Ermeneutica contemporanea - Appunti

per oscurarne i contorni; essa, peraltro, sembra avere almeno il pregio di attirare l'attenzione dei teorici dell'interpretazione sul fatto che questa, oltre a consistere di una successione di atti, ha anche carattere circolare, dovendo spesso tornare indietro e riconfigurare i propri presupposti.

La circolarità, che è viziosa in logica, potrebbe quindi risultare virtuosa nella teoria dell'interpretazione.

Comunque sia, quasi contemporaneamente all'ermeneutica filosofica di Gadamer, si è formata anche un'ermeneutica più strettamente giuridica, qui rappresentata dall'opera del civilista tedesco Josef Esser[7]: autore le cui opere più importanti corrispondono ai due momenti nei quali si è sviluppata la discussione tedesca sull'interpretazione giudiziale[8].

In un primo momento, proseguendo la vecchia polemica contro il formalismo interpretativo, Esser ha sostenuto soprattutto che il giudice partecipa creativamente

Al processo di produzione del diritto: e questo senza troppe differenze tra il giudice di civillaw, che per i formalisti dovrebbe limitarsi ad applicare la legge e il giudice di commonlaw, che sempre per costoro dovrebbe limitarsi ad applicare i precedenti giudiziali.

Dopo un periodo trascorso negli Stati Uniti, in effetti, Esser, pubblica "Principio enorma", nel 1956, in cui riscopre, ben prima di Dworkin, il tema dei principi, come norme giuridiche elaborate in relazione al caso concreto.

In un secondo momento, nel quale si dà ormai per assodato che i giudici producano diritto, l'attenzione si sposta sull'accertamento dei vincoli razionali cui tale produzione dovrebbe comunque obbedire: e in questa fase del dibattito cade "Precomprensione scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto", del 1972.

La nozione ermeneutica di precomprensione, qui menzionata sin dal titolo, viene impiegata per mostrare che l'attività del

La dogmatica è in grado di assicurare, né l'aspirazione analitico-linguistica ad una formalizzazione sintattica del linguaggio giuridico: ma intendere recuperare gli aspetti più fecondi dell'uno e dell'altro approccio in una visione più ampia, che riconnetta la teoria alla prassi del diritto e in questo senso superi la radicata abitudine dei giuristi di professare teoricamente una dottrina che nella pratica quotidianamente sconfessano.

La prassi giuridica, sulla cui rilevanza richiama l'attenzione il modello ermeneutico, è "oggetto" da osservare, indagare e descrivere teoricamente, perché fornisce gli elementi sui quali il giurista viene elaborando le sue concettualizzazioni[11].

Nella scienza giuridica teoria e prassi risultano strettamente connesse, modello "operativo" e modello "conoscitivo" si trovano intimamente compenetranti in un'incessante interazione che ha per fine ultimo di

conoscere per operare e operare conoscendo. È infatti nella prassi interpretativa che il giurista comprende qualcosa come diritto o come appartenente al diritto[12]. In contrapposizione alla rigidità dell'antico imperativismo di stampo giuspositivistico e negando l'autosufficienza semantica sostenuta da una parte della filosofia analitica, l'approccio ermeneutico attribuisce alla prassi giuridica, alle connessioni di significato temporalmente vissute, un carattere intersoggettivo e plurale e porta in evidenza le "perdite" antropologiche che la modernità giuridica, pur con le sue importanti conquiste di uguaglianza di trattamento e di imparzialità, è latrice di una valutazione depersonalizzata delle situazioni umane, ha portato necessariamente con sé. Più che dal potere, la giustificazione giuridica procede da una attività ermeneutica, dalla manifestazione di una competenza che si manifesta all'interno del