evoluzione del processo

Difesa dei diritti: il processo

Diritto e azione

L’azione è lo strumento a disposizione del singolo per mettere in moto il processo. Questo, nella dimensione privatistica, è l'insieme di attività che vengono svolte con precise modalità e sotto il controllo dello Stato, di norma nelle apposite sedi, per l'affermazione e la realizzazione di una pretesa. Una delle prime definizioni di ‘azione’ viene da Celso, attraverso il Digesto: ‘nient'altro che il diritto di ottenere in giudizio ciò che ci è dovuto’; con questa definizione però sembra far riferimento a quella specie di azione che vuole affermare il diritto ad una prestazione (“ciò che ci è dovuto”) nei confronti della controparte e forse anche inizialmente priva di quei valori dogmatici che ha assunto successivamente.

Da qui si deduce che senza azione il diritto non può essere esercitato e definendo l’azione come ius (facoltà e diritto insieme) si ricava che l’azione è il diritto sostanziale che si trasferisce nella sede del giudizio: il diritto sarebbe vuoto senza la possibilità di farlo valere. Data l'esistenza di un'indipendenza tra diritto e azione, per capire la sua natura, bisogna aggiungere che intanto si ha a disposizione l’azione, in quanto vi sia diritto sottostante (“ciò che ci è dovuto”). L’azione sarebbe allora conseguenza, derivazione del diritto: dato il diritto ecco l’azione.

Ma dal III sec a.C., periodo in cui si realizza il processo formulare, sembra che i valori sostanziali emergano attraverso il processo: il diritto può essere fatto valere se l’organo giusdicente riconosce l’esistenza di motivi validi per instaurare il giudizio ovvero dà a una situazione la forza del diritto riconoscendo in base a quella la possibilità di agire. Nel processo formulare la concessione o la mancata concessione dell’azione non è automaticamente connessa all’esistenza di un diritto sostanziale, ma alla valutazione del magistrato giusdicente.

Il pretore può infatti negare la concessione dell’azione: si tratta di un giudizio di ammissione non concedendo l’azione si cambia nel caso concreto il diritto sottostante, lo si corregge giacché quel rapporto non più tutelato sarà progressivamente disconosciuto, sotto il profilo sostanziale, nei rapporti tra privati. L'opposto si ha quando il pretore valorizza una situazione di fatto non fondata su un diritto preesistente: azioni dette in factum che hanno riconoscimento in giudizio ad un rapporto sottostante altrimenti sprovvisto di protezione al momento in cui questo viene tutelato si ha la nascita del diritto attraverso l’azione, cioè un processo opposto rispetto a una logica che vede distinti e conseguenti gli aspetti sostanziali e processuali. Ci si fonda non tanto sull’actio, quanto sulle actiones, ognuna volta a tutelare un particolare diritto soggettivo da qui i Romani iniziano a pensare il diritto attraverso il processo.

Il processo come mezzo di civiltà

Quando un popolo usa il processo come mezzo per sistemare una controversia significa che ha raggiunto la civiltà. Prima c’era la vendetta privata che era la reazione dell’offeso contro l’offensore. Essendo inoltre la società romana antica una società di gruppi, l’offesa ad un membro del gruppo è l’offesa di tutto il gruppo: c’è quindi il problema dell'autorità di inserirsi in questo meccanismo.

L’evoluzione dalla vendetta al processo è lunga: anticamente il potere dei gruppi era maggiore di quello dello stato; valeva la Legge del Taglione (Tallio da ‘tali’=tale e quale) per cui l’offeso faceva all’offensore la stessa cosa subita. Questa legge è poi presente anche nelle 12 tavole dove riguarda l’Ingiuria (nel diritto romano è l’iniuria, da ‘in ius’ cioè contro diritto) che intende lesioni fisiche e morali. Nelle 12 tavole viene espressa la possibilità di accordarsi tra l’offeso e l’offensore e evitare il Taglione: in questo modo lo Stato ha impedito che la vendetta fosse peggiore e si può già considerare questa come una forma di civiltà. Dopodiché si raggiunge la fase in cui, qualora non si raggiunga un accordo, si chiede l’intervento di un’autorità (patteggiamento).

Lo Stato dimostra così di rafforzarsi lentamente: quando è forte si instaura il processo. C’è una somiglianza tra il processo romano antico e il processo medievale di diritto anglosassone: il re interviene quando le controversie tra privati mettono in pericolo la pace della compagine sociale.

Evoluzione del processo romano

• Per legis actiones = delle azioni di legge
• Per formulas = formulare
• Cognitio extra ordinem = fuori dal precedente sistema dei giudizi privati

Per i Romani il processo era qualcosa di privato, oggi per noi è pubblico.

Legis actiones (azioni di legge)

Prima forma del processo antico formale: le azioni di legge sono certa verba = parole certe sono meccanismi processuali in cui la pronuncia di parole solenni o il compimento di gesti vengono rigorosamente imposti e predeterminati: formalismo si risolve nell’oralità e nella gestualità. Questa forma di processo è stata ricostruita dalle Istituzioni di Gaio Par 11 di 4° libro Gaio lo presenta nella forma più moderna; lui la conosce tramite le fonti della sua epoca: non si sa com’era in realtà questa istituzione: risalgono ad un mondo arcaico.

Nel par. 11 inizialmente viene spiegato il senso delle legis actiones in 2 modi (alternativi e cumulabili):

• Erano introdotte dalla legge
• Erano rigorose e immutabili come le parole della legge, quindi non si cambiavano: formalismo. Indubbio che le più antiche risalgono ai mores.

L’attore intenta la causa, mentre il convenuto viene chiamato in giudizio attraverso la in ius vocatio (chiamata in giudizio= atto privato con cui l’attore ingiunge al convenuto di presentarsi dal magistrato). Il processo delle legis actiones si divide in 2 fasi:

1. Davanti al magistrato = fase in iure durante la prima fase si andava davanti al pretore, di fronte al quale veniva esposto l’oggetto del contendere: l’azione era del proprietario contro il possessore: chi agisce in rivendica deve provare ciò, mentre il possessore non deve provare niente, in quanto in mancanza di prove la cosa resta in mano sua. Per fare la rivendica era necessario portare l’oggetto di rivendica in tribunale (in iure) davanti al giudice. Nel caso in cui il convenuto si rifiuta di andare in tribunale, l’attore può portarlo con la forza: è una forza legittima, per cui i consociati non intervengono. Oggi chi non si presenta perde, ma allora la società antica imponeva che si andasse in giudizio. Il pretore controlla la rigorosa osservanza delle regole ma non interviene se non per dichiarare la desistenza dell’avversario o la mancata osservanza delle regole formali. Non ha una funzione di suggerimento o di adattamento dei meccanismi formali alle singole concrete situazioni. Cesura: litis contestatio I contendenti invocano i presenti come testimoni dell’accordo sui termini del giudizio.

2. Davanti al giudice = fase apud iudicem Vengono portate davanti a lui le prove (davanti al pretore si dice solo che si è fatta una rivendica ‘per il diritto dei Quiriti’). Il momento di elaborazione del giudice ha un carattere relativamente informale.

Finalità dell'attività processuale

L’attività processuale può realizzare, l’una dopo l’altra, 2 finalità:

• Processo di cognizione (1,2,3 danno luogo a una sentenza) La sentenza stabilisce a chi appartiene il diritto: il sostegno del giudice accerta se il diritto c’è e di chi è ottenere una pronuncia del giudice che accerti una situazione giuridica ed eventualmente condanni, com’è nei desideri di colui che promuove il processo (attore), colui contro cui l’azione è diretta (convenuto). Se il diritto prevedeva qualcosa che non viene rispettato si passa al processo di esecuzione, ma anche queste possono dare soddisfazione dell’attore, anche se Gaio non ne parla, è una cosa che si ricava.
• Processo di esecuzione (4,5 sono azioni esecutive: la 4 sulla persona, la 5 sui beni). Destinato a dare la soddisfazione materiale prevista dal diritto (e dal processo di cognizione). Per noi si tratta del pignoramento e se il debitore non ha niente, non si può prendere niente; una volta c’era anche la prigionia per debiti realizzazione del diritto accertato, con l’utilizzazione, se del caso, di strumenti coattivi, onde adeguare di fatto per quanto possibile, nei limiti e secondo le modalità stabilite, la situazione a quella in astratto fissata come rispondente al diritto dalla pronuncia di accertamento.

Questa distinzione soffre ad essere trasportata dogmaticamente nel più antico mondo delle legis actiones in cui vi è un fine satisfattorio tendenzialmente pronto a realizzarsi all’interno di un unico procedimento. La necessità dell’adeguamento dei comportamenti processuali a schemi invariabili dà alle legis actiones un carattere predeterminato, ma ammette per ciascuna di esse una varietà di applicazione in relazione ai casi concreti. Non hanno però tutte e 5 la stessa portata: da Gaio si ricava la distinzione tra:

• Generiche Valide per tutti i casi salvo diversa prescrizione (1,4)
• Specifiche Previste per situazioni determinate

Azioni di legge

Poi indica quali erano le Azioni di Legge: erano poche poiché si trattava di una società chiusa e agricola (non c’erano ancora scambi e commerci) 5: erano:

• Sacramento = con scommessa
• Per iudicis postulationem = per richiesta del giudice
• Per conditionem = per intimazione
• Per manus iniectionem = mettendo la mano addosso
• Per pignoris capionem = per presa di pegno

Processo di cognizione e sacraments

• Sacramento = con scommessa: Vi si ricorre quando non si utilizzano gli altri mezzi: prima fu usato per molto tempo, poi sono entrate in gioco le altre per specificità di alcuni casi. Per sacramentum si intende giuramento: chi soccombe deve pagare una penale, come in una scommessa, in caso di soccombenza. Il giuramento per il mondo antico è importantissimo: tutta la città stato risente del giuramento sbagliato. Chi risultava soccombente pagava alle casse pubbliche la penale nell’epoca di Gaio la somma scommessa andava al vincitore della causa. Attore e convenuto dovevano dare dei garanti al pretore, ma questo in origine, prima del 367 a.C. non c’era: Gaio parla in tempi recenti. La penale era in 2 fasce:
• 500 assi Quando il valore della causa supera i 1000 assi ed è stabilito da 12 Tavole le quali hanno modificato il modo di fare la penale perché l’azione di legge già c’era
• 50 assi Quando il valore della causa era un uomo, libero o schiavo che fosse, si scommetteva sempre 50 per non onerare l’assertore; la legge delle 12 tavole incentiva le cause. Secondo un’altra testimonianza (Varrone) anche prima si scommetteva, anche se Gaio non lo sa: si scommetteva su 5 buoi (era un enorme capitale che avevano in pochi) e 5 ovini