Riassunto esame di scienze delle finanze II, prof. Lippi Bruni, libro Economia e politica economica del diritto, anno 2018-2019

Analisi economica del diritto: aspetti metodologici tra regole e mercati

L’analisi economica del diritto (AED law and economics) può essere definita come l’allocazione dell’economia del benessere alle norme giuridiche; essa infatti concerne i modi in cui le norme giuridiche devono essere configurate (se introdotte dal legislatore o interpretate dal giudice), al fine di ottenere la massima efficienza economica e quindi una situazione ottimale, un uso razionale delle risorse.

L’analisi economica del diritto (AED) si basa sul duplice presupposto che il diritto abbia implicazioni importanti per il sistema economico e che tali implicazioni possano essere studiate utilizzando gli strumenti tradizionali della teoria economica.

Di conseguenza, i concetti fondamentali del diritto, quali la proprietà, la responsabilità civile, il contratto, l’impresa ecc., sono studiati secondo una prospettiva in cui vengono valutate le implicazioni dei diversi assetti normativi sulle decisioni economiche di imprese, cittadini e istituzioni sull’andamento del sistema economico complessivo.

L’importanza dell’AED risiede nel contributo che essa dà alla lotta contro l’inefficienza del sistema ed alla ricerca di nuove soluzioni tramite una ridefinizione del sistema giuridico più vicina alle esigenze della società civile e dei settori produttivi.

Dunque vengono utilizzati modelli teorici ma anche metodologia di valutazione empirica [si va quindi a verificare se l’intervento sulle regole volto a modificare il comportamento degli individui trova effettivamente riscontro, per es. se modifichiamo le norme di responsabilità civile dei medici, si ha un cambiamento nel comportamento degli stessi? Se si ha tale cambiamento è necessario prestare attenzione a come viene regolato tale tipo di responsabilità, in quanto questo può avere un impatto significativo sulle condizioni dei pazienti)] applicate a temi quali:

• Istituti giuridici di natura privatistica
• Processi di formazione delle norme
• Regolamentazione del contenzioso, evasione fiscale
• Assetti normativi dell’impresa
• Assetti istituzionali di governo
• Legami fra regole, istituzioni e performance economiche istituzionali

Prospettiva metodologica

Dal punto di vista metodologico, l'idea di partenza è che gli economisti e i giuristi guardano problemi simili ma con prospettive differenti: il tributarista guarda all'evasione fiscale, l'economista guarda l'evasione fiscale preoccupandosi di capire quali sono gli incentivi per diminuirla o aumentarla.

Economista e giurista

Economista

• Incentivi rivolti ai consociati
• Il diritto è un insieme di norme che indicano quali comportamenti tenere e quali non tenere
• I precetti giuridici sono strumenti che introducono una serie di prezzi impliciti per i comportamenti degli individui; soltanto quando il prezzo di un dato comportamento sia sufficientemente alto da rendere, per il soggetto, più conveniente non intraprenderlo, il precetto verrà ubbidito
• Secondo l’economista la violazione dei precetti è scongiurata appunto perché questa impone un prezzo implicito
• Per es. se si aumentano le sanzioni, per il soggetto la violazione della norma diventa più costosa, diventa più costoso perseguire il proprio interesse in violazione della norma
• Come in qualsiasi situazione di mercato, il soggetto avrà aperta la possibilità di comparare il prezzo della disubbidienza al precetto con possibili usi alternativi di quelle risorse. Fatta questa comparazione, sceglierà se ubbidire, disubbidire, sfidare la regola in corte, recarsi all’estero per svolgere lo stesso comportamento dove la regola non è valida ecc.

Giurista

• Il diritto è un insieme di precetti
• La violazione dei precetti è scongiurata grazie alla presenza di sanzioni
• Le sanzioni indicano quali sono le conseguenze per l’individuo che viola la norma
• La norma quindi guida il comportamento dei cittadini

Quindi non basta fissare una norma per determinare gli eventi perché gli agenti possono non essere adeguatamente incentivati a rispettarla (-> rifiuto del positivismo giuridico).

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Obiettivi dell’AED

L’AED insegna a considerare e valutare i costi sociali di ciascuna regola e di qualsiasi scelta istituzionale; insegna a vedere chi sopporta questi costi, chi sono i vincenti ed i perdenti di ciascuna scelta pubblica.

Una regola inefficiente è quella che fa raggiungere un certo obiettivo sociale ad un prezzo più alto rispetto a quello di una possibile alternativa.

Secondo l’AED, la consapevolezza sui costi e sui benefici di una data scelta istituzionale è un presupposto fondamentale di una buona decisione.

L’AED si propone di:

• Mettere in luce l'effetto incentivante o deterrente delle norme
• Individuare costi benefici generati dalle norme
• Identificare i soggetti su cui ricadono costi e che si appropriano dei benefici
• Valutare in quale misura specifiche norme contribuiscono al raggiungimento degli obiettivi generali
• Suggerire modifiche dell'assetto istituzionale normativo capaci di assicurare il conseguimento degli obiettivi a costi inferiori

AED e l’approccio comparato

L'economia tende per sua natura ad assumere un carattere universale, mentre il diritto riflette maggiormente la specificità delle diverse tradizioni culturali.

L’AED verso il diritto è di tipo forward looking -> le regole vengono giudicate in base alle conseguenze che si prevede determineranno.

Per poter effettuare previsioni è necessario definire preliminarmente un modello di comportamento individuale e il diritto deve poi produrre norme orientate ad indirizzarli in un senso che sia socialmente desiderabile.

AED si sviluppa inizialmente in un contesto di common law (paesi anglosassoni) e per fornire indicazioni rilevanti anche nel contesto europeo bisogna comprendere le differenze fondamentali fra i due sistemi e adattare i criteri di analisi.

L'approccio di civil law

L'approccio di civil law -> approccio romanista classico legato all'interpretazione del senso dei testi: il diritto è incorporato nei testi legislativi ed è compito del giudice interpretare i testi, scoprendo il significato delle scelte collettive e legislative di cui tali testi sono la risultante.

In questo senso l'approccio tradizionale continentale guarda indietro e sostanzialmente nega le scelte dell’interprete.

Il giurista non compie delle scelte, queste sono già state fatte dalla legislazione; semmai, il giurista opera delle scelte limitate, fra i significati possibili lasciati aperti dal testo, i criteri interpretativi sono definiti in modo autoritativo e l'indeterminatezza del diritto scaturisce da un problema di linguaggio non sufficientemente preciso, che lascia spazio a più significati.

Secondo tale dottrina, il giurista deve essere un tecnico della norma positiva dettata dall’autorità statuale e non deve occuparsi né dei suoi motivi (lasciati al legislatore), né delle sue conseguenze (di cui si occupa il sociologo), né dei valori ad esso sottesi (su cui si intrattiene il filosofo).

Questi sistemi sono amministrati da un numero elevato di giudici-funzionari, scelti in giovane età in base ad un concorso pubblico.

In tali contesti è ovvio come il tipo di sensibilità, di responsabilità e di importanza, della figura del giudice di Common law sia difficilmente paragonabile con il ruolo funzionariale assunto dal giudice romanista all'interno del sistema.

Il giudice funzionario di civil law è una figura istituzionale disegnata soprattutto per compiere operazioni di routine su testi legislativi, non assistito da uno status sociale particolarmente privilegiato e a cui non competono decisioni.

Approccio di common law

Approccio di common law -> Al contrario, l'approccio di AED guarda in avanti; guarda alle conseguenze delle regole ammesse e seleziona in base alla desiderabilità di tali conseguenze.

Le scelte del giudice e dell'avvocato non sono legate: sono ammesse esplicitamente, ma sono indirizzate in base a criteri di efficienza.

Il linguaggio diviene molto meno importante: le regole hanno una loro giustificazione e non ermeneutica, le parole sono solo un modo di rappresentarle, ed esse possono venire verbalizzate in modi molteplici.

Il diritto è un corpus di principi a cui il giudice dà contenuto concreto attraverso l’attività interpretativa, dunque il giudice crea diritto.

I sistemi di Common law sono dominati da pochi giudici, scelti senza le procedure del concorso pubblico, in base alla loro precedente carriera come avvocati e professori.

Il giudice di Common law rimane un personaggio altamente rappresentativo, in grado di compiere decisioni istituzionali rilevanti anche in presenza di testi legislativi da interpretare.

È inoltre caratterizzato da un tipo di sensibilità, di responsabilità e di importanza maggiore rispetto al giudice-funzionario romanista.

Il giudice è in grado di creare diritto attraverso scelte di interpretazione delle norme: in ambito infatti le scelte del legislatore sono viste come incomplete e richiedono una sistematica opera di completamento e rideterminazione.

Uno dei dibattiti centrali era l'ipotesi di prevalenza di common law, la risposta fu che esso effettivamente era più dinamico, più veloce a regolamentare i nuovi diritti; il problema era che se tutto è legato alle singole sentenze ci potrebbero essere delle norme che possono dare incertezza, legata al fatto che ogni giudice avrà un proprio pensiero.

Common law e civil law a confronto

È possibile riconsiderare la distinzione fatta in precedenza tra Civil Law e Common Law alla luce dei concetti appena introdotti.

Questione fondamentale è come vengono riempiti i vuoti del diritto.

Il dibattito nasceva dal fatto che si era sviluppata, in particolare attorno alla scuola di Chicago, l'idea che quando il dinamismo del sistema economico è elevato, il common law sembra un sistema più efficiente rispetto al civil law nel produrre norme efficienti, dunque nel ridurre l'incertezza del diritto: nel sistema di common Law il ruolo del giudice è molto più rilevante rispetto al sistema di civil law, infatti, la decisione del giudice fa norma.

C’era l’idea che di fronte all’evoluzione dell'economia, un meccanismo che si basa su un giudiziario vincolante è un meccanismo in grado di produrre norme molto più velocemente rispetto al caso in cui le norme devono essere elaborate dal legislatore, con tutte le difficoltà di arrivare a una volontà collettiva condivisa da parte di un'assemblea legislativa.

Il common law è visto come il risultato di un processo di generare regole efficienti -> l’idea di base era quella di massimizzare la ricchezza della società, quindi il giudice doveva risolvere il contenzioso in maniera tale da trovare l'esito più efficiente -> il diritto deve essere allocato al soggetto che lo valuta di più, in questo modo si massimizza la dimensione della ricchezza.

Evoluzione della disciplina

AED nasce negli anni 60 alla Chicago law school.

Secondo un giurista “L’interesse per l’economia (da parte dei giuristi) derivò dall’idea che, dal momento che il sistema giuridico interviene nel sistema economico, noi abbiamo bisogno di imparare come farlo bene e può darsi che gli economisti sappiano qualcosa su come farlo nel modo giusto” Edmund Kitch.

Una comprensione dell’economia può aiutare a raggiungere tale obiettivo.

Da parte dei giuristi nasce l’esigenza di contribuire alla costituzione di norme che riflettano una migliore comprensione del sistema economico che può aiutare a disegnare norme per arrivare a realizzare un sistema che favorisce l’efficienza economica e quindi ricchezza per individui e imprese.

Oggi accanto alla Chicago si sono consolidati approcci e visioni diverse, ad esempio Yale (sviluppa un pensiero che riteneva che le norme dovessero intervenire per correggere le inefficienze del mercato), New Institutional Economics.

Intorno agli anni 60 attenzione posta sull'importanza delle norme sull’equilibrio di mercato. Poi ci si è indirizzati verso l'utilizzo di categorie economiche di analisi per comprendere meglio la natura del sistema giuridico.

Porta all’elaborazione di criteri che permettono di:

1. Valutare l'impatto sui comportamenti individuali di determinate norme -> quindi come influirà una determinata norma sui comportamenti dei singoli o dell’impresa.
2. Formulare previsioni maggiormente fondate sugli esiti allocativi delle norme.

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3. Fornire indicazioni per innovare istituti giuridici al fine di accrescere il livello di benessere di una collettività.
4. Perseguire in modo efficace obiettivi di crescita e giustizia sociale riformando le istituzioni.

Con gli anni 80 si afferma la centralità degli strumenti analitico-matematici per lo studio degli istituti giuridici.

Forte attenzione su come rappresentare gli elementi di carattere giuridico attraverso una formalizzazione analitica che permette di ricavare regole generali.

Il limite è un eccesso di semplificazione, il vantaggio è che si eliminano ambiguità che emergerebbero usando strumenti narrativi.

AED e intervento pubblico

Fornisce uno schema concettuale generale per interpretare la natura dell’intervento pubblico in economia.

Obiettivi sociali e incentivi privati convivono entro il sistema economico: necessità di definire delle regole, norme di controllo e sanzioni così che i comportamenti privati si allineino con gli obiettivi collettivi e sociali, considerando che i soggetti hanno diversi orizzonti temporali.

Questa conciliazione non deve pregiudicare l’efficienza del sistema e quindi opportunità di crescita e sviluppo.

L’ordinamento giuridico influisce sugli incentivi cui sono soggetti gli agenti economici, quindi sui loro comportamenti.

Approccio positivo e normativo

AED mette in evidenza le implicazioni delle norme, e le seleziona sulla base di quanto vengono giudicate desiderabili tali conseguenze.

Approccio positivo tipico della scuola di Chicago

• Fornire una descrizione del mondo “come è”
• Il contributo dell'economia è potenzialmente elevato nel descrivere le implicazioni delle norme giuridiche
• L’efficienza economica è il paradigma attraverso cui valutare la bontà di una determinata regola
• L’idea di efficienza è pressoché la stessa degli economisti; diventa, dunque, parametro di riferimento ideale, l’efficienza concorrenziale viene appunto utilizzata come criterio di valutazione della struttura organizzativa dei mercati
• L’efficienza risiede nell’autoregolazione del mercato e nelle capacità della concorrenza, capacità negate invece alla regolamentazione esterna al mercato, ovvero alla regolamentazione governativa.

Secondo tale visione occorreva evitare che l'interferenza del legislatore limitasse le capacità delle forze economiche di interagire in maniera efficiente, e quindi di produrre ricchezza.

Fra le assunzioni del modello neoclassico c’è la perfetta conoscenza di qualsiasi vincolo ed opportunità, da parte di tutti gli agenti economici, ognuno è il miglior giudice di se stesso, sa meglio di chiunque altro cosa scegliere e cosa fare per ottenere il massimo dalle proprie risorse.

Quanto questa conoscenza è compromessa dall’esistenza di effetti esterni non si potrà produrre il risultato ottimale, quindi l’individuo non è più il miglior giudice del proprio benessere e la società non può più fidarsi del mercato per ottenere il meglio dalle risorse.

Nel modello neoclassico l’intervento allocativo esterno al mercato è invocato per motivi di efficienza.

Approccio normativo tipico della scuola di Yale

• Fornire prescrizioni sul mondo “come dovrebbe essere”
• Il sistema di regole è necessario a rimediare ai fallimenti del mercato percepiti come pervasivi del sistema economico
• La distribuzione iniziale delle risorse (o dei diritti di proprietà) assume ruolo centrale, stretta connessione tra efficienza e distribuzione
• La regola giuridica è vista come strumento per raggiungere obiettivi di natura economica e contribuisce alla configurazione degli assetti istituzionali desiderati
• L’idea di efficienza non corrisponde pedissequamente all’idea che di essa hanno gli economisti.

Secondo Calabresi all’origine di certi interventi allocativi, giustificati per esigenze di efficienza, in realtà esistono motivazioni distributive; in sostanza quindi la distinzione tra efficienza e distribuzione viene a cadere del tutto.

L’idea di efficienza economica non è una sorta di strumento tecnico usato dai giuristi per valutare la bontà, o meno, di una regola giuridica.

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Contributi metodologici

AED fa propri i concetti di razionalità ed efficienza, e li applica a molte delle categorie giuridiche.

Efficienza è intesa come obiettivo di riuscire a disegnare norme e istituzioni che siano efficienti, partendo dal presupposto che gli agenti sono razionali.

Razionalità è intesa come chiave di lettura dei comportamenti e delle decisioni umane.

“Ognuno è il miglior giudice del proprio benessere”, sa bene cosa scegliere e cosa fare per ottenere il massimo dalle proprie risorse, dati i prezzi dei mezzi che gli occorrono per ottenere i propri fini.

Ci si propone di valutare le norme giuridiche in relazione ai seguenti obiettivi:

• Comprenderne gli effetti sui comportamenti individuali (contributo positivo)
• Determinare quali norme sono “efficienti” (contributo normativo)
• Fornire raccomandazioni sull’auspicabile struttura di norme e istituzioni (contributo prescrittivo)

L'AED consiste nella capacità di fornire categorie concettuali per analizzare aree quali giuristi.