Filosofia del diritto

Questioni di cui si occupa la filosofia del diritto

Questione deontologica: Dover essere

Valore del diritto = giustizia
Esempi: è giusta questa legge? Rapporto diritto – giustizia

Questione ontologica: Ciò che il diritto è

Esistenza del diritto = validità del diritto
Esempi: che cos'è il diritto? Che differenza c'è tra diritto e morale (se c'è differenza)? Che differenza c'è tra una norma giuridica e una norma sociale?

Questione fenomenologica (studio dei fenomeni, della realtà)

Efficacia del diritto
Si tratta del rapporto diritto – realtà, diritto – comportamenti dei consociati
Esempi: quali sono le forme che assume il diritto concretamente? Quali sono i modi attraverso i quali il diritto si realizza?

Deontologia studia il dover essere, cioè il modo in cui le cose dovrebbero essere e dovrebbero andare. Ontologia studia → giustizia. Ontologica studia l'essere, esistenza del diritto, in cui ci poniamo un insieme di problemi che riguarda l'esistenza, cioè l'essere del diritto, e ci interessa capire quali sono le condizioni in base alle quali il diritto c'è, cioè in base alle quali possiamo dire che questo è un ordinamento giuridico e quindi diverso da un ordinamento morale (esempio) → validità (=esistenza) del diritto.

Si tratta di piani diversi infatti può essere approvata una legge che è valida ma che è ingiusta [validità è diverso dalla giustizia] norma valida = norma che esiste. La fenomenologia si occupa del diritto come fenomeno, cioè come qualcosa che interagisce con la realtà → efficacia = modo con cui interagisce con la realtà, con i comportamenti dei consociati. Il diritto è efficace se viene applicato da coloro che devono applicarlo. Efficacia è diversa da validità. Norma = efficace; condizioni: comportamenti = conformi alla norma. Sono tre piani diversi e distinti.

Rapporto tra diritto e giustizia

Giustizia = dover essere. Rapporto diritto – giustizia. Il diritto può essere diritto se è ingiusto? → differenze tra le 2 correnti del pensiero giuridico; giusnaturalismo: il diritto non può essere diritto se non è giusto.

• Diritto e giustizia sono strettamente connesse e non possono non andare insieme.
• Alcuni autori diranno che diritto che non è giusto non è diritto. Legge ingiusta = non è una legge. La legge o è giusta o non è legge.

Le varie teorie giusnaturalistiche che insistono sulla preminenza del valore della giustizia, cioè giustizia = carattere necessario del diritto, si chiamano in questo modo perché partono dal presupposto per cui quando parliamo di diritto dobbiamo sempre essere consapevoli che ci sono almeno 2 forme di diritto:

• Diritto naturale: Regole che non possono non esistere per la natura stessa che l'uomo presenta → regole naturali. Insieme di regole che esiste prima o a prescindere dalla volontà umana.
• Diritto positivo: È il diritto posto dagli uomini. Positivo non è in contrapposizione al negativo, ma vuol dire “posto”, viene da positum. C'è qualcuno che in un determinato momento ha posto quel diritto, esempio un decreto emanato, una sentenza ecc. C'è qualcuno che in un certo momento ha prodotto quella norma, quindi è diritto prodotto, cioè riconducibile a una volontà.

La duplicità del diritto sta alla base del giusnaturalismo, ma è necessaria anche una seconda tesi per cui tra diritto positivo e diritto naturale c'è un rapporto gerarchico, non hanno lo stesso valore. Diritto naturale = superiore al diritto positivo. Significa che diritto positivo deve essere conforme al diritto naturale per essere diritto. Il diritto sovraordinato deve essere conforme al diritto che è sovraordinato per essere diritto. Il diritto inferiore non è diritto se non è conforme alle norme del diritto superiore. Il diritto positivo è davvero diritto se rispetta i precetti del diritto naturale. Presupposto: diritto naturale indica i precetti che sono giusti per definizione → giustizia = valore costitutivo del diritto proprio perché non è pensabile il diritto se non conforme al diritto naturale che è per definizione l'indicazione di ciò che è giusto.

Osservazioni: Diritto positivo conforme al diritto naturale che è insieme di precetti che ci indicano ciò che è giusto = è una nozione formale perché mi devono ancora chiedere che cosa è giusto, mentre fino a ora ho solo indicato il contenitore. Esempio è giusto rubare? Uccidere? Non rubare? Abbiamo detto fino a ora di uno schema, di una forma, ma ora dobbiamo chiederci “che cosa dice il diritto naturale?”

Tutti i giusnaturalisti sono d'accordo su questo schema, mentre non lo sono su che cos'è naturale e quindi giusto, cioè cosa è contenuto nel diritto naturale. Dal mondo con cui i singoli filosofi riempiranno di contenuto questo schema, si formano le varie teorie che si collocano all'interno del filone giusnaturalistiche, tutte caratterizzate dal presupposto per cui la giustizia = valore costitutivo del diritto.

È il modello dello stato costituzionale, cioè diritto per cui i decreti, leggi ecc devono essere conformi alla costituzione, cioè a un qualcosa che sta sopra. [Osservazione: anche la Costituzione è diritto positivo (questione su cui si discute)] Dalla dottrina giusnaturalistica deriva l'idea che ci sia una gerarchia tra le fonti del diritto, cioè ci sono norme che stanno a un certo livello e altre sopra e rappresentano un criterio di giudizio per le norme subordinate. Il giusnaturalismo non è una teoria monistica del diritto, cioè non lo pensa come un qualcosa che è rappresentato da un'unica dimensione, ma c'è una duplicazione della nozione del diritto.

Giuspositivismo

Tesi: esiste una sola forma di diritto. Quando si parla di diritto in senso proprio si parla solo ed esclusivamente del diritto positivo. Non esiste nient'altro che possiamo chiamare diritto al di là del diritto positivo. Se vogliamo parlare di diritto dobbiamo riferirci solo al diritto positivo. Esistono altre cose oltre al diritto, come ad esempio la morale, ma quando parliamo di diritto, se vogliamo parlare di diritto dobbiamo riferirci al diritto positivo.

Il giurista, quando parla di diritto, deve riferirsi solo al diritto positivo, quindi il diritto che posso ritrovare nelle sentenze, decreti, regolamenti ecc.. tutto quello che i giuristi chiamano diritti naturale non è diritto, ma diventa morale. Per questo molti autori, esempio Kelsen, dice che le teorie giusnaturalistiche confondono il diritto naturale, cioè tra due ambiti che non devono essere confusi perché diritto e morale sono due cose distinte. Questo vuol dire che il diritto positivo non trova fondamento nel diritto naturale. Il diritto è diritto a prescindere dal suo rapporto con il diritto naturale. Non è la conformità al diritto naturale, cioè alla giustizia, che ci dice che una norma è tale. Il diritto è tale per altre ragioni, non per la sua conformità alla giustizia.

Si tenga che: diritto naturale = diritto. Diritto naturale non è diritto, ma è morale e quindi si trova all'esterno del diritto. Diritto, cioè la sua giuridicità (il fatto che una norma sia giuridica) non dipende dalla morale. Il diritto ha al suo interno i criteri che lo rendono tale. La giuridicità della norma discende da qualcosa che troviamo all'interno stesso del diritto. Netta distinzione tra diritto e giustizia, mentre nel giusnaturalismo c'è uno stretto rapporto necessario. Il diritto diventa diritto non perché è giusto, ma per altri motivi al diritto stesso e la giustizia diventa qualcosa di esterno, qualcosa che può essere posto in rapporto al diritto sulla base di alcuni criteri che sono morali, cioè esterni, e non criteri da cui dipende l'esistenza del diritto. Giustizia = elemento esterno, non più costitutivo. Il diritto c'è anche se ingiusto, perché la sua giuridicità non dipende dalla giustizia.

Valore fondamentale: validità del diritto non giustizia, anzi, siccome non siamo d'accordo su che cosa è giusto → non possiamo definire diritto in base alla giustizia. Ciò che interessa è capire se una norma è valida. Una norma è norma perché valida. Una norma è giuridica in quanto valida. La validità possiamo definire una serie di criteri oggettivi per dire che cosa è valido, cioè riconoscibili da tutti, mentre non è possibile per la giustizia.

Si pone la questione di capire quando una norma è valida, cioè cosa rappresenta lo schema della validità → diverse teorie che si collocano all'interno del giuspositivismo. → Ulteriore teoria teorico-giuridica.

La validità è elemento costitutivo del diritto? Alcuni considerano tale visione formalistica, cioè qualcosa che non è davvero reale. Parlare del diritto valido come diritto rischia di dare un'immagine sbagliata di cosa è davvero l'ordinamento giuridico in cui viviamo. Quindi non si deve più guardare al diritto valido se vogliamo davvero avere l'immagine dell'ordinamento giuridico in cui viviamo, non dobbiamo considerare la validità come elemento costitutivo del diritto, ma dobbiamo considerare la sua efficacia. Realismo giuridico: efficacia = elemento costitutivo del diritto. Dobbiamo guardare non solo i comportamenti dei consociati, ma anche come i giudici applicano le norme. Parlare del diritto valido è ancora una visione ideale del diritto, cioè qualcosa che non ha la sua realtà. Diritto valido ci dice quali sono le prescrizioni formali che compongono l'insieme delle norme dell'ordinamento giuridico, ma non ci dice come davvero si presenta l'ordinamento giuridico. Norme scritte → norme applicate.

In realtà questa considerazione, critica all'idea che il diritto = diritto valido / diritto giusto verrà avanzata anche prima della diffusione nel '900, esempio Machiavelli. Inizialmente si tratta di un realismo più politico che giuridico perché mira più ai poteri.

Teoria giusnaturalistica e teorie giuspositivistica

Metodo

Giusnaturalismo

• Valutatività

• Avalutatività: guardare alle cose senza valutarle, quindi è il valore fondamentale del giurista che non vuole confondere diritto e morale, del giurista che parte dalla descrizione delle cose. Avvicinarsi alle cose con sguardo descrittivo, cioè che prende atto delle cose, che va a vedere come stanno le cose, evidenziare i caratteri di un determinato oggetto.

Valore avalutatività si basa una distinzione fondamentale:

• Giudizi di fatto
• Giudizi di valore

Accusa principale al giuspositivismo è di aver favorito il rafforzamento o affermarsi delle dottrine totalitarie perché dicendo che il diritto è diritto a prescindere dal suo contenuto, che è valido perché rispetta alcune caratteristiche, significa che anche gli ordinamenti che hanno norme di contenuti ingiusti sono norme e quindi i cittadini devono obbedire. Nel momento in cui si afferma la giuridicità di certe norme e si dice che sono tali a prescindere dal loro contenuto, vuol dire che l'avalutatività non è l'approccio migliore, ma è discutibile perché può portare ad esiti poco accettabili. Proprio perché il diritto non è tra quegli oggetti che permettono di mantenere distinti giudizi di valore e giudizi di fatto, dobbiamo discutere sull'avalutatività perché il giurista anche solo descrivendo, svolge un ruolo prescrittivo.

Teoria

Giusnaturalismo

• No statualità: Le norme sono giuridiche non perché lo impone qualcuno, nonostante alcune sia così, ma non è la statualità che qualifica una norma giuridica, perché il terreno del diritto naturale è qualcosa che per definizione non è posto da nessuno.
• No coattività: Le norme del diritto naturali sono tali perché corrispondono all'intimo della natura umana. Derivazione da natura umana qualifica la giuridicità delle norme.
• No formalismo: Il contenuto è fondamentale per la giuridicità della norma, perché per essere tale deve essere giusta, sennò non è una norma.
• Norma giuridica = norma giusta. Identificazione tra giuridicità e giustizia.

• Caratteri del diritto, cioè caratteri per cui un insieme di parole sono diritto, quindi criteri per individuare le norme giuridiche:
• Statualità: Idea che la norma giuridica è posta da chi ha l'autorità politica e che quindi sono norme giuridiche solo quelle che sono state poste dall'autorità.
• Coattività: Idea per cui il diritto è diritto solo perché è sanzionato, in quanto coattivo, cioè c'è un meccanismo sanzionatorio che viene applicato nel momento in cui la norma viene violata.
• Formalismo: Idea per cui il diritto è diritto a prescindere dal suo contenuto. Diritto = forma, schema, contenitore → al cui interno posso mettere i più diversi contenuti. Una norma è giuridica perché ha una certa forma, non per il contenuto.

Ideologia

Giusnaturalismo

• Giuspositivismo

22 settembre - [Riprende la lezione del 21 settembre]

La questione rapporto diritto-giustizia

Teorie del diritto positivo: diritto è solo il diritto positivo, NO il diritto naturale. Teorie giuspositivistiche distinguono: diritto posto dagli uomini (= diritto positivo) e diritto non posto dagli uomini (= diritto naturale). Per il giusnaturalismo; il diritto (anche positivo) è tale, cioè è diritto, solo se giusto. Una norma è giuridica solo se è anche giusta. Giusto = risponde a certi criteri e valori. Il diritto è diritto giusto, cioè è diritto in quanto giusto, ovvero è giusto per definizione, significa che non può essere diritto se non è giusto.

Giusnaturalismo → Metodo valutativo perché il giurista non può separare il compito prescrittivo dal compito descrittivo, il giurista è sempre responsabile dei comportamenti tenuti all'interno di un determinato ordinamento. Per il giuspositivismo; il diritto è diritto non per la sua conformità ad un diritto di giustizia (esempio non perché tratta gli uomini in modo uguale), ma il diritto è diritto per la sua forma [→ formalismo = carattere del giuspositivismo] perché colui che doveva approvarla ha seguito le procedure per farlo.

Il diritto è diritto perché si presenta attraverso una certa forma, esempio attraverso un comando sanzionato, cioè qualcuno dice a qualcun altro “devi fare questo, se non lo fai ci sono conseguenze negative”. Non rileva la giustizia della forma come requisito di esistenza della norma, ma può esistere anche indipendentemente dalla giustizia perché la sua esistenza dipende da altro. Dire che una norma è giusta è qualcosa in più da dire e non è ridondante, come invece appare con il giusnaturalismo. C'è una netta separazione tra diritto e giustizia.

Metodo valutativo: Descrivo ciò che il diritto prescrive.

[CONTINUO SCHEMA LEZIONE PRIMA]

Ideologia

Qual è l'atteggiamento che devo avere verso il diritto per ubbidire al diritto, non per conoscerlo? Il diritto che è una prescrizione, cioè che prescrive determinati comportamenti, quale atteggiamento richiede? Ampia gamma di risposte perché ci sono diverse sfumature possibile, ci sono 2 risposte estreme e 2 risposte moderate (distinzione di Bobbio)

• Giusnaturalismo
  • Giusnaturalismo radicale: di fronte ad una norma ingiusta è possibile solo la ribellione perché la legge ingiusta non è legge, ma è qualcosa che deve essere rifiutato e in quanto tale implica una disobbedienza attiva. È un tipo di atteggiamento che a volte emerge anche nel dibattito contemporaneo.
  • Giusnaturalismo moderato: (vicino a GP moderato) se la legge è ingiusta bisogna fare un ragionamento: la legge ingiusta provoca conseguenze così negative da costringere a mettere in pericolo l'ordine, sicurezza ecc? Anche il giusnaturalista moderato è convinto che la legge, in quanto tale, quindi prima del suo contenuto, garantisce valori che sono importanti (certezza, ordine); i valori messi in pericolo dalla legge ingiusta sono più importanti del valore della certezza, ordine uguaglianza ecc? Se sono più importanti sì. Ma se questi valori, che pure continuano a essere valori per noi, non sono così importanti o più importanti dell'ordine...