Riassunto esame di scienze delle finanze II, prof. Lippi Bruni, libro Economia e politica economica del diritto, anno 2018-2019

ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: ASPETTI METODOLOGICI TRA REGOLE E

MERCATO

L’analisi economica del diritto (AED law and economics) può essere definita come l’allocazione

dell’economia del benessere alle norme giuridiche; essa infatti concerne i modi in cui le norme

giuridiche devono essere configurate (se introdotte dal legislatore o interpretate dal giudice), al

fine di ottenere la massima efficienza economica e quindi una situazione ottimale un uso razionale

delle risorse. L’analisi economica del diritto (AED) si basa sul duplice presupposto che il diritto

abbia implicazioni importanti per il sistema economico e che tali implicazioni possano essere

studiate utilizzando gli strumenti tradizionali della teoria economica. Di conseguenza, i concetti

fondamentali del diritto, quali la proprietà, la responsabilità civile, il contratto, l’impresa ecc., sono

studiati secondo una prospettiva in cui vengono valutate le implicazioni dei diversi assetti

normativi sulle decisioni economiche di imprese, cittadini e istituzioni sull’andamento del sistema

economico complessivo. L’importanza dell’AED risiede nel contributo che essa da alla lotta contro

l’inefficienza del sistema ed alla ricerca di nuove soluzioni tramite una ridefinizione del sistema

giuridico + vicina alle esigenze della società civile e dei settori produttivi. Dunque vengono

utilizzati modelli teorici ma anche metodologia di valutazione empirica [si va quindi a verificare se

l’intervento sulle regole volto a modificare il comportamento degli individui trova effettivamente

riscontro x es. se modifichiamo le norme di responsabilità civile dei medici, si ha un cambiamento

nel comportamento degli stessi? Se si ha tale cambiamento è necessario prestare attenzione a

come viene regolato tale tipo di responsabilità, in quanto questo può avere un impatto

significativo sulle condizioni dei pazienti)] applicate a temi quali:

Istituti giuridici di natura privatistica

• Processi di formazione delle norme

• Regolamentazione del contenzioso, evasione fiscale

• Assetti normativi dell’impresa

• Assetti istituzionali di governo

• Legami fra regole, istituzioni e performance economiche istituzionali

•

Dal punto di vista metodologico, l'idea di partenza che gli economisti e i giuristi guardano

problemi simili ma con prospettive differenti, il tributarista guarda all'evasione fiscale, l'economista

guarda l'evasione fiscale preoccupandosi di capire quali sono gli incentivi per diminuirla

aumentarla. ECONOMISTA

GIURISTA • incentivi rivolti ai consociati

il diritto è un insieme di

precetti->

• Il diritto è un insieme di insieme di —> i precetti giuridici sono strumenti che introducono

norme che indicano quali comportamenti una serie di prezzi impliciti per i comportamenti degli

tenere e quali non tenere individui; soltanto quando il prezzo di un dato

comportamento sia sufficientemente alto da rendere,

La violazione dei precetti è scongiurata grazie

• per il soggetto, + conveniente non intraprenderlo, il

sanzioni->

alla presenza di indicano quali precetto verrà ubbidito

sono le conseguenze per l’individuo che viola •secondo l’economista la violazione dei precetti è

la norma prezzo

scongiurata appunto perché questa impone un

implicito

La norma-> quindi guida il comportamento (

• es. se si aumentano le sanzioni, per il soggetto la violazione

dei cittadini della norma diventa più costosa, diventa più costoso perseguire il proprio

)

interesse in violazione della norma

•come in qualsiasi situazione di mercato, il soggetto

avrà aperta la possibilità di comparare il prezzo della

disubbidienza al precetto con possibili usi alternativi di

quelle risorse. Fatta questa comparazione , sceglierà

se ubbidire, disubbidire, sfidare la regola in corte,

recarsi all’estero per svolgere lo stesso

comportamento dove la regola non è valida ec.. Quindi

non basta fissare una norma per determinare gli eventi

perché gli agenti possono non essere adeguatamente

incentivati a rispettarla (-> rifiuto del positivismo

giuridico)

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OBIETTIVI DELL’AED

L’AED insegna a considerare e valutare i costi sociali di ciascuna regola e di qualsiasi scelta

istituzionale; insegna a vedere chi sopporta questi costi, chi sono i vincenti ed i perdenti di

ciascuna scelta pubblica. Una regola inefficiente è quella che fa raggiungere un certo obiettivo

sociale ad un prezzo più alto rispetto a quello di una possibile alternativa. Secondo l’AED, la

consapevolezza sui costi e sui benefici di una data scelta istituzionale un presupposto

fondamentale di una buona decisione. L AED si propone di:

- Mettere in luce l'effetto incentivante o deterrente delle norme

- Individuare costi benefici generati dalle norme

- Identificare i soggetti su cui ricadono costi e che si appropriano dei benefici

- Valutare in quale misura specifiche norme contribuiscono al raggiungimento degli obiettivi

generali

- Suggerire modifiche dell'assetto istituzionale normativo capaci di assicurare il conseguimento

degli obiettivi a costi inferiori AED E L’APPROCCIO COMPARATO:

L'economia tende per sua natura ad assumere un carattere universale, mentre il diritto riflette

maggiormente la specificità delle diverse tradizioni culturali. L AED verso il diritto è di tipo forward

looking —> le regole vengono giudicate in base alle conseguenze che si prevede determineranno.

Per poter effettuare previsioni è necessario definire preliminarmente un modello di

comportamento individuale e il diritto deve poi produrre norme orientate ad indirizzarli in un senso

che sia socialmente desiderabile.

AED si sviluppa inizialmente in un contesto di common law( paesi anglosassoni) e per fornire

indicazioni rilevanti anche nel contesto europeo bisogna comprendere le differenze fondamentali

fra i due sistemi e adattare I criteri di analisi.

- L'approccio di civil law-> approccio romanista classico legato all interpretazione del senso

dei testi: il diritto incorporato nei testi legislativi ed è compito del giudice interpretare i testi,

scoprendo il significato delle scelte collettive e legislative di cui tali testi sono la risultante.

In questo senso l'approccio tradizionale continentale guarda indietro e sostanzialmente nega le

scelte dell’interprete. Il giurista non compie delle scelte, queste sono già state fatte dalla

legislazione; semmai, il giurista opera delle scelte limitate, fra i significati possibili lasciate aperte

dal testo, i criteri interpretativi sono definiti in modo autoritativo e l'indeterminatezza del diritto

scaturisce un problema di linguaggio non sufficientemente preciso, che lascia spazio a più

significati. Secondo tale dottrina, il giurista deve essere un tecnico della norma positiva dettata

dall’autorità statuale e non deve occuparsi né dei suoi motivi (lasciati al legislatore), né delle sue

conseguenze (di cui si occupa il sociologo), né dei valori adesso sottesi (su cui si intrattiene il

filosofo). Questi sistemi sono amministrati da un numero elevato di giudici-funzionari, scelti in

giovane età in base ad un concorso pubblico. In tali contesti è ovvio come il tipo di sensibilità, di

responsabilità e di importanza, della figura del giudice di Common law sia difficilmente

paragonabile con il ruolo funzionariale assunto dal giudice romanista all'interno del sistema. Il

giudice funzionario di civil law è una figura istituzionale disegnata soprattutto per compiere

operazioni di routine su testi legislativi, non assistito da uno status sociale particolarmente

privilegiato e a cui non competono decisioni.

- Approccio di common law-> Al contrario, l'approccio di AED guarda in avanti; guarda alle

conseguenze delle regole ammesse e seleziona in base alla desiderabilità di tali conseguenze.

Le scelte del giudice e dell'avvocato non sono legate: sono ammesse esplicitamente, ma sono

indirizzate in base a criteri di efficienza. Il linguaggio diviene molto meno importante: le regole

hanno una loro giustificazione e non ermeneutica, le parole sono solo un modo di

rappresentarle, ed esse possono venire verbalizzato in modi molteplici. Il diritto è un corpus di

principi a cui il giudice dà contenuto concreto attraverso l’attività interpretativa, dunque il

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giudice crea diritto. I sistemi di Common law sono i dominati da poche giudici, scelti senza le

procedure del concorso pubblico, in base alla loro precedente carriera come avvocati e

professori. Il giudice di Common law rimane un personaggio altamente rappresentativo, in

grado di compiere decisioni istituzionali rilevanti anche in presenza di testi legislativi da

interpretare. È inoltre caratterizzato da un tipo di sensibilità, di responsabilità e di importanza

maggiore rispetto al giudice-funzionario romanista. Il giudice è in grado di creare diritto ͟

attraverso scelte di interpretazione delle norme: in ambito infatti le scelte del legislatore sono

viste come incomplete e richiedono una sistematica opera di completamento e

rideterminazione.

Uno dei dibattiti centrali era l'ipotesi di prevalenza di common law , la risposta fu che esso

effettivamente era più dinamico, più veloce a regolamentare i nuovi diritti il problema era che se

tutto è legato alle singole sentenze ci potrebbero essere delle norme che possono dare

incertezza, legata al fatto che ogni giudice avrà un proprio pensiero.

Common Law e Civil Law a confronto

È possibile riconsiderare la distinzione fatta in precedenza tra Civil Law e Common Law alla luce

dei concetti appena introdotti.

Questione fondamentale è come vengono riempiti i vuoti del diritto.

Il dibattito nasceva dal fatto che si era sviluppata, in particolare attorno alla scuola di Chigago,

l'dea che quando il dinamismo del sistema economico è elevato, il common law sembra un

sistema più efficiente rispetto al civil law nel produrre norme efficienti, dunque nel ridurre

l'incertezza del diritto: nel sistema di common Law il ruolo del giudice è molto più rilevante

rispetto al sistema di civil law, infatti, la decisione del giudice fa norma. C’era l’idea che di fronte

all’evoluzione dell'economia, un meccanismo che si basa su un giudiziario vincolate è un

meccanismo in grado di produrre norme molto più velocemente rispetto al caso in cui le norme

devono essere elaborate del legislatore, con tutte le difficoltà di arrivare a una volontà collettiva

condivisa da parte di un'assemblea legislativa.

Il common law visto come il risultato di un processo di generare regole efficienti->l’ idea di base

era quella di massimizzare la ricchezza della società, quindi il giudice doveva risolvere il

contenzioso in maniera tale da trovare l'esito più efficiente->: il diritto deve essere allocato al

soggetto che lo valuta di più, in questo modo si massimizza la dimensione della ricchezza.

EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA:

AED per

nasce negli anni 60’ alla Chicago law school. Secondo un giurista “L’interesse

l’economia (da parte dei giuristi) derivò dall’idea che, dal momento che il sistema giuridico

interviene nel sistema economico, noi abbiamo bisogno di imparare come farlo bene e può darsi

che li economisti sappiano qualcosa su come farlo nel modo giusto “ Edmund kitch.

Un comprensione dell’economia può aiutare a raggiungere tale obiettivo. Da parte dei giuristi

nasce l’esigenza di contribuire alla costituzione di norme che riflettano una migliore comprensione

del sistema economico che può aiutare a disegnare norme per arrivare a realizzare un sistema che

favorisce l’efficienza economica e quindi ricchezza per individui e imprese.

Oggi accanto alla Chicago si sono consolidati approcci d visioni diverse ad esempio la Yale

( sviluppa un pensiero che riteneva che le norme dovessero intervenire per correggere le

inefficienze del mercato) , New Institutional economics.

Intorno agli anni 60 attenzione posta sull importanza delle norme sull’equilibro di mercato. Poi ci si

è indirizzati verso l utilizzo di categorie economiche di analisi per comprendere meglio la natura

del sistema giuridico. Porta all’elaborazione di criteri che permettono di

1. Valutare l' impatto sui comportamenti individuali di determinate norme-> quindi come influirà

una determinata norma sui comportamenti dei singoli o dell’impresa.

2. Formulare previsioni maggiormente fondata sugli esiti allocativi delle norme

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3. Fornire indicazioni per innovare istituti giuridici al fine di accrescere il livello di benessere di

una collettività

4. Perseguire in modo efficace obiettivi di crescita e giustizia sociale riformando le istituzioni.

centralità degli strumenti analitico-matematici per lo studio degli

Con gli anni 80 si afferma la

istituiti giuridici. Forte attenzione su come rappresentare gli elementi di carattere giuridico

attraverso una formalizzazione analitica che permette di ricavare regole generali. Il limite è un

eccesso di semplificazione, il vantaggio è che si elimina ambiguità che emergerebbe usando

strumenti narrativi. AED E INTERVENTO PUBBLICO

Fornisce uno schema concettuale generale per interpretare la natura dell intervento pubblico in

economia.

Obiettivi sociali e incentivi privati convincono entro il sistema economico: necessità di definire

delle regole, norme di controllo e sanzioni cosi che i comportamenti privati si allineino con gli

obiettivi collettivi e sociali, considerando che i soggetti hanno diversi orizzonti temporali. Questa

conciliazione non deve pregiudicare l’efficienza del sistema e quindi opportunità di crescita e

sviluppo. L’ordinamento giuridico influisce sugli incentivi cui sono soggetti gli agenti economici,

quindi sui loro comportamenti. APPROCCIO POSITIVO E NORMATIVO

AED mette in evidenza le implicazioni delle norme, e le selezione sulla base di quanto vengono

giudicate desiderabili tali conseguenze. - Approccio normativo tipico della scuola di Yale

- Approccio positivo tipico della scuola di Fornire prescrizioni sul mondo "come dovrebbe

•

Chicago essere”

Fornire una descrizione del mondo "come è”

• Il sistema di regole è necessario a rimediare ai fallimenti

•

Il contributo dell'economia è potenzialmente

• del mercato percepiti come pervasivi del sistema

elevato nel descrivere le implicazioni delle norme economico

giuridiche La distribuzione iniziale delle risorse (o dei diritti di

•

L'efficienza economica è il paradigma attraverso

• proprietà) assume ruolo centrale (stretta connessione

cui valutare la bontà di una determinata regola tra efficienza e distribuzione)

- L’idea di efficienza è pressoché la stessa La regola giuridica è vista come strumento per

•

degli economisti; diventa, dunque, parametro di raggiungere obiettivi di natura economica e

riferimento ideale, l’efficienza concorrenziale che contribuisce alla configurazione degli assetti

viene appunto utilizzata come criterio di valutazione istituzionali desiderati

della struttura organizzativa dei mercati l’idea di efficienza non corrisponde

•

- efficienza risiede nell’autoregolazione del mercato e pedissequamente all’idea che di essa hanno gli

nelle capacita della concorrenza, capacità negate economisti. Secondo Calabresi all’origine di certi

invece alla regolamentazione esterna al mercato, interventi allocativi, giustificati per esigenze di

ovvero alla regolamentazione governativa. Secondo efficienza, in realtà esistono motivazioni distributive;

tale visione occorreva evitare che l interferenza del in sostanza quindi la distinzione tra efficienza e

legislatore limitasse le capacità delle forze distribuzione viene a cadere del tutto. L’idea di

economiche di interagire in maniera efficiente, e efficienza economia non è una sorta di strumento

quindi di produrre ricchezza. Fra le assunzioni del tecnico usato dai giuristi per valutare la bontà, o

modello neoclassico c e la perfetta conoscenza di meno, di una regola giuridica.

qualsiasi vincolo ed opportunità, da parte di tutti gli

agenti economici, ognuno è il miglior giudice di se

stesso, sa meglio di chiunque altro cosa scegliere e

cosa fare per ottenere il massimo dalle proprie

risorse. Quanto questa conoscenza e compromessa

dal esistenza di effetti esterni non si potrà produrre il

risultato ottimale, quindi l individuo non è più il

miglior giudice del proprio benessere e la società non

può più fidarsi del mercato per ottenere il meglio 4

dalle risorse. Nel modello neoclassico l intervento

allocati esterno al mercato > invocato per motivi di

efficienza. CONTRIBUTI METODOLOGICI

AED fa propri i concetti di razionalità ed efficienza, e li applica a molte delle categorie giuridiche.

Efficienza è intesa come obiettivo di riuscire a disegnare norme e istituzioni che siano efficienti,

partendo dal presupposto che gli agenti sono razionali

Razionalità è intesa come chiave di lettura dei comportamenti e delle decisioni umane. “ognuno

è il miglior giudice del proprio benessere”, sa bene cosa scegliere e cosa fare per ottenere il

massimo dalle proprie risorse, dati i prezzi dei mezzi che gli occorrono per ottenere i propri fini.

Ci si propone di valutare le norme giuridiche in relazione ai seguenti obiettivi:

- Comprenderne gli effetti sui comportamenti individuali (contributo positivo)

- Determinare quali norme sono "efficienti" (contributo normativo)

- Fornire raccomandazioni sull auspicabile struttura di norme e istituzioni (contributo prescrittivo)

giuristi

L'AED consiste nella capacità di fornire categorie concettuali per analizzare aree quali<