Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Hegel e la nascita della filosofia del diritto

Fino al 1800 non esisteva la parola filosofia del diritto; essa si affermò grazie a chi scrisse "I lineamenti di filosofia del diritto". Questo è il brano citato come testo canonico in cui vengono formulate le domande della filosofia del diritto.

Introduzione

Tutte le entità (diritti, doveri, poteri, obblighi, obbligazioni, persone giuridiche…) del mondo del diritto sono oggettive nel senso che non le possiamo scegliere, non possiamo indicare delle preferenze. Sono oggettivi anche tutti i fatti collegati a queste entità (essere cittadini italiani, essere studenti, coniugati o non…), se qualcuno mettesse in discussione i diritti che derivano da questi fatti sarebbe legittima una nostra reazione. Tuttavia, queste entità non sono sensorialmente percepibili, nessuno ha mai visto un diritto o un dovere, fanno parte della realtà in cui viviamo ma sono diversi dalla natura fisica degli oggetti.

La domanda che affronteremo nel corso di filosofia del diritto è la seguente: che cosa è la realtà giuridica? Questa realtà che non vediamo eppure è tanto oggettiva quanto la realtà dei corpi fisici. Di cosa è fatta questa realtà intangibile?

Il contributo della filosofia antica e di John Searle

I romani utilizzavano un’espressione che proveniva dalla filosofia stoica: res quae tangit non possunt (cose che non possono essere toccate) cioè le res incorporalis. In che cosa consiste un fatto giuridico? Come è possibile questa realtà? Come può esserci qualcosa di oggettivo che non sia oggettivabile come la materia?

Un filosofo americano contemporaneo, John Searle, nel libro "Il mistero della realtà" ha avuto il merito di porre questa domanda al centro della sua ricerca. Non essendo un filosofo del diritto, l’ha posto in un senso più generale in termini di realtà istituzionale e ha inaugurato da una ventina d’anni una ricerca chiamata ontologia istituzionale. L’ontologia viene dal greco “ὀντολογία” e ha il significato di scienza che studia l’essere dal 1600, anche se è un’idea che risale agli antichi filosofi greci. L’ontologia istituzionale indaga i fenomeni istituzionali (contratto, matrimonio, tutto quello che riguarda le istituzioni).

L’esempio classico di Searle è quello del denaro, che è sia un concetto giuridico sia di interesse economico, la banconota ha delle qualità fisiche e chimiche ma se lo considerassi solo nelle sue qualità fisiche e chimiche perderei ciò che lo rende interessante per chi fa uno studio istituzionale. Queste ricerche si sono sviluppate negli ultimi 25 anni e si è notato che vi erano già stati dei giuristi, degli economisti e dei filosofi del diritto che avevano posto questa questione per scoprirla e studiarla facendone una scienza di qualcosa di invisibile.

Conoscenza e realtà giuridica

Gli autori nell’antologia si sono posti una questione affine: “come facciamo a conoscere questa realtà?” Si tratta di cose intangibili in una realtà al di là dei sensi, oltre a una questione ontologica c’è una questione che riguarda la nostra conoscenza: “come facciamo a sapere di avere dei diritti?” La conoscenza è più forte della mera opinione, noi viviamo immersi in questo mondo dove già da bambini abbiamo delle nozioni di base che riguardano questi concetti, questa situazione emerge nell’ultimo saggio dell’antologia "Il diritto dei fanciulli" che risale all’800.

Determinazione del senso giuridico

Come si determina il senso giuridico di qualche cosa? Gli uomini hanno inventato uno strumento formidabile: l’ordinamento giuridico. La carta costituzionale ne è l’apice ma è uno strumento recente rispetto alla storia del mondo. Ma è sufficiente l’ordinamento giuridico? La carta costituzionale può comunque veicolare dei contenuti che non rappresentano l’essenza di ciò che riteniamo lecito o illecito, contenuti contro il diritto o contro la giustizia devono fare riferimento a qualcosa d’altro.

Il diritto naturale è quel diritto che possiamo desumere a partire dall’osservazione della natura, ma se queste entità giuridiche non sono visibili che cosa osserviamo? Possiamo osservare dei comportamenti ricorrenti ma vi è un passo impegnativo per ritenere che si determini il senso giuridico. Quando parliamo di senso giuridico di qualche cosa per usare la carta costituzionale dobbiamo fare riferimento a un riconoscimento collettivo di questa carta, e se non c’è perché siamo in un momento di crisi esiste un diritto naturale che risolve questo conflitto? C’è qualcosa che va al di là del diritto positivo o no?

Le grandi questioni della filosofia del diritto

Le due grandi questioni che ci dobbiamo porci sono:

• Come è possibile la conoscenza di una realtà giuridica? Una conoscenza in senso oggettivo, i giuristi danno per scontato che sia possibile, questa è la differenza tra giuristi e filosofi. Questa domanda presuppone che abbia un senso parlare di questa realtà (non dobbiamo pensare che questa realtà possa essere un’illusione). È una domanda che ha un tenore epistemologico cioè che riguarda la nostra conoscenza.
• Come è possibile l’esistenza di una realtà giuridica? Partendo da un unico senso di esistenza, come è stata creata? È una domanda ontologica.

Qual è il rapporto tra questa realtà giuridica e la realtà fisica? Quando si invoca il diritto naturale si invoca una relazione naturale. Uno storico del diritto, Johann Jakob Bachofen, nell’opera "Il diritto materno" sosteneva che la relazione tra la madre e il figlio è una relazione giuridica di tipo naturale e questa idea di relazione artificiale mediata dal matrimonio era già presente nel diritto romano.

Karl Marx, nel "Dibattito sui furti della legna", riporta una politica della Germania del XIX secolo riguardante la possibilità di qualificare come furto la raccolta della legna caduta. La dieta renana voleva che si considerasse come furto a differenza della consuetudine per le quali era lecito raccogliere la legna se fosse caduta dall’albero. Marx nota una differenza essenziale tra l’atto del tagliare un ramo dell’albero rispetto a raccogliere un ramo già caduto e si chiede come può il legislatore equiparare le due cose? È una critica della legislazione in quanto non tiene conto della realtà naturale.

Filosofia e giustizia

Queste sono domande che appartengono alla dimensione della teoresi: domandarsi che cosa nel momento in cui si è, riflettono ciò che noi intendiamo per filosofia. La parola filosofia può avere usi molto diversi: la filosofia di qualcosa (la filosofia di Amazon è la sua visione), oppure filosofia intesa come desiderio di cultura. Si tratta di una scienza che è per Aristotele “lo studio delle cause prime di ciò che è”; in questa definizione può stare tutto ciò che è, questa definizione ci fa capire che già nel IV secolo era applicabile a qualsiasi cosa. Per Platone invece il filosofo è "amico della sapienza", è quindi quella tendenza a conoscere e a sapere. Il nostro atteggiamento non è attivo ma di contemplazione, di teoresi e di conoscenza, la tipica domanda filosofica è che cosa è X?

Le domande della filosofia sono caratterizzate dal fatto che non le poniamo quando siamo coinvolti nelle nostre vicende umane ma quando siamo di fronte allo stupore di cose che sono davanti ai nostri occhi quotidianamente, destano stupore davanti all’ordinario. Ci sono domande che ci interessano come giuristi (cosa è il giusto e cosa è il diritto) che hanno una loro storia millenaria, infatti tutti i grandi filosofi dell’antichità si sono posti queste domande.

La distinzione tra domande scientifiche e filosofiche

Anche la scienza aspira a una conoscenza universale, ma quale è la differenza tra domande filosofiche e scientifiche?

• Nel campo della scienza abbiamo un metodo di risposta che ci mette d’accordo, questo metodo non c’è nella filosofia, questo ha comportato la trasformazione di alcune domande da filosofiche a domande scientifiche (un esempio è la domanda sull’origine della vita). Dato che la filosofia ha a che fare con domande per cui non c’è un metodo di risposta accertato, le opinioni dei filosofi sono contrastanti, ma ciò non vuol dire che tutte le risposte vanno bene perché esistono dei criteri. Schopenhauer parlava dell’onestà del filosofo, la chiarezza poi c’è la logica, l’argomentazione.
• La filosofia ha a che fare con domande di cornice o di quadro, non riguardano questioni specifiche ma hanno una portata più ampia, se mi domando quale è la causa dell’AIDS -> è una domanda scientifica, se mi domando cosa è la causazione sono di fronte a una domanda filosofica.
• Le domande filosofiche in genere coinvolgono l’uso di concetti ciò che esprimiamo con parole e non l’osservazione di realtà particolari. La X è un concetto ed entriamo in contatto con i concetti attraverso il linguaggio. La filosofia usa uno strumento essenziale dai tempi di Aristotele: l’analisi del linguaggio, pur essendo anche un ostacolo perché nasciamo all’interno della nostra lingua materna e ciò condiziona la nostra possibilità di affacciarci alla realtà, diventa un problema quando ci affacciamo con altre culture perché traduciamo i concetti in modo diverso, inoltre possiamo trovarci di fronte a culture come i greci che non avevano una parola per il diritto ma usavano dikaion che ha anche il significato di giusto.

Tutto questo serve a conoscere il campo degli oggetti che abbiamo di fronte, la filosofia non ha un intento pratico ma non fa danni, invece spesso i falsi pensieri fanno danno “che cosa è X”.

Progressi in filosofia del diritto

Quali sono i progressi che si possono fare in questo campo? Ci sono domande filosofiche che trovano una risposta scientifica, l’utilità è: conoscere in profondità la realtà oggetto di studio, e formulare meglio le domande.

Hans Kelsen dice “che cosa è la giustizia? Questa sembra essere una di quelle domande per le quali vi è la rassegnata consapevolezza che l’uomo non potrà mai trovare una risposta definitiva ma potrà soltanto cercare di formulare meglio la domanda”.

Immanuel Kant e la filosofia del diritto

Riepilogo: Siamo nella filosofia, perché una riflessione filosofica non è qualcosa che vediamo fuori di noi ma in un senso comune depositato nel nostro linguaggio in una serie di convinzioni ben radicate come il sorgere del sole. Grazie ad essa possiamo mettere in discussione alcuni sensi comuni usando la nostra razionalità.

Bertrand Russell diceva “la filosofia terra di nessuno, non è né quella della scienza né quella della fede”, la parola filosofia che significa amico della sapienza non significa che noi possediamo qualche cosa ma che tendiamo al sapere, è diversa dalla religione dove si crede.

Quali sono le domande della filosofia del diritto? Che cosa è la giustizia? È una domanda che già i filosofi greci si ponevano, giustizia ha la radice iustitia che ci interessa perché è connessa con il diritto. In alcune epoche il concetto di giustizia era inteso in senso assoluto come Tommaso D’aquino credeva nella "Summa theologiae".

I concetti giuridici non appartengono solo ai codici, la proprietà è un’idea che preesiste al codice civile e questi concetti meritano di essere indagati.

Immanuel Kant è l’autore che ha più delineato la domanda tradizionale e nel 1797 scrive la "Metafisica Dei Costumi", scrive in piena rivoluzione francese e con questo testo vuole fare un atto per dare una definizione dei campi che vengono studiati nella facoltà di giurisprudenza e di filosofia. All’epoca i temi di filosofia del diritto venivano insegnati come diritto naturale, Kant fa una distinzione tra il compito del filosofo e il compito del giurista.

Domande del giurista e del filosofo secondo Kant

(Slide 6) questo brano evidenzia due domande:

• La domanda del giurista è “quid sit iuris?”, con cui indaga quale sia il diritto e cosa le leggi prescrivono o hanno prescritto, ma il giurista non può decidere né se queste leggi sono giuste né se vi è un criterio universale per decidere se queste leggi sono giuste. E quindi c’è una distinzione tra ciò che può fare il filosofo rispetto al giurista.
• La domanda del filosofo è “quid iustum?” con cui deve decidere se ciò che una certa legge ha prescritto sia giusto, e se vi è un criterio universale di giustizia. Ma se il giurista diventa filosofo, può farlo perché interviene la ragione. Il filosofo indaga la giustizia del diritto.

La parola Recht con la lettera maiuscola significa anche diritto, invece recht con la minuscola è un aggettivo e significa giusto. Esistono due facoltà universitarie che si possono occupare di diritto, il giurista studia il contenuto delle leggi e quello che prescrivono mentre il filosofo sulla base della ragione indaga i principi universali.

Il formalismo etico è una dottrina che afferma che tutto ciò che la legge prescrive è anche giusto perché ha la forma della legge, ha avuto una storia importante a partire dal pensiero moderno, Kant lo mette in discussione perché la giustizia della legge dipende dai criteri universali che devono essere indagati con la ragione e non può essere appiattita sulla legge.

La domanda del filosofo è il problema della giustizia del diritto, se il diritto (inteso come l’insieme delle leggi) sia giusto o no, questo problema esplicita la domanda da dove deriva la giustizia o l’ingiustizia del diritto. Dicendo questo, dice che non possiamo appiattire la giustizia sulla legge, quindi contrasta l’atteggiamento del formalismo etico. Kant contrasta anche un atteggiamento contemporaneo quello del relativismo etico perché implicitamente presuppone che esista un criterio universale di giustizia. Questo criterio è il bene?

Per il relativismo non esiste un criterio universale di giustizia e come spiegazione viene citato un passo di Erodoto Di Alicarnasso del V secolo a.c. che racconta un episodio del regno di Dario (slide 9) che ci fa capire come le tradizioni, le consuetudini e i valori dei greci e degli indiani Callati sono diverse perché rispetto allo stesso fatto compiono atti che sono completamente opposti, però c’è qualcosa di universale nei due popoli: onorare i propri morti anche se con modalità diverse.

Il conflitto delle facoltà secondo Kant

In un’opera dal titolo "Il conflitto delle facoltà" del 1798, Immanuel Kant, indaga quali sono le principali facoltà, se vi è una gerarchia tra di esse e torna sulla questione dei compiti del giurista e dei compiti del filosofo. (Slide 7) il giurista si occupa delle leggi civili che tutelano il mio e il tuo, stiamo parlando di un’epoca in cui dopo l’abbandono di un sistema giuridico particolaristico come quello anteriore alla codificazione si afferma il movimento codificatore. Kant rappresenta l’ideologia della codificazione secondo cui il diritto è tutto ciò che è promulgato e sanzionato dall’autorità del sovrano. Invece, quello che interessa al filosofo è la verità e la legittimità di queste leggi, cioè tutto il lavoro che su queste leggi può essere fatto a partire dalla ragione.

Nel secondo punto dice una cosa abbastanza forte: è vero che il filosofo può fare questo nella facoltà di filosofia, ma il giurista è qualcuno che invece è bene che non passi le leggi al vaglio critico per non mettere in discussione l’autorità della legge che deve potersi affermare; in caso contrario la società non avrebbe una legge su cui basarsi. Il giurista o diventa filosofo o si deve muovere nei limiti che la legge impone, se no si sottrarrebbe all’obbedienza. È un punto delicato perché oggi il diritto non è solo codificato ma anche costituzionalizzato e a partire dalla seconda metà del XX secolo le autorità sovrane si sono date delle costituzioni in cui sono condensati alcuni concetti. Il discorso di Kant cambia perché cambia il contesto: non siamo più in uno stato legislativo ma anche in uno stato costituzionalizzato dove il super diritto è la costituzione. Il giurista può sottoporre a critica la legge ma lo può fare in relazione al super diritto, la questione che pone Kant della giustizia e ingiustizia della legge è di competenza del filosofo, ma se una legge è ingiusta cosa facciamo? Il problema dell’ingiustizia della legge è una questione pratica, un giurista americano di origine italiana, Guido Calabresi, ha scritto un libro dal titolo "Il mestiere del giudice", in cui pone il problema di come si deve comportare un giudice della corte suprema americana se rifiuta la pena di morte. Gustav Radbruch affronta il problema di come giudicare le condotte di quei giudici e di quei funzionari dello stato che avevano applicato il diritto nazista.

La giustizia del diritto secondo Kant

La giustizia del diritto diventa la domanda tradizionale per la filosofia del diritto, il primo brano di Kant però contiene anche un’ambiguità. Se leggiamo il titolo Was ist Recht? Lo traduciamo come "che cosa è il diritto?" Vi è una stranezza perché Kant delega al filosofo il compito di indagare quando il diritto è giusto con recht al minuscolo e se esiste un criterio universale, ma Kant confonde due domande perché non chiarisce bene la differenza tra giustizia gerechtigkeit ma in un certo senso domandarsi quale sia la giustizia.