenti siano misurabili e quantificabili con numeri cardinali; in particolare, utilizzeremo per semplicità

solo i numeri interi (…, –3, –2, –1, 0, 1, 2, 3,…).

• Confronti interpersonali di utilità: la teoria dei giochi assume che sia possibile confrontare le

valutazioni di utilità che ogni agente assegna a un certo risultato in un gioco.

Giochi in forma normale (ovvero col metodo delle matrici standard)

Agente Agente

B B

Guerra Pace

B B

Agente 0, 0 2, –1

A

Guerra A

Agente –1, 2 1, 1

A

Pace

A

La figura mostra gli agenti e le strategie: fare guerra o pace. Le coppie di numeri sono le utilità.

“-1,2” dice che se A cerca di fare pace e B guerra, l’utilità di A è -1, negativa, perché avrà un danno di 1,

quella di B è 2 perché trae vantaggio di 1.

“2,-1” avrà analogo discorso.

“1,1” indica che A e B fanno la pace, entrambi ottengono utilità di 1.

“0,0” entrambi, A e B, facendo la guerra non traggono vantaggi perché uno crea danno all’altro e viceversa.

Scelta pareto-ottimale : situazione in cui qualunque altro esito fornisce un guadagno inferiore per almeno

un giocatore.

La scelta pace-pace è quella paretottimale.

Scelta razionale: capacità, da parte di ogni agente, di scegliere le opzioni che massimizzano la propria

utilità individuale.

La scelta guerra-guerra è quella meno rischiosa.

La scelta razionale è guerra - guerra.

I due metodi più semplici per trovare una soluzione RAZIONALE sono:

Agente Agente

B B

b b

1 2

Agente 5, 4 2, 3

A

a

1

Agente 3, 3 5, 3

A

a

2 • Ragionamento per dominanza, in cui si prende in considerazione la scelta più egoista, una

strategia di un agente è dominata se ne esiste un’altra che gli permette di avere un’utilità maggiore

o uguale rispetto alla prima. Questo processo ci permette di capire quando una strategia è

dominante, cioè è un’ottima risposta a qualunque altra scelta dell’altro agente.

In questo esempio, (a , b ) è il profilo razionale per questo gioco, e le

1 1

altre strategie sono quindi dominate.

Questo perché, se Agente B decide di giocare b (che è la scelta più vantaggiosa per lui), allora

1

Agente A risponde per forza con a , perché ha maggiore utilità che con 3,3 (a ).

1 2

Se il ragionamento per dominanza ha avuto successo ed identifica un unico profilo come risultato,

allora questo profilo è un equilibrio di Nash.

• Equilibrio di Nash. Un gioco ha equilibrio di Nash quando esiste una condizione, un profilo,

stazionario, in cui nessun agente ha intenzione di utilizzare una diversa strategia. Avviene quando

ogni agente, utilizzando certe strategie, può garantirsi una certa utilità e il suo livello di sicurezza.

Supponiamo che l’agente A abbia a disposizione in un gioco l’insieme SA di strategie {a1, a2, …,

an} e l’agente B possa giocare l’insieme SB di strategie {b1, b2, …, bn}. Per due strategie ak e bk

qualunque, rispettivamente in SA e SB, usiamo -ak per denotare ogni altra strategia in SA diversa

da ak e, allo stesso modo, usiamo -bk per denotare ogni altra strategia in SB diversa da bk.

Un profilo (ak, bk) è un equilibrio di Nash se, e solo se,

- l’utilità per A di ak è maggiore o uguale all’utilità per A di -ak in risposta a bk;

- l’utilità per B di bk è maggiore o uguale all’utilità per B di -bk in risposta a ak

Agente Agente

B B

Guerra Pace

B B

Agente 0, 0 2, –1

A

Guerra A

Agente –1, 2 1, 1

A

Pace

A Esempio : lo Stato di Natura

(PaceA, PaceB).

• L’utilità per A di PaceA (1) è minore dell’utilità per A di GuerraA (2) in risposta a

PaceB

• L’utilità per B di PaceB (1) è minore dell’utilità

per B di GuerraA (2) in risposta a PaceA.

(GuerraA, GuerraB).

• L’utilità per A di GuerraA (0) è maggiore dell’utilità per A di PaceA (–1) in risposta a

GuerraB;

• L’utilità per B di GuerraB (0) è maggiore dell’utilità per B di PaceB (–1) in risposta a

GuerraA.

Quindi il profilo PaceA-PaceB NON è un equilibrio di Nash, mentre invece

il profilo GuerraA-GuerraB E’ un equilibrio di Nash.

Cooperare quindi, NON è razionale, poiché renderebbe vulnerabile un agente, in caso l’altro decidesse di

fare la guerra. La cosa più razionale è quindi NON COOPERARE.

Agente B Agente B

Guerra Pace

B B

Agente A -2, -2 2, –1

Guerra A

Agente A –1, 2 1, 1

Pace

A

La soluzione per Hobbes : la coercizione

Supponiamo esista un’autorità in grado di infliggere con efficacia una punizione per chi non coopera

(punizione pari a un’utilità negativa di –2):

In questo caso l’equilibrio di Nash è 1,1, è fare la pace.

Hobbes afferma che ogni agente razionale può non capire che è necessario cooperare talvolta, perciò vi è

la necessità di una introdurre un’autorità sanzionatoria in grado di punire gli opportunisti e i furbi. In

sostanza ci dice che:

• il diritto è per noi vincolante se è sostenuto in modo adeguato dall’uso della forza

• il ricorso all’uso della forza è a sua volta giustificato dalla necessità di risolvere scenari di interazione

sociale che ricadono nel caso del dilemma del prigioniero.

Il dilemma del prigioniero

Il matematico Tucker parla per primo del Dilemma del Prigioniero (ma riferito a uno scenario diverso).

Il dilemma evidenzia come l’egoismo, ancorchè perfettamente razionale, sia un serio ostacolo alla

realizzazione di azioni collettive che portano a un maggior beneficio per tutti.

Due criminali vengono accusati di aver commesso un reato. Gli investigatori li arrestano entrambi e li

chiudono in due celle diverse, impedendo loro di comunicare. Ad ognuno di loro vengono date due scelte:

confessare l'accaduto, oppure non confessare. Viene inoltre spiegato loro che:

Agente Agente

B B

Confess Non

a confess

a

Agente -6, -6 0, –7

A

Confess

a

Agente –7, 0 -1, -1

A

Non

confess

a

• se solo uno dei due confessa, chi ha confessato evita la pena; l'altro viene però condannato a 7 anni di

carcere.

• se entrambi confessano, vengono entrambi condannati a 6 anni.

• se nessuno dei due confessa, entrambi vengono condannati a 1 anno, perché comunque già colpevoli

di porto abusivo di armi.


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DjLIlla

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher DjLIlla di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Rotolo Antonino.

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