Domande e Risposte Esame Diritto Pubblico

Risposte domande diritto pubblico

Capitolo 1

Diritto naturale e diritto positivo

Diritto naturale: connaturato alla società, non è scritto e segue l'etica e la morale. Da non confondere con alcune sovrastrutture sociali date dal bigottismo. Diritto positivo: prevede invece una normativa scritta, diversamente da quello naturale. Nel corso della storia dell'umanità il concetto di diritto naturale ha acquistato sempre più rilievo rispetto al diritto positivo, in quanto essenza stessa della natura e della ragione umana. Un esempio tragico, tratto dalla tragedia di Sofocle "Antigone", mostra come una fanciulla, seguendo il diritto naturale nel rispetto dei morti, diede sepoltura al fratello che, alleatosi con la città Argo, marciò contro Tebe rivendicando il diritto a governarla per un anno come stabilito dal padre prima di morire. Antigone però viene condannata per aver dato sepoltura in quanto era una violazione delle leggi della città. Anche nelle costituzioni moderne il diritto naturale ha una rilevanza assai maggiore di quello positivo; basti pensare all'esistenza dei principi fondamentali e inviolabili che non variano nella loro essenza al cambiare della concezione della morale data dal periodo storico, così da porre un vincolo al potere costituente stesso.

Fatti e atti umani e giuridici

Gli atti umani, o giuridici, sono posti in essere da un soggetto giuridico come frutto di un'attività consapevole e volontaria, atta appositamente a produrre degli effetti giuridici. I fatti giuridici in senso stretto invece sono fenomeni del mondo naturale nei quali non entra in gioco la volontà umana per la produzione dell'evento (terremoti, catastrofi naturali, ecc.). Atti vietati sono posti in essere in violazione di un obbligo di legge arrecando un danno ad un altro soggetto giuridico. La violazione dell'obbligo fa nascere nel soggetto danneggiato il diritto al risarcimento del danno. Atti leciti sono posti in essere in maniera conforme al diritto. La volontà umana gioca un ruolo fondamentale, ma può essere presa in considerazione anche come mero fatto, ovvero nel momento in cui il comportamento non è intenzionale, ma colposo, l'atto è del tutto assimilabile al fatto (nel momento in cui investo una persona perché si è buttata in mezzo alla strada).

Ordinamenti giuridici

L'ordinamento giuridico è l'insieme normativo in vigore in un determinato sistema o Stato. Esso segue precise regole di competenza e gerarchia. In cima alla piramide gerarchica si trovano le leggi costituzionali, che vengono approvate mediate un lungo e complesso processo (prevede un doppio passaggio in entrambe le camere e richiede la maggioranza dei due terzi del Parlamento). Subito dopo, a parità (o quasi) di merito, si trovano le leggi ordinarie dello Stato e le leggi regionali, la cui competenza e giurisdizione viene regolamentata nella sezione del Titolo V della Costituzione. Successivamente si trovano i regolamenti, che sopperiscono alla legge nel momento in cui è necessario (esempio: regolamenti sportivi, ecc.). In ultimo per grado ci sono gli usi e le consuetudini che a lungo andare vanno a modificare in maniera tacita una legge vigente o altro (esempio: consultazioni del Presidente della Repubblica prima che venga "scelto" l'entourage governativo).

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Le fonti di produzione sono quell'insieme di strumenti atti a produrre norme e l'intero sistema normativo vigente. Le fonti di cognizione invece sono quegli strumenti che fanno sì che una norma venga messa a conoscenza da parte della popolazione (esempio: Gazzetta Ufficiale del Parlamento).

Distinzione tra diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico regola i rapporti che incorrono tra due pubbliche amministrazioni o tra privati e pubblica amministrazione. Esso ammette la risoluzione delle antinomie mediante i criteri gerarchico, di competenza e analogico, dunque nel momento in cui si viene a presentare un "vuoto" normativo, si può procedere per analogia tra le varie fattispecie e procedere. Il diritto privato invece regola i rapporti che incorrono tra privati cittadini, anche il diritto privato prevede la risoluzione delle antinomie mediante i criteri già citati in precedenza. Già nel diritto romano esisteva tale differenziazione. Il diritto pubblico regolava le relazioni tra le istituzioni della Repubblica e all'esercizio di governo, mentre il diritto privato riguardava i rapporti tra i cittadini, per cui era "giustiziabile" davanti ai tribunali. Solo con l'avvento del Giusnaturalismo si è sentita la necessità di una tutela del cittadino di fronte la pubblica amministrazione, dunque si è cominciato a parlare di interesse dei privati. Da distinzione quindi può avere come punto di riferimento l'esercizio o meno di un potere autoritativo e gli effetti che esso determina nei confronti dei destinatari dell'azione.

Nullità e annullabilità (in civile e in amministrativo)

Sono gli elementi essenziali che fatto un atto, dunque se vengono a mancare l'atto è nullo, mentre se sono gli elementi superflui a mancare l'atto è "semplicemente" annullabile. Se un atto è annullabile continua a produrre effetti fino al momento in cui non viene annullato. Un atto nullo invece non esiste giuridicamente.

Potere giuridico

Il potere giuridico è la capacità e la facoltà, ovvero la facoltà di agire per fini personali o collettivi. Attualmente è la legge che conferisce il potere. Infatti un atto, emanato in carenza di capacità (in particolare per quanto riguarda la Pubblica Amministrazione) è considerato un atto nullo.

Fattispecie astratta, concreta e a formazione progressiva

La fattispecie è astratta quando si prende in considerazione la previsione normativa, è concreta quando invece si prende in considerazione il fatto che si è verificato realmente. Essa è semplice se per la produzione dell'evento la norma prevede il verificarsi di un solo fatto, è complessa invece se prevede il verificarsi di più eventi collegati. La fattispecie a formazione progressiva invece può risolversi in un procedimento in senso stretto.

Procedimento (L.241/1990 e successive modifiche)

Il procedimento è un concetto più ampio della fattispecie a formazione progressiva comprendente quell'insieme di fatti che, pur collegati e coordinati fra loro, non sono unitamente concatenati in vista della produzione di un unico e definitivo evento, ma danno luogo, invece a diversi eventi in una sequenza la quale gli uni costituiscono il presupposto degli altri.

Decorso nel tempo del diritto (decadenza e prescrizione)

La componente tempo è atta a delimitare il potere di un soggetto giuridico o ad un organo, oppure per disciplinare l'adempimento di un'obbligazione. In particolare la decadenza di un atto consiste nella cessazione degli effetti che esso ha.

Valore del luogo nel diritto

Nel diritto il luogo ha una particolare rilevanza nel momento in cui si parla di territorialità. Ovvero solitamente, almeno per quanto riguarda l'ordinamento regionale, una particolare legge non può essere applicata al di fuori del territorio della regione nella quale è stata emanata.

Capitolo 2

Il metodo analogico in altri ordinamenti?

Assolutamente no. Per quanto riguarda l'ambito Civile, è possibile sopperire alle lacune legislative attraverso il metodo analogico (analogia iuris) ricercando nel sistema normativo una fattispecie simile a quella presa in esame. Nel diritto penale, nel diritto tributario e nel diritto fiscale, invece, se l'azione non è espressamente prevista nel Codice, essa non consiste in un reato. Dunque per questi tre codici è espressamente impossibile colmare un vuoto normativo mediante l'analogia tra fattispecie.

I criteri di risoluzione delle antinomie normative

Per risolvere le antinomie normative si ricorre prevalentemente a tre metodologie.

• Criterio gerarchico: prende in considerazione la gerarchia degli organi che hanno emesso leggi o altro. Per esempio le leggi ordinarie dello Stato e delle Regioni saranno gerarchicamente superiori a dei regolamenti. L'unica eccezione riguardo i regolamenti riguarda i Regolamenti Governativi che solitamente seguono la promulgazione della legge e ne forniscono il criterio interpretativo.
• Criterio di competenza (Articolo 127): a seconda di quale organo è competente. Nel caso italiano tutto ciò che riguarda la distinzione di competenza tra Stato e Regioni è contenuto nel Titolo V della Costituzione (dall'Art 114 al Art.137).
• Criterio cronologico: la legge più recente abroga o modifica la legge precedente.

Capacità di agire e capacità giuridica

La capacità giuridica indica l'attitudine dei soggetti ad essere centro di imputazione di situazioni giuridiche attive o passive, essa può assumere diversa intensità con riferimento ai soggetti e alle situazioni giuridiche. Alle persone fisiche (diverse dalle persone giuridiche) è riconosciuta la massima intensità ed è generale (salvo limitazioni date dallo status). Per le persone giuridiche (essendo soggetti non riconosciuti) le capacità vengono limitate a determinate situazioni e rapporti. Dalla capacità giuridica va distinta la capacità di agire, la quale consiste nell'idoneità del soggetto ad agire nel mondo del diritto e a svolgere con più atti di volontà le situazioni giuridiche. Nell'ordinamento italiano un soggetto ottiene la capacità di agire al compimento della maggiore età (18 anni; a seguito della modifica dell'art.1 L.39/1975 che prevedeva il raggiungimento della maggiore età a 21 anni).

Capitolo 3

Vizio di incompetenza relativa (annullamento)

Un atto possiede un vizio di incompetenza relativa nel momento in cui è stato emanato illecitamente da un organo inferiore a quello di competenza.

Vizio di incompetenza assoluta (nullità immediata)

Un atto possiede un vizio di incompetenza assoluta nel momento in cui è stato emesso da un organo completamente diverso da quello di competenza. La dichiarazione di nullità va fatta da parte del giudice ordinario.

Teoria della rappresentanza e rapporti organici

Per i rapporti organici, l'organo, che ha le attribuzioni dalla legge, esercita come se fosse un'estensione stessa dello Stato, dunque l'organo stesso È lo Stato. Secondo la teoria della rappresentanza, invece, si presume che lo Stato sia incapace di agire per proprio conto, dunque prevede una rappresentanza di esso tramite l'organo. Si tratta di una rappresentanza di tipo legale, infatti la persona che ricopre il ruolo non è vincolata ad esso, ovvero con la morte dell'impiegato non si estingue la carica.

Rappresentanza tramite designazione di capacità

Un esempio di rappresentanza tramite designazione di capacità è l'elezione del rappresentante politico da parte dei cittadini. Tramite la votazione la popolazione designa i propri rappresentanti perché ritenuti più adatti a ricoprire quel ruolo. In Italia infatti non è ammesso il mandato imperativo, ovvero l'elezione di un dato candidato affinché si faccia qualcosa di particolare. L'eletto infatti è completamente indipendente dall'elettore e si comporta indipendentemente da quello che è l'indirizzo di partito. Infatti non potrà mai essere costretto a dimettersi perché si è allontanato dall'idea iniziale. Un esempio tutto italiano è quello che sta succedendo nel Movimento 5 Stelle: i parlamentari eletti sono stati costretti a dimettersi perché non appoggiavano più in toto le idee e l'andamento del movimento. Ugualmente fece Berlusconi con Fini, allora Presidente della Camera, il quale cercò di farlo dimettere dalla sua carica solo perché venne "cacciato" dal partito. Non vi è dunque delegittimazione del rappresentante nel momento in cui lascia il partito di origine.

Posizioni giuridiche soggettive (Diritto soggettivo e interesse legittimo)

Prima di tutto partiamo dalla definizione di diritto soggettivo: è una situazione giuridica soggettiva attiva ed è il potere di una persona di esercitare un diritto nella tutela dei propri interessi conformemente alle norme giuridiche. Si noti come il diritto soggettivo viene pienamente e direttamente tutelato, per far valere i propri diritti soggettivi ci si rivolge ad un giudice ordinario. Un esempio di diritto soggettivo è il diritto di proprietà, tangibile e intellettuale, infatti nel momento qualcuno o qualcosa intralcia il godimento di un bene sul quale ho il diritto di proprietà mi rivolgo al giudice ordinario affinché il mio interesse venga tutelato. La questione, tuttavia, si complica nel momento in cui entra in gioco la pubblica amministrazione. In questo caso infatti si parla di interesse legittimo, che non è altro la pretesa a legittimo comportamento da parte della pubblica amministrazione. Va aggiunto inoltre che esistono due tipi di tutela: la prima è indiretta e occasionale, che viene applicata per gli interessi di mero fatto (un esempio è l'interesse che le strade siano mantenute pulite e illuminate), mentre la seconda è anch'essa diretta ed avviene solo nel momento in cui l'interesse legittimo del cittadino coincida con quello della pubblica amministrazione, ovvero nel momento in cui, per antipatie personali o altro, un funzionario pubblico (rappresentante della pubblica amministrazione quindi) nega un permesso o un documento a chi ne ha fatto richiesta dopo aver ottemperato a tutti gli obblighi di legge necessari. Allora in quel caso si pretende dall'amministrazione il rilascio del documento che altrimenti non avrebbe motivo di non rilasciare. Un altro esempio è il docente che per antipatie personali si ostina a bocciare il candidato all'esame. Attualmente l'interesse legittimo viene quasi considerato inferiore poiché nasce solamente nel momento in cui decade il diritto soggettivo. Un esempio è l'esproprio per il pubblico interesse: in quel caso il cittadino si vede provato della proprietà di un bene (terreno) poiché esso è necessario per la costruzione di un'opera pubblica (strada, case popolari, ecc.). Soltanto con la sentenza 500/1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione si è previsto il risarcimento del danno di interesse legittimo, infatti nel momento in cui avviene l'esproprio lo Stato si impegna a percepire un'indennità al proprietario di quel bene. Per la tutela di un interesse soggettivo ci si rivolge solitamente al giudice amministrativo, che riporterà la pubblica amministrazione a seguire il comportamento che in teoria è sempre ispirato dalla legge, tuttavia nel momento in cui c'è da risarcire un danno interviene il giudice ordinario.

Diritti soggettivi assoluti e relativi

Un diritto soggettivo assoluto è un diritto che per essere esercitato non ha bisogno dell'intervento di terzi, ovvero nel diritto di proprietà non c'è necessità che qualcun altro faccia sì che venga esercitato. Un diritto soggettivo relativo invece, per il suo esercizio prevede l'intervento di terze persone, un esempio è l'assegno bancario o la cambiale, senza la collaborazione della banca o del debitore il nostro diritto sul bene, in questo caso il denaro, non può essere esercitato.

Potere discrezionale della Pubblica Amministrazione

La discrezionalità amministrativa può essere considerata come la possibilità di scelta da parte della pubblica amministrazione nel operare a favore dell'interesse.