Ermeneutica contemporanea - Appunti

Capitolo terzo: La filosofia ermeneutica del diritto

1. Premessa

Il termine “ermeneutica” viene oggi usato in più sensi: in un primo senso, esso è un semplice sinonimo di “interpretazione”; in un secondo senso, indica ogni dottrina filosofica o giusfilosofica che attribuisca un rilievo centrale al problema dell’interpretazione; in un terzo senso, designa l’antica tradizione dell’interpretazione dei testi sacri (religiosi, ma anche giuridici); in un quarto senso, denomina una corrente filosofica del Novecento, fondata da Hans Georg Gadamer in un quinto senso, denota l’idea che – contrariamente a quanto preteso dal monismo metodologico dei positivisti – le scienze umane differiscano dalle scienze naturali perché non si limitano a spiegare fatti o comportamenti, ma mirano a comprendere il significato attribuito loro dagli agenti; in un sesto senso (o in una specificazione del quinto), rinvia all’idea che la conoscenza del diritto debba adottare un punto di vista ermeneutico (in inglese “hermeneutic point of view”), ulteriore ai punti di vista esterno ed interno individuati da Hart.

Come filosofia del diritto in senso stretto – cioè come applicazione al diritto di una determinata filosofia generale – l’ermeneutica va considerata nel quarto senso del vocabolo, dunque con particolare riferimento alla filosofia inaugurata da Gadamer; le origini di questa ultima, inoltre, vanno inquadrate nelle vicende che producono i due maggiori filoni filosofici del Novecento: quelle che vengono chiamate la filosofia speculativa o continentale e la filosofia analitica, ampiamente analizzata nel capitolo precedente.

Richiamando il primo capitolo per quanto concerne le origini della filosofia ermeneutica in generale, va comunque aggiunto che l’ermeneutica filosofico-giuridica, come del resto la filosofia analitica del diritto, non può ridursi all’applicazione di una filosofia generale del diritto: da questo punto di vista, anzi, l’ermeneutica potrebbe già considerarsi al confine tra le tradizionali filosofie del diritto in senso stretto e le filosofie del diritto in senso ampio, oggi coltivate sia dagli analisti che dagli ermeneutici.

Almeno una corrente dell’ermeneutica, che fa capo al romanista e filosofo del diritto Emilio Betti e alla sua “Teoria generale dell’interpretazione” del 1955, prosegue infatti quella tradizione di riflessione sulle tecniche interpretative dei testi sacri che abbiamo visto costituire il terzo senso di ermeneutica; e anche l’ermeneutica filosofica di Gadamer, il cui testo fondamentale è “Verità e metodo”, del 1960, ha sinora influito sulla giurisprudenza, in particolare tedesca, non meno di quanto abbia influito sulla filosofia del diritto in senso stretto.

Ciò è potuto avvenire soprattutto grazie all’elaborazione di due nozioni, che negli ultimi anni hanno attirato l’attenzione spasmodica di giuristi e filosofi: le nozioni, già heideggeriane e poi gadameriane, di precomprensione e circolo ermeneutico, di cui abbiamo fatto accenno nel primo capitolo.

Analizzando più ampiamente tali nozioni, diciamo che per “precomprensione” (tedesco Vorverstandnis) si intende la tesi secondo la quale la comprensione di oggetti culturali in genere e l’interpretazione di testi giuridici in specie, sarebbe orientata da una sorta di rappresentazione anticipata del risultato, determinata dalla appartenenza dell’interprete ad un determinato contesto vitale e discorsivo. La comprensione, in altri termini, nascerebbe da una pre-compresione, fondata sui pre-concetti e i pre-giudizi dell’interprete, che questi progressivamente supererebbe per accedere a una precomprensione più articolata: tesi che, applicata, all’interpretazione giuridica, ha almeno il pregio di caratterizzarla, non come una sorta di flash intellettuale, ma come un processo articolato in più fasi.

Per “circolo ermeneutico” (tedesco hermeneutischer Zirkel), invece, s’intende anzitutto la vecchia regola interpretativa, appartenente alla tradizione ermeneutica nel terzo senso del termine, per la quale, nell’attività di interpretazione di un testo, il risultato dell’interpretazione di una parte va sempre confrontato all’interpretazione del tutto e viceversa: e questo fino a che le due non finiscano per corrispondere. Anche qui, come nel caso della precomprensione, molte formulazioni della nozione hanno spesso finito per oscurarne i contorni; essa, peraltro, sembra avere almeno il pregio di attirare l’attenzione dei teorici dell’interpretazione sul fatto che questa, oltre a consistere di una successione di atti, ha anche carattere circolare, dovendo spesso tornare indietro e riconfigurare i propri presupposti. La circolarità, che è viziosa in logica, potrebbe quindi risultare virtuosa nella teoria dell’interpretazione.

Comunque sia, quasi contemporaneamente all’ermeneutica filosofica di Gadamer, si è formata anche un’ermeneutica più strettamente giuridica, qui rappresentata dall’opera del civilista tedesco Josef Esser: autore le cui opere più importanti corrispondono ai due momenti nei quali si è sviluppata la discussione tedesca sull’interpretazione giudiziale. In un primo momento, proseguendo la vecchia polemica contro il formalismo interpretativo, Esser ha sostenuto soprattutto che il giudice partecipa creativamente al processo di produzione del diritto: e questo senza troppe differenze tra il giudice di civil law, che per i formalisti dovrebbe limitarsi ad applicare la legge e il giudice di common law, che sempre per costoro dovrebbe limitarsi ad applicare i precedenti giudiziali.

Dopo un periodo trascorso negli Stati Uniti, in effetti, Esser, pubblica “Principio e norma”, nel 1956, in cui riscopre, ben prima di Dworkin, il tema dei principi, come norme giuridiche elaborate in relazione al caso concreto. In un secondo momento, nel quale si dà ormai per assodato che i giudici producano diritto, l’attenzione si sposta sull’accertamento dei vincoli razionali cui tale produzione dovrebbe comunque obbedire: e in questa fase del dibattito cade “Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto”, del 1972. La nozione ermeneutica di precomprensione, qui menzionata sin dal titolo, viene impiegata per mostrare che l’attività del giudice è orientata da una rappresentazione anticipata del risultato da ottenere: rappresentazione che gli suggerirebbero sia le norme cui ricorrere, sia l’interpretazione da attribuire loro per conseguire il risultato.

Superando l’opinione tipica del giusrealismo americano secondo cui le argomentazioni dei giudici sono semplici razionalizzazioni di decisioni fondamentalmente a-razionali, Esser insiste sulla razionalità del processo che dalla precomprensione porta alla decisione giudiziale: posizione che l’accomuna all’odierna analisi del ragionamento giuridico. L’ermeneutica filosofica e quella sua prosecuzione che è l’ermeneutica giuridica, sfociano dunque nell’analisi dei problemi dell’interpretazione e della argomentazione sviluppata dalla filosofia del diritto in senso ampio: analisi non più estrinsecamente filosofica, nel primo e più tradizionale significato di filosofia, ma condotta dallo stesso punto di vista del giurista, come riflessione concettuale e metodologica interna alla giurisprudenza e dunque da considerarsi filosofica piuttosto nel terzo dei sensi di “filosofia” considerati a suo tempo.

Anche l’ermeneutica, da questo punto di vista, ha concorso in modo decisivo a quel superamento della filosofia del diritto in senso ampio.

2. L’approdo ermeneutico della scienza giuridica

Il passaggio dalla dogmatica tradizionale all’analitica e da questa all’ermeneutica giuridica non individua una scansione esclusivamente temporale o di sviluppi teorici tutti interni alla scienza giuridica, che si vengono succedendo l’uno all’altro. È vero: essa incide sul merito delle differenti raffigurazioni del diritto che le diverse prospettive presentano: diritto come concetto logico, come proposizione linguistica, come interpretazione. Deve essere chiaro che la prospettiva ermeneutica non rigetta né la funzione di garanzia e di controllo che la dogmatica è in grado di assicurare, né l’aspirazione analitico-linguistica ad una formalizzazione sintattica del linguaggio giuridico: ma intende recuperare gli aspetti più fecondi dell’uno e dell’altro approccio in una visione più ampia, che riconnetta la teoria alla prassi del diritto e in questo senso superi la radicata abitudine dei giuristi di professare teoricamente una dottrina che nella pratica quotidianamente sconfessano.

La prassi giuridica, sulla cui rilevanza richiama l’attenzione il modello ermeneutico, è “oggetto” da osservare, indagare e descrivere teoricamente, perché fornisce gli elementi sui quali il giurista viene elaborando le sue concettualizzazioni. Nella scienza giuridica teoria e prassi risultano strettamente connesse, modello “operativo” e modello “conoscitivo” si trovano intimamente compenetranti in un’incessante interazione che ha per fine ultimo di conoscere per operare e operare conoscendo. È infatti nella prassi interpretativa che il giurista comprende qualcosa come diritto o come appartenente al diritto. In contrapposizione alla rigidità dell’antico imperativismo di stampo giuspositivistico e negando l’autosufficienza semantica sostenuta da una parte della filosofia analitica, l’approccio ermeneutico attribuisce alla prassi giuridica, alle connessioni di significato temporalmente vissute, un carattere intersoggettivo e plurale e porta in evidenza le “perdite” antropologiche che la modernità giuridica, pur con le sue importanti conquiste di uguaglianza di trattamento e di imparzialità, latrici di una valutazione depersonalizzata delle situazioni umane, ha portato necessariamente con sé.

Più che dal potere, la giustificazione giuridica procede da una attività ermeneutica, dalla manifestazione di una competenza che si manifesta all’interno del linguaggio e della pratica giuridica, dunque da un contesto che diviene fattore indissolubilmente connesso al significato degli enunciati. Ma è anche vero, d’altro canto, che l’evoluzione in direzione ermeneutica corrisponde al progressivo maturare di nuove consapevolezze, che si determina sulla base di nuovi assetti delle società occidentali. Se attorno agli anni Cinquanta la concezione del diritto come linguaggio si poteva considerare come ardita e pionieristica, essa è poi venuta di senso comune tra la maggior parte dei giuristi e permea ormai una parte significativa della teoria giuridica contemporanea.

Nel contempo la crescente insoddisfazione sia per un approccio al diritto in termini esclusivamente normativistici, che considerasse il diritto come insieme di norme, sia per le rigidità dei primi approcci di tipo neopositivistico, vincolati dalla limitante connessione tra significato e verifica empirica, ha contribuito al riconoscimento sempre più ampio dell’innegabile crucialità dei concetti di azione, di intenzionalità e di senso. Si è determinato di conseguenza un forte rilancio, in settori cospicui della teoria giuridica contemporanea, dei problemi dell’interpretazione, certo distinti, ma anche saldamente intrecciati alla questione della scienza giuridica.

Sia in questa ottica culturale, sia in virtù delle trasformazioni di carattere istituzionale intervenute nel diritto, che hanno visto attenuarsi la rigidità dei testi, offuscarsi la forza imperativa delle norme e di conseguenza crescere l’importanza della ricerca della regola giuridica, è destinato, quasi naturalmente, ad aumentare lo spazio e l’interesse per la prospettiva ermeneutica, che è caratterizzata da una specifica attenzione al modo di attuarsi dello stesso comprendere interpretativo; e che è perfettamente in condizione, in quanto approccio che si interroga sui propri presupposti e su quelli dei diversi oggetti di conoscenza, di illuminare la complessità fenomenologica e concettuale del dato giuridico, ma anche di criticarne ogni visione dogmatica e precostituita. Possiamo allora affermare che la prospettiva ermeneutica è in grado di interessare il mondo del diritto e della scienza giuridica da una pluralità di punti di vista.

In primo luogo, in quanto riflette sulle basi ontologiche delle scienze dello spirito, sui presupposti non epistemologici dell’epistemologia. Da questo angolo visuale l’universalità teorica dell’ermeneutica, come struttura del comprendere che concerne l’esistenza nella sua totalità, si pone come condizione preventiva e presupposto di partenza per dare soluzione ad ogni tematica di scienza giuridica. La concezione ermeneutica intende, infatti, spingersi oltre l’epistemologia per “scoprire le condizioni propriamente ontologiche del comprendere”; in altre parole le condizioni trascendentali che rendono possibile la comprensione del senso. Da questo punto di vista, che sottolinea sia la coessenzialità di comprendere ed essere, sia la rilevanza che assumono per il diritto le condizioni generali del comprendere, l’ermeneutica si configura come una modalità di avvicinamento ad oggetti, come un fenomeno strutturale del comprendere, che precede e forma la base delle scienze particolari. La comprensione del diritto presuppone la comprensione delle modalità secondo cui il diritto si autocomprende.

In secondo luogo, l’ermeneutica investe la problematica del diritto come metodologia utile per meglio capire e descrivere l’articolarsi dei procedimenti conoscitivi giuridici. La categoria della precomprensione, che l’ermeneutica giuridica mutua dalla filosofia ermeneutica generale per poi adattarla ai suoi fini, dice che non esiste comprensione al di fuori e indipendentemente dalle aspettative di senso basate sull’esperienza vitale. Se non assume consapevolezza delle proprie precomprensioni, sostiene Gadamer, è molto difficile per il giurista introdurre e riconoscere una salutare presa di distanza nei riguardi dei propri convincimenti soggettivi e delle limitazioni derivanti da inconsapevoli abitudini mentali. Sappiamo invece che, per quanti si trovino ad operare con il diritto e nel diritto, il rendersi avvertiti delle strutture concettuali entro cui si disloca l’uso giuridico del linguaggio acquista una rilevanza essenziale. Sarà poi l’urto con il testo, come ha sottolineato ancora una volta Gadamer, a mettere in moto la catena delle interpretazioni sempre più adeguate.

Posto in primo piano dall’ermeneutica giuridica, l’elemento della precomprensione, inteso come ambito che delimita il flusso delle interpretazioni, viene affidato all’apprezzamento e al controllo intersoggettivi: si ottiene in tal modo l’effetto di depurarlo degli aspetti maggiormente soggettivi e di eventuali depositi di carattere irrazionale che esso possa ancora conoscere. È implicito, infatti, nell’atto stesso di trasmetterlo, il suggerimento che per essere accettato, l’elemento-precomprensione debba essere ad un tempo comprensibile e ragionevole. Trasparenza e controllo non possono che costituire un obiettivo irrinunciabile della scienza giuridica: per il giurista la migliore garanzia che le sue scelte siano relativamente giuste sta nel dialogo con altri. È innegabile che l’appartenenza ad una tradizione gioca un ruolo decisivo anche nella conoscenza del mondo; così nell’interpretazione scientifico-dottrinale del giurista il significato attribuito ai dati empirici e alle strutture concettuali con cui è organizzato il materiale giuridico dipende strettamente dal quadro teorico, dalla precomprensione da cui il giurista stesso prende le mosse e dentro la quale tutto viene letto.

Più che una scienza giuridica, che si presenti come un qualcosa di unitario e di sempre uguale a se stesso, valido sempre e dovunque, esistono forme diverse di questa attività, che variano nei tempi e nei luoghi. A tale proposito è stato detto che lo scienziato adempirebbe ad una funzione non dissimile da quella del giudice, proprio perché deve impegnarsi nell’interpretare, sviluppare, modificare o addirittura capovolgere un’intera tradizione di pratica professionale. In ogni campo della scienza, anche in quello giuridico, non è possibile partire da zero ed occorre senza alcun dubbio fare uso di quanto è stato precedentemente elaborato, poggiando sulle spalle dei predecessori. La “comunanza” del mondo entro cui lavora il giurista, creata dalla sua appartenenza ad una tradizione, è peraltro in un incessante processo del farsi; è il giurista stesso che la istituisce in quanto comprende, in quanto partecipa attivamente, con la sua elaborazione, al riprodursi ed allo svolgersi della tradizione e in tal modo la porta egli stesso avanti, proseguendo il discorso di altri e in esso inserendosi, rinnovandola.

In terzo luogo, in quanto si può considerare non soltanto come una descrizione di ciò che avviene nell’evento interpretativo, ma anche come vero e proprio criterio, che pone il problema dei parametri secondo cui decidere se un’interpretazione è o meno corretta, l’ermeneutica può...