Domande, Diritto privato

FAQ diritto privato

Cessione del credito (art. 1260 c.c.)

È il contratto mediante il quale un soggetto, detto cedente, trasferisce il diritto di credito (a titolo gratuito o a titolo oneroso) ad un terzo cessionario. Il negozio di cessione è un negozio bilaterale tra cedente e cessionario, cui rimane estraneo il debitore ceduto, il quale deve ricevere la notificazione dell’avvenuta cessione ovvero deve accettare con atto avente data certa. In mancanza, il ceduto che paga al cedente, anziché al cessionario, è liberato.

Se la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito, ma non la solvenza del debitore ceduto; si parla di cessio pro soluto: l’inadempimento è un rischio del quale il cedente si libera addossandolo al cessionario. Tuttavia, con apposita clausola si può convenire la garanzia della solvenza del debitore (cessio pro solvendo): essa comporta che il cedente risponda solo nei limiti di quanto ha ricevuto. Egli deve inoltre corrispondere gli interessi, rimborsare le spese della cessione e quelle che il cessionario abbia sostenuto per escutere il debitore, e risarcire il danno. Tale garanzia non può essere aggravata; infatti, l’art. 1267 c.c. dichiara l’inefficacia di ogni patto diretto ad aggravare la responsabilità del cedente. Viceversa, la garanzia può essere attenuata per volontà delle parti.

La cessione del credito si differenzia rispetto alla cessione del contratto (art. 1406 c.c.), che ha per oggetto il trasferimento di tutti i rapporti, sia di credito che di debito, per cui è necessario il consenso del contraente ceduto. Diversamente in questo caso, poiché per il creditore ceduto dovrebbe essere indifferente adempiere nei riguardi di uno o di un altro soggetto, non è richiesto il consenso; tuttavia, proprio per questa ragione in alcuni casi, quali ad esempio gli alimenti, il credito non si può cedere.

La cessione del credito costituisce il fondamento di quel contratto socialmente tipizzato che è il factoring, che prevede la possibilità di rivolgersi ad un’impresa per la gestione dei propri crediti e per la loro riscossione al momento della scadenza. Tale contratto, inizialmente atipico, perché non ricompreso fra i contratti nominati, è stato tipizzato dal legislatore, che lo ha disciplinato con la legge 52/1991. Un’impresa, detta factor, si fa cedere dall’impresa cliente i crediti non ancora esigibili di cui essa è titolare per compiere varie operazioni: di gestione (cioè di mera contabilità e riscossione); di finanziamento, anticipando all’impresa l’importo di alcuni crediti, addebitandole gli interessi, che recupererà al momento della riscossione; di assicurazione, assumendosi il rischio dell’insolvenza contro corrispettivo. L’attività di factoring può essere esercitata solo da società di capitali o enti, che abbiano un capitale sociale o un fondo di dotazione non inferiore a dieci volte il capitale minimo previsto per le s.p.a., iscritti in un apposito albo e sotto la vigilanza della Banca d’Italia.

Il contratto preliminare

In questo caso, il procedimento di formazione si realizza attraverso la sequenza preliminare-definitivo, che rappresentano anche un esempio di collegamento negoziale necessario. La funzione del preliminare è di vincolare entrambe le parti, o almeno una di esse (attraverso il preliminare unilaterale), a dare forma definitiva a un assetto di interessi, i cui termini essenziali sono già fissati. Le ragioni pratiche del differimento possono essere le più varie (indisponibilità dell’intera somma, esigenza di completare la documentazione, ecc.).

Per quanto riguarda il preliminare unilaterale, è molto sottile la differenza rispetto all’opzione, anche se sotto il profilo strutturale le due ipotesi sono molto diverse: nella sequenza preliminare-definitivo, si hanno due contratti e occorre una nuova manifestazione di volontà per il contratto definitivo; nell’opzione, il contratto definitivo si conclude a seguito dell’esercizio di un diritto potestativo. In pratica, si preferirà il preliminare unilaterale quando le parti vincolate vogliono riservarsi la possibilità di controllare presupposti o sopravvenienze o quando il regolamento d’interessi necessiterà di ulteriori integrazioni; diversamente si farà luogo a un patto di opzione.

Il contratto preliminare è menzionato in alcune norme del codice sparse e disgregate. In primo luogo, l’art. 1351 c.c. pone per il contratto preliminare un requisito di forma, richiedendo per la sua validità, cioè a pena di nullità, la stessa forma prevista per il futuro contratto definitivo. Ancora l’art. 2932 c.c. disciplina la cosiddetta esecuzione forzata dell’obbligo di contrarre, disponendo che «Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso» (1° comma).

Infine, l’art. 2645-bis c.c. consente la trascrizione del preliminare: «I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all'articolo 2652, primo comma, numero 2».

Lungo questa via il legislatore ha introdotto una forma di tutela ulteriormente rafforzata consentendo la trascrizione del contratto preliminare. La trascrizione del preliminare determinerebbe una sorta di prenotazione da valere ai fini della pubblicità. La trascrizione del preliminare perde efficacia se il contratto definitivo o la domanda giudiziale non viene trascritto entro un anno dalla data convenuta e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione del preliminare.

Il decreto legislativo 122/2005 ha dettato alcune norme specifiche intese a tutelare l’acquirente – persona fisica - di immobili da costruire, soprattutto nelle ipotesi, invero piuttosto frequenti, in cui si verifica il fallimento del costruttore, quando ancora l’opera non è terminata. Il suddetto decreto si applica ai contratti preliminari relativi a immobili in costruzione, alla vendita di cosa futura di immobili in costruzione, ai contratti di leasing quando non producano l’effetto di trasferire immediatamente la proprietà dell’immobile in costruzione. Il decreto si caratterizza per il fatto di prevedere una descrizione analitica del contenuto del contratto preliminare. Inoltre, il costruttore è tenuto, a pena di nullità del contratto, a prestare una fideiussione. Infine, il decreto istituisce un fondo di garanzia a favore di chi possa subire pregiudizi economici dalle operazioni negoziali sopra descritte.

Contratti reali/consensuali e contratti a effetti reali/contratti a effetti obbligatori

La differenza è fondamentale. La prima dizione è riferita alla conclusione del contratto, mentre la seconda agli effetti del negozio.

La conclusione del contratto

Oltre che negli articoli 1327, 1328, 1329 e 1330 del codice civile, è anche nell’articolo 1326 del codice civile che vengono dettate le principali regole relative all’istituto giuridico della conclusione del contratto. Infatti, testualmente, l’articolo 1326, 1° comma, codice civile dispone che “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”.

L’articolo de quo impone, inoltre, che l’accettazione resa dall’altro o dagli altri contraenti sia pienamente conforme alla proposta, viceversa vale come una nuova proposta (art. 1326, comma 5°, codice civile). Da ciò consegue che l’accettazione del contratto non può essere parziale, a termine o condizionata. L’accettazione e la proposta sono entrambe delle dichiarazioni recettizie, che spiegano efficacia solo se e quando vengano portate a conoscenza della persona cui sono destinate.

L’accettazione, che è la dichiarazione mediante la quale la parte (oblato) cui è diretta la proposta contrattuale manifesta l’intenzione di accoglierla in tutti i suoi elementi, può essere espressa o tacita. Inoltre, l’accettazione può manifestarsi in qualsiasi forma, salvo che si tratti di contratti per i quali è imposto ad substantiam un particolare onere formale. Peraltro, in alcune situazioni, l’accettazione deve essere tempestiva ossia deve pervenire al proponente entro un termine di efficacia, altrimenti l’accettazione non ha effetti giuridici.

L’accettazione della proposta che contenga anche solo specificazioni marginali e clausole aggiuntive rispetto alla proposta stessa, vale come nuova proposta, per cui, in mancanza di nuova accettazione della controparte, il contratto non può ritenersi concluso.

Infatti, sul punto così si è espressa la Suprema Corte: “Ai sensi e per gli effetti dell’art. 1326 comma ultimo codice civile una accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta. È pertanto necessario l’incontro e la fusione di una proposta e di una accettazione perfettamente coincidenti sia per le clausole principali che per quelle accessorie. Di conseguenza il “forum contractus” si radica nel luogo in cui giunge l’accettazione senza ulteriori modifiche, all’ultima controproposta”. (Cassazione civile, sezione II, sentenza 18 marzo 1999, n. 2472)

È importante affermare, per una corretta ricostruzione dell’istituto giuridico della conclusione del contratto, che la dichiarazione può essere qualificata come proposta contrattuale allorquando sia suscettibile di accettazione pura e semplice. In sintesi, la dichiarazione deve contenere tutte le condizioni del contratto, mentre non spetta tale qualificazione ove la volontà non è univoca ma perplessa e non manifesta una decisione ma solo una disponibilità ed un auspicio.

Più in dettaglio, la proposta contrattuale, in alcune fattispecie, ha un preciso termine di efficacia, altrimenti non è più idonea a produrre degli effetti giuridici. Peraltro, la proposta, costituendo un atto giuridico di natura negoziale diretto a provocare l’accettazione da parte del destinatario, presuppone la volontà del proponente di impegnarsi contrattualmente.

Quindi, alla luce delle sopraccitate considerazioni, per l’efficace conclusione di un contratto è necessario che l’oblato sia posto nella condizione di poter ricevere una dichiarazione contenente una proposta contrattuale completa e ben delineata in tutti i suoi elementi. Viceversa, a mio modesto avviso, non si potrebbe concludere validamente un contratto.

Inoltre, anche il silenzio, inteso come accettazione tacita, può valere quale manifestazione tacita della volontà di accettare e concludere un contratto, ma occorre che il comune modo di agire o la buona fede, nei rapporti instauratasi tra le parti, impongano di ritenere che il tacere di una parte possa intendersi come adesione alla volontà dell’altra.

In tema di consenso per la conclusione di un contratto si deve affermare che la sua formazione può essere istantanea o progressiva in base al fatto che, prima di raggiungere l’accordo, una oppure entrambe le parti si impegnino in via preliminare. Pertanto, nella vita quotidiana i casi di formazione del consenso e conclusione del negozio giuridico in maniera istantanea sono rappresentati anche dai contratti per adesione o di massa (si pensi, solo per fare un esempio, al contratto di pedaggio stipulato tra la Società Autostrade S.P.A. e gli utenti). In tale fattispecie contrattuale non c’è una trattativa pre-negoziale e, di conseguenza, il contratto si forma e si conclude quasi in modo istantaneo. In altre ipotesi, peraltro, il contratto può anche concludersi in maniera simultanea ovvero attraverso una scambio contestuale di proposta ed accettazione. In sintesi, l’accordo viene raggiunto con due dichiarazioni unilaterali recettizie.

Nei contratti reali la conclusione del contratto si presenta diversa, proprio in deroga al principio consensualistico. Infatti, in tale tipologia di contratti oltre al consenso si richiede anche la consegna della res (in latino, la cd. traditio brevi manu). Sulla base di tutte le sopraccitate premesse, si deve affermare che ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale (cd. conclusione del contratto), è necessario che tra le parti sia stata raggiunta l’intesa su tutti gli elementi dell’accordo, non potendosene ravvisare, quindi, la sussistenza là dove, raggiunta l’intesa solamente su quelli essenziali ed ancorché riportati in apposito documento, risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori.

Obbligazioni naturali

Le obbligazioni naturali sono disciplinate dall’art. 2034 cod. civ. il quale, al primo comma, stabilisce che non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace. Si suole parlare in tal caso di obbligazioni naturali per differenziarle dalle obbligazioni civili. Si tratta di particolari ipotesi in cui un soggetto paga in esecuzione, non di un dovere giuridico, ma di un dovere morale o sociale. Si pensi al pagamento di una un debito da scommessa. In tal caso, la legge prevede una disciplina che si differenzia dalle obbligazioni di cui si è finora trattato e che vengono dette civili. Le obbligazioni naturali sono, infatti, caratterizzate dal fatto che, differentemente dalle obbligazioni civili, non saranno azionabili giudizialmente.

In caso di inadempimento, infatti, il creditore non potrà adire l’autorità giudiziaria per vedersi riconosciuta tutela giudiziale («nec actio, nec repetitio»). Ciò però non comporta che esse siano totalmente prive di rilevanza giuridica. Laddove, infatti, il soggetto, in esecuzione di un dovere morale o sociale, decida spontaneamente di adempiere, non potrà ripetere (cioè chiedere la restituzione) di quanto prestato. Questo effetto viene detto «soluti retenetio».

Tutto ciò consente di comprendere come non si tratti di situazioni completamente indifferenti per il diritto, posto che qualunque spostamento patrimoniale che non fosse sorretto da una causa giuridica darebbe luogo all’obbligo di restituzione dell’indebito. In dottrina si è lungamente discusso per stabilire se si tratti o meno di obbligazioni «giuridiche». La risposta varia in ragione di cosa si intenda per «giuridicità». Se si considera giuridico, come è stato fatto in dottrina, solo ciò che sia azionabile in giudizio, le obbligazioni naturali mancheranno del crisma della giuridicità; se di contro si aderisce alla tesi che ritiene giuridico tutto ciò che abbia una rilevanza per il mondo del diritto, non potrà non rilevarsi che sono giuridiche anche le obbligazioni naturali.

Il secondo comma dell’art. 2034 cod. civ. stabilisce che i doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non accorda azione ma esclude la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti.

• Assistenza familiare
• Assistere il convivente
• Quelli imposti dal senso dell’onore o della solidarietà
• Disposizione fiduciaria

L’adempimento dell’obbligazione naturale è un atto a titolo gratuito, ma la doverosità morale dell’atto vale a distinguerlo rispetto agli atti di liberalità. L’adempimento di tali obbligazioni è un atto negoziale, unilaterale. Requisiti dell’adempimento sono:

1. Forma
2. Spontaneità, cioè deve trattarsi di un adempimento senza coazione
3. Proporzionalità, per cui la prestazione deve essere proporzionata ai mezzi di cui l’adempiente dispone e all’interesse da soddisfare

Ci si chiede se un’obbligazione naturale possa essere estinta con i mezzi di estinzione diversi dall’adempimento. Le fattispecie estintive che prescindono dalla volontà del debitore, come la compensazione legale o giudiziale, sono irrilevanti; mentre rilevano i modi di estinzione del debito in quanto comportino un’attuale prestazione da parte dell’obbligato. Si è sostenuto che non si può parlare di novazione quando l’obbligazione naturale presenti essa stessa la causa del negozio costitutivo del rapporto obbligatorio. L’adempimento dell’obbligazione naturale può attuarsi attraverso l’intervento di un terzo su incarico del debitore.