fallimento e altre procedure concorsuali

Fallimento e altre procedure concorsuali

Presupposti del fallimento

Presupposto soggettivo (art. 1, 10, 11 L.F.)

Sono soggetti al fallimento e al concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici, che abbiano superato congiuntamente le seguenti soglie:

• Attivo patrimoniale > € 300.000,00 nei tre anni precedenti;
• Ricavi lordi > € 2.000.000,00 negli ultimi tre anni, o dalla data di inizio attività se inferiore;
• Debiti scaduti e non > € 500.000,00.

Attivo patrimoniale totale attivo SP bilancio CEE (art. 2424 C.C.)

Ricavi lordi basta almeno un anno per essere assoggettati

Debiti punto D passivo SP bilancio CEE + TFR

L’onere della prova è in capo all’imprenditore, ovvero dimostrare di non aver superato le soglie di assoggettabilità a fallimento.

Entità assoggettabili a fallimento:

• Imprenditore commerciale (art. 2195 C.C.);
• Imprenditore artigiano;
• Enti no profit e associazioni/fondazioni che svolgono attività commerciali in via prevalente;
• Impresa familiare se svolge attività commerciale non piccola;
• Impresa coniugale se entrambi i coniugi partecipano alla gestione dell’impresa;
• Società commerciali, consorzi, società cooperative, società di mutuo soccorso, società occasionali, società sportive;
• Soci di società di persone.

Casi particolari:

• Il fallimento può essere dichiarato anche a società soggette ad operazioni straordinarie nell’anno precedente il fallimento;
• Il fallimento può essere dichiarato anche a soggetti cancellati dal registro imprese entro un anno dalla cancellazione;
• Il fallimento può essere dichiarato, entro un anno dalla cancellazione del registro imprese, anche ad imprenditori defunti purché l’insolvenza si sia manifestata prima della morte o entro l’anno successivo;
• L’imprenditore incapace può essere dichiarato fallito se era stato in precedenza autorizzato dal Giudice tutelare ad esercitare un’impresa commerciale.

Presupposto oggettivo (art. 5 L.F.)

Manifestazione dello stato di insolvenza, ovvero impotenza strutturale e non transitoria del patrimonio, non idonea a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni.

Differenza tra inadempimento e insolvenza:

• Insolvenza: incapacità a adempiere che coinvolge tutto il patrimonio del debitore e tutte le obbligazioni;
• Inadempimento: mancata esatta prestazione di ciò che era dovuto; si riferisce alla singola obbligazione.

Oggetto di valutazione per determinare l’insolvenza sono sia le obbligazioni scadute che quelle non scadute. Affinché si possa parlare di insolvenza è necessario che essa si manifesti all’esterno dell’impresa. I fatti esteriori indiziari possono essere:

• Inadempimenti o fatti omissivi: reiterati inadempimenti; un singolo inadempimento ma significativo; protesti; decreti ingiuntivi, risoluzione di contratti di leasing; ipoteche; espropri;
• Fatti commissivi: fuga, irreperibilità, latitanza dell’imprenditore, la chiusura dei locali, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenza dell’attivo, trasferimento della sede legale per sfuggire ai creditori.

Procedura per la dichiarazione di fallimento

Competenza (art. 9, 9bis, 9ter L.F.)

Competente è il Tribunale dove ha la sede principale l’impresa. Con sede principale si intende il luogo dove è situato il centro degli affari (che potrebbe non coincidere con il luogo dell’attività produttiva) e dove l’impresa ha la sede direttiva e organizzativa (di solito coincide con la sede legale). La competenza deve essere rilevata nel momento di presentazione della domanda. Inoltre, è irrilevante il cambio della sede legale, avvenuto entro un anno dalla presentazione della domanda; lo stesso dicasi per il trasferimento all’estero se avvenuto dopo il deposito della domanda.

Se la sede principale è all’estero, il fallimento può essere dichiarato dal Tribunale italiano dove c’è la sede secondaria più importante. Nel caso di Tribunale incompetente, questi rimette gli atti al Giudice competente. Nel caso di fallimento dichiarato da più tribunali, il procedimento prosegue su quello che ha pronunciato per primo e se questi non è incompetente, dispone la prosecuzione della procedura.

Iniziativa (art. 6, 7, 14 L.F.)

La domanda di fallimento può essere presentata dal debitore, da uno o più creditori, dal Pubblico Ministero.

A. Debitore

Obbligo quando è l’unico modo per evitare il dissesto; se non lo fa e la situazione si aggrava può essere accusato di bancarotta semplice. In caso di società, la domanda viene presentata dagli organi sociali. Il ricorso da presentare deve essere corredato dalle scritture contabili e fiscali obbligatorie dei tre esercizi precedenti (o meno se ha durata inferiore) e relazione contenente lo stato estimativo delle attività, elenco nominativo dei creditori con i rispettivi crediti, indicazione dei ricavi lordi degli ultimi tre esercizi (o meno), elenco nominativo dei soggetti che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso, con l’indicazione di tali cose e del titolo attestante il diritto.

B. Creditore

Il ricorso deve contenere la prova della qualità di creditore, specificare i presupposti oggettivi e soggettivi per la declaratoria di fallimento, indicare l’ufficiale giudiziario a cui si rivolge la domanda, sottoscrivere l’atto personalmente o a mezzo procuratore, precisare gli estremi del debitore e il titolo in forza del quale si richiede il fallimento. Il ricorso determina l’interruzione della prescrizione del credito.

C. Pubblico Ministero

Due casi:

• Quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, irreperibilità, latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali, dal trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo;
• Quando viene rilevata da un Giudice in un procedimento civile.

Può essere richiesto sia nei confronti di imprenditori individuali sia di società ma non nei confronti dei soci illimitatamente responsabili scoperti dopo la dichiarazione di fallimento.

Iniziativa (art. 15, 16, 17, 18, 19, 22 L.F.)

L’udienza prefallimentare avviene in camera di consiglio. Il decreto di convocazione deve essere notificato al debitore 15 gg prima dell’udienza, il quale deve depositare, 7 gg prima dell’udienza, memorie, documenti e una situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata oltre ai bilanci degli ultimi tre esercizi. Lo stesso decreto deve essere notificato al creditore istante e al Pubblico Ministero. La notifica deve essere fatta via PEC; in caso di esito negativo, deve essere fatto a mezzo ufficiale giudiziario, anche in questo caso, in caso di esito negativo, si deposita alla casa comunale.

Il Tribunale può delegare il giudice all’audizione delle parti, che provvede all’ammissione e all’espletamento dei mezzi di prova istruttori. La norma non dice quali siano i mezzi ammissibili, ma si può fare un elenco non esaustivo:

• Prove documentali;
• Prove testimoniali;
• Fatti notori o massime di comune esperienza;
• Ispezione e ordine di esibizione di libri e scritture.

È in qualsiasi caso esclusa la confessione del debitore.

Infine, il Tribunale può disporre provvedimenti cautelari a tutela del patrimonio del debitore che durano per la sola fase prefallimentare. Due tipi di misure:

• Misure anticipatorie: dirette ad assicurare l’efficienza della liquidazione;
• Misure conservative: dirette a tutelare i beni da azioni di terzi (es. sequestro conservativo o giudiziario).

Dall’udienza prefallimentare possono verificarsi due esiti:

• Rigetto del ricorso: con decreto motivato irrevocabile, se non vi sono i presupposti richiesti dalla legge o l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati sono < € 30.000,00 (importo aggiornato ogni 3 anni dall’ISTAT). È quindi un provvedimento di rigetto nel merito o per questioni processuali. Il creditore ricorrente o il Pubblico Ministero possono proporre reclamo alla Corte di Appello entro 30 gg dalla comunicazione del decreto di rigetto. La Corte di Appello provvede in camera di consiglio con decreto motivato; in caso di accoglimento, la Corte rimette gli atti al Tribunale per la dichiarazione di fallimento salvo che nel frattempo non siano intervenuti elementi per cui venga meno il fallimento. Sia il decreto di accoglimento che il rigetto non sono ricorribili in Cassazione;
• Accoglimento del ricorso: la sentenza dichiarativa di fallimento è pronunciata in camera di consiglio e deve contenere:

• La nomina degli organi fallimentari (Giudice Delegato e curatore);
• L’ordine al fallito di depositare in 3 gg i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie nonché l’elenco dei creditori (se già non allegati alla richiesta di autofallimento);
• Fissazione del luogo, giorno e ora per l’udienza di verifica dei crediti entro 120 gg dalla sentenza;
• L’assegnazione ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali e personali sui beni del fallito, del termine di 30 gg prima dell’udienza di verifica dei crediti per presentare le domande di insinuazione allo stato passivo, di restituzione o di rivendica.

Entro il giorno successivo al deposito della sentenza in cancelleria, essa deve essere:

• Notificata al debitore;
• Comunicata per estratto al curatore e al richiedente il fallimento (contenuto: nome del debitore, nome curatore, dispositivo e data deposito sentenza);
• Annotata presso il Registro Imprese dove l’imprenditore ha la sede legale (da questo momento ha effetto nei confronti di terzi).

Anche la sentenza dichiarativa di fallimento può essere impugnata con ricorso dinanzi alla Corte di Appello. Legittimati sono il debitore e chiunque vi abbia interesse entro 30 gg (per il debitore dalla notifica della sentenza, per i terzi dall’iscrizione al Registro Imprese). Il ricorso deve contenere:

• Indicazione della Corte d’Appello competente;
• Generalità dell’impugnante e l’elezione del domicilio nel Comune dove ha sede la Corte d’Appello;
• Esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione e le relative conclusioni;
• Indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti.

La proposizione del ricorso non determina la sospensione degli effetti della sentenza ma si può presentare ricorso separato per chiederne la sospensione. Entro 15 gg il Presidente della Corte di Appello fissa, con decreto da notificare al ricorrente, l’udienza di comparizione delle parti che deve avvenire entro 60 gg dal deposito del ricorso e assegna un termine non superiore a 10 gg per la notifica del ricorso e del decreto di comparizione alle parti e al curatore, nonché il termine di 10 gg prima dell’udienza per il deposito di memorie delle parti resistenti. Il collegio, sentite le parti e assunti i mezzi di prova, decide con sentenza se revocare o confermare il fallimento. Se la Corte rigetta l’appello, la sentenza va notificata al ricorrente; se l’accoglie, va notificata al curatore, al creditore opponente e al fallito e deve essere pubblicata, comunicata e iscritta nelle stesse modalità della sentenza di fallimento.

La sentenza della Corte d’Appello può essere impugnata in Cassazione entro 30 gg dalla notifica.

Gli organi del fallimento

Tribunale fallimentare (art. 23, 24, 26 e # L.F.)

È il Tribunale che ha emesso la sentenza dichiarativa di fallimento ed è competente a conoscere tutti i fatti e gli atti relativi e collegabili al fallimento stesso.

I suoi compiti sono:

• Nomina il Giudice Delegato e il curatore (art. 16 L.F.);
• Revoca, su istanza del Giudice Delegato, del comitato dei creditori o d’ufficio, il curatore con decreto motivato (art. 37 L.F.);
• Sostituisce il curatore e nomina nuovi membri del comitato dei creditori su istanza motivata dei creditori (art. 37bis L.F.);
• Dispone, su istanza del curatore e con decreto 20 gg prima dell’udienza di verifica dello stato passivo, il non luogo a procedere se non vi sia attivo da distribuire (art. 102 L.F.);
• Dispone, con la sentenza di fallimento, l’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 104 L.F.) se la sua interruzione può provocare danni ai creditori;
• Dispone la chiusura del fallimento su istanza del curatore, del debitore o d’ufficio (art. 119 L.F.);
• Entro 5 anni dalla chiusura, ordina la riapertura del fallimento su istanza del debitore o creditore se risulta che nel patrimonio del fallito vi siano attività per la riapertura o il fallito garantisca almeno il 10% del soddisfacimento dei creditori. Il Tribunale, quindi, richiama il Giudice Delegato e il curatore per riconfermare l’incarico, stabilisce la data per l’accertamento del passivo e i termini per i depositi delle istanze (art. 121 L.F.);
• Può sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori;
• Decide sui reclami proposti avverso il Giudice Delegato (art. 26 L.F.);
• Decide sui ricorsi proposti contro i decreti del Giudice Delegato emanati in sede di reclamo contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori (art. 36 L.F.);
• Decide sull’opposizione avverso il decreto che rende esecutivo lo stato passivo, sull’impugnazione o sulla revocazione dei crediti ammessi (art. 98 L.F.).

Tutti i provvedimenti sopra esposti sono presi dal Tribunale, collegialmente e con decreto motivato. Tuttavia, salvo casi particolari, essi possono essere revocabili e modificabili. Quelli tassativamente non reclamabili sono:

• Decreto sui ricorsi proposti contro il Giudice Delegato (art. 36 L.F.);
• Decreto contro le impugnazioni contro il provvedimento di esecutività dello stato passivo, possibile solo in Cassazione (art. 89 L.F.);
• Decreto di liquidazione del compenso e delle spese del curatore (art. 39 L.F.);
• Decreto di cessazione dell’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 104 L.F.);
• Decreto di omologa del concordato fallimentare in caso di mancata opposizione (art. 129 L.F.).

Procedimento di impugnazione

Soggetti legittimati: curatore, fallito, comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse;

Termine di proposizione: 10 gg dalla comunicazione o notifica del provvedimento per i soggetti della procedura, dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie per tutti gli altri. Il termine non è soggetto a sospensione feriale;

Decadenza della proposizione: decorsi 90 gg dal deposito in cancelleria non si può più fare reclamo;

Contenuto del reclamo davanti la Corte d’Appello:

• Indicazione della Corte d’Appello competente, del Giudice Delegato e della procedura fallimentare;
• Generalità ricorrente ed elezione del suo domicilio;
• Oggetto della domanda;
• Esposizione degli elementi di fatto e di diritto su cui si fonda il reclamo e le conclusioni;
• Indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti, a pena di decadenza.

Nomina del Giudice relatore e fissazione con decreto della data di udienza: non oltre 40 gg dal deposito, notificandola alle parti entro 5 gg e comunque tra la notifica e l’udienza devono trascorrere almeno 15 gg;

Il ricorrente deve costituirsi almeno 5 gg prima, depositando memoria con l’indicazione dei mezzi di prova e i documenti prodotti;

Entro 30 gg dall’udienza di comparizione il collegio provvede con decreto motivato, ricorribile per Cassazione entro 60 gg dalla notifica del provvedimento.

Giudice delegato (art. 25, 26, 36 e # L.F.)

Svolge attività di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura. I suoi compiti sono:

• Riferisce al Tribunale su ogni affare per cui è richiesta la decisione collegiale;
• Emette o dà mandato per i provvedimenti urgenti alla conservazione del patrimonio;
• Convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti o quando se ne ravvisa la necessità;
• Su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca dell’incarico delle persone richieste dal curatore nell’interesse del fallimento (es. periti, ecc.);
• Provvede sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori, entro 15 gg;
• Autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o convenuto;
• Su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca degli avvocati nominati dal curatore;
• Su proposta del curatore, nomina gli arbitri;
• Procede all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi.

Altri compiti non meno importanti sono:

• Nomina il comitato dei creditori (art. 40 L.F.);
• Fissa i limiti degli assegni familiari, stipendi, pensioni, salari che servono al fallito per sé e la sua famiglia (art. 46 L.F.);
• Autorizza le vendite delle case avute in pegno dai creditori (art. 53 L.F.);
• Determina equo indennizzo al locatore nel caso il curatore recede dal contratto di affitto (art. 80 L.F.);
• Autorizza l’esercizio provvisorio dell’impresa anche solo per specifici rami o cessarla se non vi è convenienza secondo il comitato dei creditori (art. 104 L.F.);
• Sospende le operazioni di vendita dei beni se ricorrono gravi e giustificati motivi (art. 108 L.F.).