Filosofia del diritto

19 settembre

Questioni di cui si occupa la filosofia del diritto:

Questione deontologica: dover essere:

• valore del diritto = giustizia

esempi: giusta questa legge?

rapporto diritto – giustizia

Questione ontologica: ciò che il diritto è

• esistenza del diritto = validità del diritto

esempi: che cos'è il diritto? Che differenza c'è tra diritto e morale (se c'è differenza)? Che

differenza c'è tra una norma giuridica e una norma sociale?

Questione fenomenologica (studio dei fenomeni, della realtà)

• efficacia del diritto

si tratta del rapporto diritto – realtà, diritto – comportamenti dei consociati

esempi: quali sono le forme che assume il diritto concretamente? Quali sono i modi

attraverso i quali il diritto si realizza?

Deontologia studia il dover essere, cioè il modo in cui le cose dovrebbe essere e dovrebbero andare.

Ontologia studia → giustizia.

Ontologica studia l'essere, esistenza del diritto, in cui ci poniamo un insieme di problemi che

riguarda l'esistenza, cioè l'essere del diritto, e ci interessa capire quali sono le condizioni in base alle

quali il diritto c'è, cioè in base alle quali possiamo dire che questo è un ordinamento giuridico e

quindi diverso da un ordinamento morale (esempio) → validità (=esistenza) del diritto.

Si tratta di piani diversi infatti può essere approvata una legge che è valida ma che è ingiusta

[validità è diverso dalla giustizia]

norma valida = norma che esiste.

La fenomenologia si occupa del diritto come fenomeno, cioè come qualcosa che interagisce con la

realtà → efficacia = modo con cui interagisce con la realtà, con i comportamenti dei consociati. Il

diritto è efficace se viene applicato da coloro che devono applicarlo.

Efficacia è diversa da validità.

Norma = efficace; condizioni: comportamenti = conformi alla norma.

Sono tre piani diversi e distinti. 20 settembre

Giustizia = dover essere.

Rapporto diritto – giustizia

Il diritto può essere diritto se è ingiusto ? → differenze tra le 2 correnti del pensiero giuridico;

giusnaturalismo: il diritto non può essere diritto se non è giusto.

• Diritto e giustizia sono strettamente connesse e non possono non andare insieme.

Alcuni autori diranno che diritto che non è giusto non è diritto.

Legge ingiusta = non è una legge.

La legge o è giusta o non è legge.

Le varie teorie giusnaturalistiche che insistono sulla preminenza del valore della giustizia,

cioè giustizia = carattere necessario del diritto, si chiamano in questo modo perchè partono

dal presupposto per cui quando parliamo di diritto dobbiamo sempre essere consapevoli che

ci sono almeno 2 forme di diritto:

1. diritto naturale

Regole che non possono non esistere per la natura stessa che l'uomo presenta →

regole naturali. Insieme di regole che esiste prima o a prescindere dalla volontà

umana.

2. diritto positivo

E' il diritto posto dagli uomini. Positivo non è in contrapposizione al negativo, ma

vuol dire “posto”, viene da positum. C'è qualcuno che in un determinato momento ha

posto quel diritto, esempio un decreto emanato, una sentenza ecc. C'è qualcuno che

in un certo momento ha prodotto quella norma, quindi è diritto prodotto, cioè

riconducibile a una volontà.

La duplicità del diritto sta alla base del giusnaturalismo, ma è necessaria anche una seconda

tesi per cui tra diritto positivo e diritto naturale c'è un rapporto gerarchico, non hanno lo

stesso valore. Diritto naturale = superiore al diritto positivo. Significa che diritto positivo

deve essere conforme al diritto nautrale per essere diritto. Il diritto sovraordinato deve essere

conforme al diritto che è sovraordinato per essere diritto. Il diritto inferiore non è diritto se

non è conforme alle norme del diritto superiore. Il diritto positivo è davvero diritto se

rispetta i precetti del diritto naturale. Presupposto : diritto naturale indica i precetti che sono

giusti per definizione → giustizia = valore costitutivo del diritto proprio perchè non è

pensabile il diritto se non confrome al diritto naturale che è per definizione l'indicazione di

ciò che è giusto.

Osservazioni:

Diritto positivo conforme al diritto naturale che è inseieme di precetti che ci

◦ indica ciò che è giusto = è una nozione formale perchè mi devono ancora

chiedere che cosa è giusto, mentre fino a ora ho solo indicato il contenitore.

Esempio è giusto rubare ? Uccidere ? Non rubare ?

Abbiamo detto fino a ora di uno schema, di una forma, ma ora dobbiamo

chiederci “che cosa dice il diritto naturale?”

Tutti i giusnaturalisti sono d'accordo su questo schema, mentre non lo sono su

che cos'è naturale e quindi giusto, cioè cosa è contenuto nel diritto naturale.

Dal mondo con cui i singoli filosofi riempiranno di contenuto questo schema, si

formano le varie teorie che si collocano all'interno del filone giusnaturalistiche,

tutte caratterizzate dal presupposto per cui la giustizia = valore costitutivo del

diritto.

E' il modello dello stato costituzionale, cioè diritto per cui i decreti, leggi ecc

◦ devono essere conformi alla costituzione, cioè a un qualcosa che sta sopra.

[Osservazione: anche la Costituzione è diritto positivo (questione su cui si

discute)]

Dalla dottrina giusnaturalistica deriva l'idea che ci sia una gerarchia tra le fonti

del diritto, cioè ci sono norme che stanno a un certo livello e altre sopra e

rappresentano un criterio di giudizio per le norme sottoordinate.

Il giusnaturalismo non è una teoria monistica del diritto, cioè non lo pensa come un qualcosa

che è rappresentato da un'unica dimensione, ma c'è una duplicazione della nozione del

diritto.

Giuspositivismo

• Tesi: esiste una sola forma di diritto. Quando si parla di diritto in senso proprio si parla solo

ed esclusivamente del diritto positivo. Non esiste nient'altro che possiamo chiamare diritto al

di là del diritto positivo. Se vogliamo parlare di diritto dobbiamo riferirci solo al diritto

positivo. Esistono altre cose oltre al diritto, come ad esempio la morale, ma quando parliamo

di diritto, se vogliamo parlare di diritto dobbiamo riferirci al diritto positivo.

Il giurista, quando parla di diritto, deve riferirsi solo al diritto positivo, quindi il diritto che

posso ritrovare nelle sentenze, decreti, regolamenti ecc.. tutto quello che i giuristi chiamano

diritti naturale non è diritto, ma diventa morale. Per questo molti autori, esempio Kelsen,

dice che le toerie giusnaturalistiche confondono il diritto naturale, cipè tra due ambiti che

non devono essere confusi perchè diritto e morale sono due cose distinti. Questo vuol dire

che il diritto positivo non trova fondamento nel diritto naturale. Il diritto è diritto a

prescindere dal suo rapporto con il diritto naturale. Non è la conformità al diritto naturale ,

cioè alla giustizia, che ci dice che una norma è tale. Il diritto è tale per altre ragioni, non per

la sua conformità alla giustizia.

Si enga che:

diritto nautrale = diritto

▪ Diritto naturale non è diritto, ma è morale e quindi si trova all'esterno del diritot.

Diritto, cioè la sua giuridicità (il fatto che una norma sia giuridica) non dipende dalla

▪ morale. Il diritto ha al suo interno i criteri che lo rendono tale. La giuridicità della

norma discende da qualcosa che troviamo all'interno stesso del diritto.

Netta distinzione tra diritto e giustizia, mentre nel giusnaturalismo c'è uno stretto rapporto

necessario. Il diritto diventa diritto non perchè è giusto, ma per altri motivi al diritto stesso e

la giustizia diventa qualcosa di esterno, qualcosa che può essere posto in rapporto al diritto

sulla base di alcuni criteri che sono morali, cioè esterni, e non criteri da cui dipende

l'esistenza del diritto.

Giustizia = elemento esterno, non più costitutivo.

Il diritto c'è anche se ingiusto, perchè la sua giuridicità non dipende dalla giustizia.

Valore fondamentale: validità del diritto non giustizia, anzi, siccome non siamo d'accordo su

che cosa è giusto → non possiamo definire diritto in base alla giustizia. Ciò che interesse è

capire se una norma è valida. Una norma è norma perchè valida. Una norma è giuridica in

quanto valida. La validità possiamo definire una serie di criteri oggettivi per dire che cosa è

valido, cioè riconoscibili da tutti, mentre non è possibile per la giustizia.

Si pone la questione di capire quando una norma è valida, cioè cosa rappresenta lo schema

della validità → diverse teorie che si collocano all'interno del giuspositivismo.

→ Ulteriore teoria teorico-giurdiica

La validità è elemento costitutivo del diritto? Alcuni considerano tale visuone formalistia,

cioè qualcosa che non è davvero reale. Parlare del diritto valido come diritto rischia di dare

un'immagine sbagliato di cosa è davvero l'ordinamento giuridico in cui viviamo. Quinid non

si deve più guardare al diritto valido se vogliamo davvero avere l'immagine dell'ordinamento

giuridico in cui viviamo, non dobbiamo cosndierare la validità come elemento costitutivo

del diritot, ma dobbiamo considerare la sua efficacia.

Realismo giuridico: efficacia = elemento costitutivo del diritto.

Dobbiamo guardare non solo i comportamenti dei consociati, ma anche come i giudici

applicano le norme. Parlare del diritto valido è ancora una visione ideale del diritto, cioè

qualcosa che non ha la sua realtà. Diritto valido ci dice quali sono le prescrizione formali

che compongono l'insieme delle norme dell'ordinamento giuridico, ma non ciu dice come

davvero si presenta l'ordinamento giuridico.

Norme scritte → norme applicate.

In realtà questa considerazione, critica all'idea che il diritto = diritto valido /diritto giusto

verrà avanzata anche prima della diffusone nel 900, esempio Machiavelli. Inizialmente si

tratta di un realismo più politico che giuridico perchè mira più ai poteri.

Teoria giusnaturalistica e teorie giuspositivistica.

METODO

Gisunaturalismo

• Valutatività

Gisupositivismo

• Avalutatività: guardare alle cose senza valutarle, quindi è il valore fondamentale del

giurista che non vuole confondere diritto e morale, del giurista che parte dalla

descrizione delle cose. Avvicinarsi alle cose con sguardo descrittivo, cioè che prende atto

delle cose, che va a vedere come stanno le cose, evidenziare i caratteri di un determinato

oggetto.

Valore avalutatività si basa una distinzione fondamentale:

giudizi di fatto

◦ giudizi di valore

◦ Posso descrivere una cosa solo se si tratta di una cosa che si presta a una descrizione

avalutativa. Il mio giudizio di fatto non implica un giudizio di valore. Essere avalutativo

significa che è possibile descrivere alcune cose e non si può confondere il giudizio di

fatto con il giudizio di valore. Tenere distinto il giudizio di fatto dal giudizio di valore.

Quando mi avvicino al diritto, devo vedere quali sono le norme giuridiche che mi

interessano. Se non si è avalutativi non si è giuristi.

Il diritto è soggetto a una descrizione avalutativa ? Nel diritto modalità prescrittiva e

descrittiva non sono mai nettamente distinguibili perchè la descrittività del diritto

porta sempre a una sua prescrittività.

Accusa principale al giuspositivismo è di aver favorito il rafforzamento o affermarsi

delle dottrine totalitarie perchè dicendo che il diritto è diritto a presicncere dal suo

contenuto, che è valido perchè rispetta alcune caratteristiche,significa che anche gli

ordinamenti che hanno norme di contenuti in gisuti sono norme e quindi i cittadini

devono obbedire. Nel momento in cui si afferma la giurdicità di certe norme e si dice

che sono tali a prescindere dal loro contenuto, vuol dire che l'avalutatività non è

l'approccio migliore, ma è discutibile perchè può portare ad esisti poco accettabili.

Proprio eprchè lil diritto non è tra quegli oggetti che permettere di mantenere distinti

giudizi di valore e giudizi di fatto, dobbiamo disutere sull'avalutatività perchè il

giurista anche solo descrivendo, svolge un ruolo prescrittivo.

TEORIA

Giusnaturalismo

• No statualità

◦ Le norme sono giuridiche non perchè lo impone qualcuno, nonostante alcune sia così,

ma non è la statualità che qualifica una norma giuridica, perchè il terreno del diritto

naturale è qualcosa che per definizione non è posto da nessuno.

No caottività

◦ Le norme del diritot nautrali sono tali perchè corrispondono all'intimo della nautra

umana. Derivazione da natura umana qualifica la giurdciità delle norme

No formalismo

◦ Il contenuto è fondamentale per la giuridicità della norma, perchp per essere tale deve

essere giusta, sennò non è una norma.

Norma giuridica = norma giusta.

Identificazione tra giuridicità e giustizia.

Giuspositivismo

• Caratteri del diritto, cioè caratteri per cui un insieme di parole sono diritto, quindi criteri per

individuare le norme giuridiche:

Statualità

◦ Idea che la norma giuridica è posta da chi ha l'autorità politica e che quindi sono norme

giuridiche solo quelle che sono state poste dall'autorità.

Coattività

◦ Idea per cui il diritto è diritto solo perchè è sanzionato, in quanto coattivo, cioè c'è un

meccanismo sanzionatorio che viene applicato nel momento in cui la norma viene

violata

Formalismo

◦ Idea per cui il diritto è diritto a prescindere dal suo contenuto.

Diritto = forma, schema, contenitore → al cui interno posso mettere i più diversi

contenuti. Una norma è giuridica perchè ha una certa forma, non per il contenuto.

IDEOLOGIA

Giusnaturalismo

• Giuspositivismo

• 22 settembre

[riprende la lezione del 21 settembre]

La questione rapporto diritto-giustizia

Teorie del diritto positivo: diritto è solo il diritto positivo, NO il diritto naturale

Teorie giuspositivistiche distinguono: diritto posto dagli uomini (= diritto positivo) e diritto non

posto dagli uomini (= diritto naturale).

Per il giusnaturalismo; il diritto (anche positivo) è tale, cioè è diritto, solo se giusto. Una norma è

giuridica solo se è anche giusta. Giusto = risponde a certi criteri e valori. Il diritto è diritto giusto,

cioè è diritto in quanto giusto, ovvero è giusto per definizione, significa che non può essere diritto

se non è giusto.

Giusnaturalismo → Metodo valutativo perchè il giurista non può separare il compito prescrittivo dal

compito descrittivo, il giurista è sempre responsabile dei comportamenti tenuti all'interno di un

determinato ordinamento.

Per il giuspositivismo; il diritto è diritto non per la sua conformità ad un diritto di giustizia (esempio

non perchè tratta gli uomini in modo uguale), ma il diritto è diritto per la sua forma [→ formalismo

= carattere del giuspositivismo] perchè colui che doveva approvarla ha seguito le procedure per

farlo. Il diritto è diritto perchè si presenta attraverso una certa forma, esempio attraverso un

comando sanzionato, cioè qualcuno dice a qualcun altro “devi fare questo, se non lo fai ci sono

conseguenze negative”. Non rileva la giustizia della forma come requisito di esistenza della norma,

ma può esistere anche indipendentemente dalla giustizia perchè la sua esistenza dipende da altro.

Dire che una norma è giusta è qualcosa in più da dire e non è ridondante, come invece appare con il

giusnaturalismo. C'è una netta separazione tra diritto e giustizia.

Metodo valutativo: descrivo ciò che il diritto prescrive.

[CONTINUO SCHEMA LEZIONE PRIMA]

IDEOLOGIA

Qual è l'atteggiamento che devo avere verso il diritto per ubbidire al diritto, non per conoscerlo ?

Il diritto che è una prescrizione, cioè che prescrive determinati comportamenti, quale atteggiamento

richiede?

Ampia gamma di risposte perchè ci sono diverse sfumature possibile, ci sono 2 rispote estreme e 2

risposte moderate (distinzione di Bobbio)

Giusnaturalismo

• Giusnaturalismo radicale

◦ = di fronte ad una norma ingiusta è possibile solo la ribellione perchè la egge ingiusta

non è legge, ma è qualcosa che deve essere rifiutato e in quanto tale implica una

disobbedienza attiva. E' un tipo di atteggiamento che a volte emerge anche nel dibattito

contemporaneo.

Giusnaturalismo moderato

◦ = (vicino a GP moderato) se la legge è ingiusta bisogna fare un ragionamento: la legge

ingiusta provoca conseguenze così negative da costringere a mettere in pericolo l'ordine,

sicurezza ecc? Anche il giusnaturalista moderata è convinto che la legge,in quanto tale,

quindi prima del suo contenuto, garantisce valori che sono importanti (certezza, ordine);

i valori messi in pericolo dalla legge ingiusta sono più importanti del valore della certa,

ordine uguaglianza ecc? Se sono più importanti sì. Ma se questi valori, che pure

continuano a essere valori per noi, non sono così importanti o più importanti dell'ordine

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