evoluzione del processo

DIFESA DEI DIRITTI: IL PROCESSO

DIRITTO E AZIONE

L’azione è lo strumento a disposizione del singolo per mettere in moto il processo.

Questo, nella dimensione privatisctica, è l’insieme di attività che vengono svolte con

precise modalità e sotto il controllo dello Stato, di norma nelle apposite sedi, per

l’affermazione e la realizzazione di una pretesa.

Una delle prime definizioni di ‘AZIONE’ viene da Celso, attraverso il Digesto: ‘

nient’altro che il diritto di ottenere in giudizio ciò che ci è dovuto’; con questa

definizione però sembra far riferimento a quella specie di azione che vuole affermare il

diritto ad una prestazione (“ciò che ci è dovuto”) nei confronti della controparte e forse

anche inizialmente priva di quei valori dogmatici che ha assunto successivamente.

Da qui si deduce che SENZA AZIONE IL DIRITTO NON PUO’ ESSERE ESERCITATO e

definendo l’azione come IUS (facoltà e diritto insieme) si ricava che l’azione è il diritto

sostanziale che si trasferisce nella sede del giudizio: il DIRITTO SAREBBE VUOTO

SENZA LA POSSIBILITA’ DI FARLO VALERE.

Data l’esistenza di un’indipendenza tra diritto e azione, per capire la sua natura,

bisogna aggiungere che intanto si ha a disposizione l’azione, in quanto vi sia diritto

sottostante (“ciò che ci è dovuto”. L’azione sarebbe allora conseguenza, derivazione

del diritto: dato il diritto ecco l’azione. Ma dal III sec a.C., periodo in cui si realizza il

processo formulare, sembra che i valori sostanziali emergano attraverso il processo: il

diritto puo’ essere fatto valere se l’organo giusdicente riconosce l’esistenza di motivi

validi per instaurare il giudizio ovvero dà a una situazione la forza del diritto

riconoscendo in base a quella la possibilità di agire.

Nel processo formulare la concessione o la mancata concessione dell’azione non è

automaticamente connessa all’esistenza di un diritto sostanziale, ma alla valutazione

del magistrato giusdicente.

Il pretore puo’ infatti negare la concessione dell’azione: si tratta di un giudizio di

ammissione non concedendo l’azione si cambia nel caso concreto il diritto

sottostante, lo si corregge giacché quel rapporto non più tutelato sarà

progressivamente disconosciuto, sotto il profilo sostanziale, nei rapporti tra privati.

L’opposto si ha quando il pretore valorizza una situazione di fatto non fondata su un

diritto preesistente: azioni dette in factum che anno riconoscimento in giudizio ad un

rapporto sottostante altrimenti sprovvisto di protezione el momento i cui questo

viene tutelato si ha la nascita del diritto attraverso l’azione, cioè un processo opposto

rispetto a una logica che vede distinti e conseguenti gli aspetti sostanziali e

processuali. Ci si fonda non tanto sull’actio, quanto sulle actiones, ognuna volta a

tutelare un particolare diritto soggettivo da qui i Romani iniziano a pensare il diritto

attraverso il processo.

Quando un popolo usa il processo come mezzo per sistemare una controversia

significa che ha raggiunto la civilita’.

Prima c’era la vendetta privata che era la reazione dell’offeso contro l’offessore.

Essendo inoltre la società romana antica una società di gruppi, l’offesa ad un membro

del gruppo è l’offesa di tutto il gruppo: c’è quindi il problema dell’autorità di inserirsi in

questo meccanismo .

L’evoluzione dalla vendetta al processo è lunga: anticamente il potere dei gruppi era

maggiore di quello dello stato; valeva la Legge del Taglione (Tallio da ‘tali’=tale e

quale)per cui l’offeso faceva all’offessore la stessa cosa subita. Questa legge è poi

presente anche nelle 12 tavole dove riguarda l’Ingiuria (nel diritto romano è l’iniuria,

da ‘in ius’ cioè contro diritto) che intende lesioni fisiche e morali. Nelle 12 tavole viene

espressa la possibilità di accordarsi tra l’offeso e l’offensore e evitare il Taglione: in

questo modo lo Stato ha impedito che la vendetta fosse peggiore e si puo’ già

considerare questa come una forma di civiltà. Dopodiché si raggiunge la fase in cui,

qualora non si raggiunga un accordo, si chiede l’intervento di un’autorità

(patteggiamento).

Lo Stato dimostra così di rafforzarsi lentamente: quando è forte si instaura il processo.

C’è una somiglianza tra il processo romano antico e il processo medievale di diritto

anglosassone: il re interviene quando le controversie tra privati mettono i pericolo la

pace della compagine sociale.

EVOLUZIONE DEL PROCESSO ROMANO:

PER LEGIS ACTIONES = DELLE AZIONI DI LEGGE

PER FORMULAS = FORMULARE

COGNITIO EXTRA ORDINEM = FUORI DAL PRECEDENTE SISTEMA DEI GIUDIZI

PRIVATI

Per i Romani il processo era qualcosa di privato, oggi per noi è pubblico.

LEGIS ACTIONES (AZIONI DI

Prima forma del processo antico formale:

LEGGE) .

Le azioni di legge sono CERTA VERBA = PAROLE CERTE sono MECCANISMI

PROCESSUALI IN CUI LA PRONUNCIA DI PAROLE SOLENNI O IL COMPIMENTO DI GESTI

VENGONO RIGOROSAMENTE IMPOSTI E PREDETERMINATI: FOMRALISMO SI RISOLVE

NELL’ORALITA’ E NELLA GESTUALITA’

Questa forma di processo è stata ricostruita dalle Istituzioni di Gaio Par 11 di 4° libro



Gai lo presenta nella forma più moderna; lui la conosce tramite le fonti della sua

epoca: non si sa com’era in realtà questa istituzione: risalgono ad un mondo arcaico

Nel par. 11 inizialmente viene spiegato il senso delle Legis Actiones in 2 modi

(alternativi e cumulabili):

-Erano introdotte dalla legge

-Erano rigorose e immutabili come le parole della legge, quindi NON si cambiavano:

FORMALISMO Indubbio che le più antiche risalgono ai mores

L’ATTORE intenta la causa, mentre il CONVENUTO viene chiamato in giudizio

attraverso la IN IUS VOCATIO (CHIMATA IN GIUDIZIO= atto privato con cui l’attore

ingiunge al convenuto di presentarsi dal magistrato

Il processo delle LEGIS ACTIONES si divide in 2 fasi:

1. DAVANTI AL MAGISTRATO = FASE IN IURE durante la prima fase si andava

davanti al pretore, di fronte al quale veniva esposto l’oggetto del contendere:

l’azione era DEL PROPRIETARIO CONTRO IL POSSESSORE: chi agisce in rivendica

deve provare ciò, mentre il possessore non deve provare niente, in quanto in

mancanza di prove la cosa resta in mano sua. Per fare la RIVENDICA era

necessario PORTARE L’OGGETTO DI RIVENDICA IN TRIBUNALE (IN IURE) DAVANTI

AL GIUDICE.

Nel caso in cui il convenuto si rifiuta di andare in tribunale, l’attore può portarlo

con la forza: è una forza legittima, per cui i consociati NON intervengono. Oggi

chi non si presenta perde, ma allora la società antica imponeva che si andasse

in giudizio.

Il pretore controlla la rigorosa osservanza delle regole ma non interviene se non

per dichiarare la desistenza dell’avversario o la mancata osservanza delle

regole formali

NON ha una funzione di suggerimento o di adattamento dei meccanismi formali

alle singole concrete situazioni

CESURA: LITIS CONTESTATIO I contendenti invcano i presenti come testimoni

dell’accordo sui termini del giudizio

2. DAVANTI AL GIUDICE = FASE APUD IUDICEMVengono portate davanti a lui le

prove (davanti al pretore si dice solo che si è fatta una rivendica ‘per il diritto

dei Quiriti’). Il momento di elaborazione del giudice ha un carattere

relativamente informale

L’ATTIVITA’ PROCESSUALE PUO’ REALIZZARE, L’UNA DOPO L’ALTRA, 2 FINALITA’:

PROCESSO DI COGNIZIONE (1,2,3 danno luogo a una sentenza)

 La sentenza stabilisce a chi appartiene il diritto: il sostegno del giudice accerta

se il diritto c’è e di chi è OTTENERE UNA PRONUNZIA DEL GIUDICE CHE



ACCERTI UNA SITUAZIONE GIURIDICA ED EVENTUALMENTE CONDANNI, com’è

nei desideri di colui che promuove il processo (attore), colui contro cui l’azione è

dirretta (convenuto)

Se il diritto prevedeva qualcosa che NON viene rispettato si passa al PROCESSO

DI ESECUZIONE, ma anche queste possono dare soddisfazione dell’attore, anche

se Gaio NON ne parla, è una cosa che si ricava

PROCESSO DI ESECUZIONE (4,5 sono azioni esecutive: la 4 sulla persona, la 5

 sui beni)

Destinato a dare la soddisfazione materiale prevista dal diritto (e dal processo di

cognizione). Per noi si tratta del Pignoramento e se il debitore NON ha niente,

non si puo’ prendere niente; una volta c’era anche la prigionia per

debitiREALIZZAAZIONE DEL DIRITTO ACCERTATO, CON L’UTILIZZAZIONE, SE

DEL CASO, DI STRUMENTI COATTIVI, ONDE ADEGUARE DI FATTO PER QUANTO

POSSIILE, NEI LIMITI E SECONDO LE MODALITA’ STABILITE, LA SITUAZIONE A

QUELLA IN ASTRATTO FISSATACOME RISPONDENTE AL DIRITTO DALLA

PRONUNCIA DI ACCERTAMENTO

Questa distinzione soffre ad essere trasportata dogmaticamente nel più antico

mondo delle lehs actiones in cui vi è un FINE SATISFATTORIO tendenzialmente

pronto a realizzarsi all’interno di un unico procedimento

La necessità dell’adeguamento dei comportamenti processuali a schemi invariabili dà

alle legis actiones u carattere predeterminato, ma ammette per ciascuna di esse una

varietà di applicazione in relazione ai casi concreti.

NON hanno però tutte e 5 la stessa portata: da Gaio si ricava la distinzione tra:

GENERICHEVALIDE PER TUTTI I CASI SALVO DIVERSA PRESCRIZIONE (1,4)

 SPECIFICHE PREVISTE PER SITUAZIONI DETERMINATE



Poi indica QUALI erano le Azioni di Legge: erano poche poichè si trattava di una società

chiusa e agricola (non c’erano ancora scambi e commerci) 5:

erano

1. SACRAMENTO = CON SCOMMESSA PROCESSO DI



2. PER IUDICIS POSTULATIONEM = PER RICHIESTA DEL GIUDICE

COGNIZIONE

3. PER CONDITIONEM = PER INTIMAZIONE

4. PER MANUS INIECTIONEM = METTENDO LA MANO ADDOSSO

5. PER PIGNORIS CAPIONEM 8ujm = PER PRESA DI PEGNO PROCESSO DI

 ESECUZIONE

PROCESSO DI COGNIZIONE:

1. SACRAMENTO = CON SCOMMESSA

Vi si ricorre quando NON si ricorre agli altri: prima fu usato per molto tempo, poi

sono entrate in gioco le altre per specificità di alcuni casi.

Per SACRAMENTUM si intende GIURAMENTO: chi soccombe deve PAGARE UNA

PENALE, come in una scommessa, in caso di soccombenza.

Il Giuramento per il mondo antico è importantissimo: tutta la città stato risente

del giuramento sbagliato.

Chi risultava soccombente pagava alle casse pubbliche la penale nell’epoca di

Gaio la somma scommessa andava al vincitore della causa.

Attore e convenuto dovevano dare dei garanti al pretore, ma questo in origine,

prima del 367 a.C. non c’era: Gaio parla in tempi recenti.

La penale era in 2 fasce:

500 ASSIQuando il valore della causa supera i 1000 assi e è stabilito da

o 12 Tavole le quali hanno modificato il modo di fare la penale perché

l’azione di legge già c’era

50 ASSIQuando il valore della causa era un uomo, libero o schiavo che

o fosse, si scommetteva sempre 50 per non onerare l’assertore; la legge

delle 12 tavole incentiva le causa

Secondo un’altra testimonianza(Varrone) anche prima si scommetteva,

anche se Gaio non lo sa: si scommetteva su 5 buoi (era un enorme capitale

che avevano in pochi) e 5 ovini (pe