Domande e risposte di diritto pubblico

Capitolo 1 - L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Regole giuridiche e non giuridiche

Che differenza c'è fra regole giuridiche e regole non giuridiche?

Le regole non giuridiche, come quelle etiche e religiose, sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell'anima e impongono solo doveri. Le regole giuridiche, invece, tutelano i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale (consociati). Definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni. In breve, assicurano la vita normale di quella organizzazione. Proprio per questo, le regole del diritto, a differenza degli imperativi etici e dei precetti religiosi, non riguardano le mere intenzioni del soggetto agente: esse servono a regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Perché si parla di "pluralità degli ordinamenti giuridici"?

Le norme giuridiche servono a regolamentare il rapporto fra due o più soggetti, dando luogo così a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano a volte vantaggi (diritti in senso oggettivo) e a volte svantaggi (doveri o obblighi). Si parla di "pluralità degli ordinamenti giuridici" perché si afferma che ogni organizzazione quindi, produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello Stato), ma inerisce a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Si pensi, ad esempio, alla comunità internazionale, retta dal diritto internazionale, alla Chiesa cattolica retta dal diritto canonico, alle imprese commerciali, le associazioni sportive e le mille altre nelle quali le persone si organizzano.

Teorie normativiste e istituzionaliste

In cosa differiscono le teorie normativiste e quelle istituzionaliste?

Queste sono due teorie che spiegano in modo differente il rapporto fra diritto e organizzazione sociale. Secondo le teorie normativiste, sostenute da Hans Kelsen, l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale. Visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie ("dottrina pura del diritto"). Quindi, secondo questa teoria, una società ha un ordinamento. Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste, invece, sostenute da Santi Romano, un ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative: è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all'organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è mantenerla, consolidarla e rafforzarla. Quindi, secondo questa teoria, una società è un ordinamento.

Diritto positivo e diritto naturale

Cosa significa diritto positivo o posto? E cosa diritto naturale?

Per diritto positivo s'intende l'ordinamento giuridico, ovvero il diritto vigente in un determinato ambito politico-territoriale in un determinato spazio di tempo, posto dal potere sovrano dello Stato mediante norme. Esempio: la legge italiana considera l'omicidio un reato. Per diritto naturale ci riferiamo a qualcosa al di sopra del diritto posto dalla comunità politica, a norme che dovrebbero essere inderogabili e immutabili (come i diritti dell'uomo) di norme che fanno parte della coscienza di un popolo e dei singoli individui: esse sono innate nella natura umana. Il diritto naturale viene considerato un diritto variabile nel tempo e nel luogo, si pensi agli orrori che si sono verificati nel secondo dopoguerra, con la nascita delle dittature, dopo le quali si è assistito alla rinascita delle dottrine giusnaturalistiche, caratterizzate dal riconoscimento dei diritti dell'uomo. Esempio: il diritto alla vita, il diritto al rispetto della dignità umana, il diritto del rispetto della libertà dell'individuo.

Il concetto di sistema negli ordinamenti

In che senso ogni ordinamento si concepisce come un sistema?

Con la frase "Ogni ordinamento è un sistema" si vuole intendere che l'ordinamento presume sé stesso come: unitario (ha un principio che ne assicura l'unità), coerente (non ammette contraddizioni fra norme), completo (non ammette lacune o vuoti normativi). Un suo essere sistema è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore. Un sistema per essere tale è ordinato attorno ad un progetto, che può essere razionalmente posto o può essere insito nel sistema stesso (il che vale per i sistemi reali: sistemi retti da specifiche leggi, ad es. un sistema biologico retto dalle informazioni del Dna). Un ordinamento non è una mera sommatoria di prescrizioni giuridiche, le varie norme e i vari settori del diritto non sono parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con la propria funzione, coordinata, ma anche a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema. Il progetto può essere razionalmente posto (sistemi ideali) o può essere insito nel sistema stesso (sistemi reali).

Disposizioni e norme

Qual è la distinzione fra disposizioni e norme?

Le disposizioni sono riformulazioni letterali che si trovano leggendo le leggi cioè mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni. Le norme sono i contenuti interpretati dalle disposizioni per cui una stessa formulazione letterale può dar luogo anche a uno o più norme. Quindi sono il risultato dell'interpretazione, operata sulla base di più criteri (letterale, logico-sistematica, storico-comparativa): Da un'unica disposizione si possono ricavare diversi significati, cioè diverse norme). Non è detto che a ogni periodo della disposizione corrisponda necessariamente solo una norma, ce ne possono essere anche una nascosta all'interno e tocca all'interprete tirarle fuori, estrapolarle. Da questo deriva il valore della giurisprudenza, della dottrina dei vertici del diritto quindi imparare a leggere le norme, imparare a leggere le disposizioni e reinterpretarle in norme e per questo l'allenamento serve imparare.

Costituzione e ordinamento costituzionale

Cos'è una costituzione? E quando si dice rigida?

La Costituzione è l'atto normativo fondamentale che definisce: la natura, la forma, la struttura, l'attività e le regole fondamentali di un'organizzazione. È il vertice della gerarchia delle fonti che definisce l'ordinamento giuridico di uno Stato di diritto. Sotto il profilo sociologico, è il frutto di secoli di evoluzione storico-politica europea ed occidentale, affermatasi poi a livello mondiale con molteplici contaminazioni. Da essa discende il diritto costituzionale. Il termine, spesso, indica la legge fondamentale di uno Stato, ovvero il vertice nella gerarchia delle fonti di diritto. È tale fonte che garantisce unità, giuridico visto come sistema. Ed è anche in questa ottica che si prevede una distinzione fra costituzioni rigide e flessibili. Le costituzioni flessibili possono essere modificate con una legge ordinaria. Le costituzioni rigide sono quelle che possono essere modificate solo con procedimento di revisione aggravato (rispetto al modo di produzione della legge ordinaria) e quindi hanno una forte capacità di resistenza alla modifica. Si prevede una duplice lettura da parte di ciascuna camera e se nella seconda deliberazione è stata raggiunta solo la maggioranza assoluta si apre la strada al referendum costituzionale (come nel caso del progetto di riforma varato nel 2015). Direttamente connessi al concetto di rigidità, sono i limiti alla revisione costituzionale, limiti espressi (art. 139) e limiti impliciti darebbero vita ad un mutamento costituzionale piuttosto che ad una revisione.

Che differenza c'è fra costituzione e ordinamento costituzionale? Perché non coincidono?

La Costituzione è la carta costituzionale entrata in vigore il 1° gennaio 1948. Ogni Stato deve avere un proprio ordinamento costituzionale e di conseguenza può scegliere di avere una propria costituzione. L'ordinamento costituzionale di un determinato paese è il complesso dei principi e delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all'ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l'identità dell'ordinamento stesso, cioè il suo ordine costituzionale. La differenza sostanziale tra costituzione e ordinamento è che la prima non riesce ad abbracciare tutti gli elementi espressi dal secondo (consuetudini costituzionali). Inoltre, la rigidità della costituzione fa sì che essa possa contenere norme non più vigenti (come nel periodo fascista dove lo Statuto Albertino non aveva valore).

Costituzione formale e materiale

Cosa si intende per costituzione in senso formale e costituzione in senso materiale? Come mai a volte vengono contrapposte?

La distinzione tra costituzione in senso formale e in senso materiale è stata fatta da Costantino Mortati, il quale afferma che la "costituzione formale" è il semplice documento, la "costituzione materiale" (cioè quell'insieme di fini e valori) è ciò che sostiene l'intero ordinamento. Su questa poggia la costituzione formale che ne è in qualche modo il "precipitato". La teoria della costituzione in senso materiale può però trarre in inganno, perché può essere travisata, com'è accaduto spesso, per contrapporre alla costituzione considerata come una "costituzione di carta" una presunta costituzione effettivamente vigente, con l'effetto di svalutare la prima.

Diritto pubblico e diritto privato

In cosa si differenzia l'ambito del diritto pubblico da quello del diritto privato?

Sappiamo che il diritto costituzionale si colloca in senso logico-sistematico in una posizione di primazia rispetto alle altre branche del diritto. La distinzione fra diritto pubblico (di cui il diritto costituzionale è il cuore) e diritto privato. Quindi fra ciò che è affidato all'autonomia dei privati che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti (nei limiti previsti dal codice civile) e ciò che invece è per l'ordinamento così essenziale da affidare al potere pubblico, poggia proprio sull'immediatezza del nesso fra determinati rapporti e gli interessi che si vogliono tutelare. Bisogna precisare che là dove ci si affida ai privati, lo stato non è del tutto assente: si limita solo a definire il quadro generale all'interno del quale i rapporti privatistici si sviluppano. Un confine netto fra diritto privato e diritto pubblico non c'è, si parla di un confine mobile soggetto a contingenti valutazioni.

Capitolo 2 - Lo Stato

Elementi dell'ordinamento statale

Quali sono gli elementi che caratterizzano l'ordinamento statale?

• Il popolo (anche plurietnico ma che sia uno, cioè si sia dato un unico ordinamento costituzionale)
• Un territorio
• Un governo sovrano

Si può parlare di stato o di ordinamento statale quando una popolazione sottomettendosi a un potere politico dà vita a un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali (difesa, sicurezza, giustizia, ordine pubblico, relazioni economiche...). Gli elementi che caratterizzano l'ordinamento statale sono: la politicità e la sovranità. La politicità sta a indicare che l'ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, almeno parzialmente, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. In forza di ciò lo stato tende ad assorbire tutti i diversi ordinamenti preposti alla cura di interessi particolari che esistono all'interno dei suoi confini territoriali. Questa è la base di legittimazione dell'altro elemento che caratterizza lo stato: la sovranità, vale a dire supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni.

Sovranità e limiti

Cosa si intende per sovranità? E perché la si considera ormai limitata?

Per sovranità si intende: un potere non costituito ma costituente e in essa trova legittimazione la costituzione, ovvero: solo gli stati sovrani possono darsi (o comunque possedere) una costituzione. Due aspetti fondamentali: il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale e che il popolo, o meglio il corpo elettorale è il titolare dei poteri sovrani. La sovranità dello stato però, non ha più le caratteristiche di assolutezza che i vecchi stati nazionali rivendicavano ma limitata, ci sono due tipi di limiti:

• Limiti di fatto: derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione, che rendono difficile il controllo degli stati sia sulla circolazione delle informazioni sia sulla circolazione delle risorse prodotte nel proprio territorio.
• Limiti giuridici: derivanti dall'evoluzione dell'ordinamento internazionale, che mira solo ad assicurare la coesistenza fra stati, ma considera fra i propri soggetti anche i popoli e i singoli individui da proteggere in nome dei diritti umani.

Stato federale

Cos'è uno stato federale?

Uno stato federale è un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita a due livelli di governo, quello dello stato federale e quello degli stati federati, ciascuno con una propria costituzione. È uno stato composto da più enti (stati, lander, cantoni) dotati di un'autonomia molto ampia (ad esempio leggi particolari), ma che riconoscono anche una sovranità in capo allo stato centrale e una costituzione condivisa. In realtà, il processo di unificazione federale dà vita ad un nuovo stato; la costituzione federale si pone come fonte di legittimazione di tutti i poteri pubblici, anche di quelli degli stati federati. Degli esempi di stati federati sono, il più importante, gli Stati Uniti, con la Costituzione del 1787, la Svizzera nel 1848, il Secondo Reich tedesco nel 1871 ed altre parti del pianeta.

Concezione dello stato nelle dottrine contrattualistiche

Qual è la concezione dello stato nelle dottrine contrattualistiche?

Secondo Locke, uno dei capostipiti delle dottrine contrattualistiche, gli uomini possiedono tre diritti: alla vita, alla libertà e alla proprietà e allo scopo di salvaguardarli hanno anche il diritto di difendersi. Per farlo in modo più efficace essi trasferiscono per contratto (il trasferimento può essere sempre revocato) tali diritti a un'autorità sovrana: Lo stato, ecco perché si parla di "dottrine contrattualistiche". Lo stato cui essi danno vita, ha compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali dei cittadini: la funzione dello stato è solo di riconoscerli e assicurarne l'intangibilità. Secondo Hobbes poi, un altro studioso dello stesso filone contrattualista, lo Stato non è lo sviluppo di una condizione positiva che deve solo essere migliorata (come per Locke), ma è una condizione di grave conflitto. Per uscire da quella condizione si delega al sovrano il potere di disporre di sé stessi, ne deriva che lo stato non ha obblighi verso i sudditi: è un Leviatano (un mostro biblico) che tutti assoggetta al suo potere autoritario.

Concezione delle dottrine statolatre

Qual è la concezione delle dottrine statolatre?

Questa concezione parte già da Platone e arriva fino ad Hegel, a cui si deve la concezione dello stato come realtà spirituale, secondo la quale lo stato è la totalità che precede le parti, non uno strumento per la tutela dei diritti. Lo stato non è la somma delle volontà individuali, nulla ha a che vedere con il contratto ed è del tutto separato dalla società. Esso è il realizzarsi dell'opera millenaria della ragione, dell'idea, l'ingresso di Dio nel mondo, è il popolo che riceve identità dallo stato e il popolo è solo moltitudine informe. Per questo che per il cittadino non si tratta perciò di difendersi dallo stato, ma di identificarsi con esso, è lo stato che assorbe l'individuo. Benito Mussolini scrisse nella voce "fascismo" del vocabolario "lo stato è un assoluto, davanti al quale individui e gruppi sono il relativo.. tutto nello stato, nulla fuori o contro lo stato", questa formula riassume icasticamente cosa si intende per dottrine statolatre.

Concezione nelle dottrine marxiste

Qual è la concezione nelle dottrine marxiste?

Secondo Karl Marx, il principale fattore di civilizzazione non era lo stato ma la società civile. Egli negava valore all'individuo al di fuori dei rapporti sociali e soprattutto al di fuori della sua collocazione di classe, perché la storia dell'uomo altro non sarebbe che la storia delle lotte fra classi sociali. Per questo Marx rifiutava anche la logica della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789. Secondo la concezione marxista, lo stato era solo uno strumento di una "macchina", attraverso una classe esercitava il proprio dominio sulle altre classi. Secondo Lenin poi, compito del proletariato sarebbe stata la conquista dello stato a fine di instaurare la propria dittatura di classe. Secondo Marx, il principale fattore di civilizzazione non era lo stato, ma la società civile. Secondo l'impostazione marxista, lo stato era solo uno strumento, una macchina, attraverso cui una classe (quella che nella società aveva vinto) esercitava il proprio dominio sulle altre classi. Secondo la versione teorizzata dal rivoluzionario russo bolscevico Lenin, compito del proletariato sarebbe stato la conquista dello stato al fine di instaurare la propria "dittatura" di classe.