Domande e risposte (appunti) primo compito di filosofia del diritto

Domande esame scritto - Parte 1

Il giusnaturalismo

Il giusnaturalismo si basa su tre teorie fondamentali. La prima è la teoria della connessione necessaria tra diritto e morale secondo cui se il diritto non rispetta la morale non si può considerare tale e quindi non va obbedito; la seconda tesi riguarda l'oggettivismo etico, la Grande Divisione divide i giudizi di valore e i giudizi di fatto attribuendo ai primi il carattere della soggettività e ai secondi quello dell'oggettività. Secondo il giusnaturalismo, però, anche i giudizi di valore sono soggettivi poiché i giusnaturalisti credono nella natura delle cose. Il giusnaturalismo in un primo momento non si occupa di interpretazione infatti né nel giusnaturalismo antico né in quello moderno se ne occupano; solo dopo l'Ottocento, quando inizia a svilupparsi il neogiusnaturalismo, si inizia ad occuparsene sostenendo la tesi del formalismo interpretativo secondo la quale esiste solo un'interpretazione corretta. Tutti i giusnaturalisti sostengono la tesi della connessione necessaria tra diritto e morale mentre la tesi dell'oggettivismo etico è sostenuta anche da alcuni positivisti tra cui: Bentham e Austin.

Il giusnaturalismo antico

In antichità, diritto e morale erano considerati una cosa sola. Nell'antica Grecia, il diritto era indicato con il termine “dikaion” che letteralmente significava “il giusto”; con i Sofisti si iniziò a fare una prima distinzione tra ciò che è giusto per natura e ciò che lo è per legge. I romani distinguevano il diritto naturale dal diritto positivo ma avevano una visione naturalistica poiché credevano che la natura stessa imponesse delle regole; Cicerone si distaccò da questa visione e sviluppò un'idea razionalistica secondo la quale era la ragione ad imporre le regole e non la natura come si credeva.

Il giusnaturalismo teologico

Distinguiamo due idee di giusnaturalismo teologico: la prima segue il pensiero di San Tommaso, il quale credeva nell'esistenza di una legge divina e di una legge naturale che rappresentava la legge divina nella nostra ragione; sosteneva poi che esistesse una legge positiva collegata alle precedenti poiché esse esplicavano dei concetti che però dovevano essere concretizzati dalla legge positiva e per fare ciò prevedeva due vie: la via interpretativa e la via logica deduttiva. Tommaso prevedeva l'esistenza di norme ingiuste all'interno di un sistema giuridico, ma esse non potevano essere considerate valide.

La seconda idea di giusnaturalismo teologico seguiva invece l'idea di Sant'Agostino, il quale divideva le società in due categorie: quelle organizzate secondo la morale e quelle senza morale. Egli riteneva che quelle senza morale non avevano un diritto poiché il diritto era necessariamente collegato alla morale e se così non era non poteva essere considerato diritto, quindi secondo Agostino non esistevano norme ingiuste.

Il giusnaturalismo moderno

Si sviluppa tra il 1492 e la Rivoluzione francese ed è anche chiamato giusrazionalismo; infatti, non si crede più nelle qualità naturali delle cose, ma tali qualità sono attribuite alle cose dalla ragione, ma rimangono oggettive perché gli uomini condividono la stessa ragione e quindi sono in grado di vedere le qualità evidenti. All'interno del giusrazionalismo individuiamo due diverse posizioni: la posizione razionalista, sostenuta da Grozio e Leibniz, che afferma che il diritto razionale è così tanto evidente che può anche non essere codificato; la posizione volontaristica, sostenuta da Hobbes, invece afferma che il diritto razionale non è così tanto evidente e quindi non può non essere codificato.

In questo periodo nascono anche dei concetti ancora oggi fondamentali per il nostro diritto: il concetto di diritti fondamentali e quello di diritti soggettivi. Secondo il giusnaturalismo moderno preesiste a qualsiasi organizzazione sociale o politica un insieme di diritti e di valori evidenti che hanno il loro fondamento nella natura razionale dell'uomo e, a proposito dello stato di natura antecedente a qualunque organizzazione, si formano due ideologie contrastanti tra loro: una positiva sostenuta da Grozio, secondo cui l'organizzazione dello Stato non proviene da un contratto che deve essere rispettato in ogni caso, e una negativa sostenuta da Hobbes, secondo il quale pur esistendo un diritto naturale nel momento in cui si entra a far parte di una società per mezzo di un contratto sociale bisogna rispettare e sottostare in ogni caso alla legge di quella società (parte dal pensiero giusnaturalista dell'esistenza del diritto naturale arrivando a una conclusione positivista). Il giusnaturalismo moderno sfocerà quindi poi nel positivismo.

Il neogiusnaturalismo

È la resurrezione del giusnaturalismo dopo che si credeva che fosse scomparso dopo le codificazioni dell'Ottocento. La principale ripresa di questo movimento filosofico si ebbe però dopo Auschwitz quando si iniziò a mettere sotto accuso il diritto nazista e i filosofi giusnaturalisti iniziarono ad attribuire la responsabilità della Shoah alla deferenza nei confronti del diritto positivo. Molti autori si convertirono quindi dal positivismo al giusnaturalismo tra cui il più importante è Redbruch. Egli creò una sua formula secondo la quale un diritto intollerabilmente ingiusto (com'era stato quello nazista) non doveva essere considerato diritto e quindi non doveva essere obbedito; come i positivisti, Redbruch sosteneva che la giustizia e l'ingiustizia fossero soggettive, ma non se intollerabilmente ingiuste. Con il neocostituzionalismo non si parla più di diritto naturale ma solo di diritto e morale. Un grande rappresentante di questo movimento fu Fuller che sosteneva che per far sì che il diritto funzioni e quindi che guidi i comportamenti esso deve per forza essere connesso alla morale; secondo Fuller esiste quindi una morale interna al diritto e scrisse otto punti che sostengono questo:

• Generali: essere trattati tutti nello stesso modo è già un valore morale;
• Conoscibili;
• Non devono esserci norme contraddittorie tra loro;
• Non esistono norme retroattive;
• Devono potersi applicare;
• Devono essere norme comprensibili;
• Non devono essere troppo mutevoli;
• L'applicazione del diritto deve essere fatta in modo fedele al diritto vigente.

Alexy

Sostiene che il diritto sia una parte della morale.

Dworkin

Inizialmente fa una distinzione tra diritto e principi affermando che i primi non sono in relazione alla morale mentre i secondi sì. Afferma inoltre che il diritto è fatto dall'interpretazione e paragona il diritto a un'opera d'arte dicendo che fare un'interpretazione sia fare una morale. Secondo Dworkin c'è una morale incorporata al diritto e se non si capisce la morale non si sta interpretando il diritto. Infine, afferma che quando si parla di problema giuridico questa distinzione ha senso perché c'è una risposta corretta, in caso contrario non avrebbe senso discuterne.

Positivismo giuridico

Il positivismo giuridico si basa su tre tesi fondamentali: la prima è quella della separabilità tra diritto e morale, essa afferma che il diritto moralmente ingiusto è comunque diritto e che quindi va obbedito in ogni caso; la seconda riguarda il soggettivismo etico e sostiene che i giudizi di valore possano essere giusti o ingiusti a seconda del soggetto che giudica e quindi soggettivi mentre i giudizi di fatto sono considerati oggettivi. Per quanto riguarda l'interpretazione il positivismo si è adattato a tutte le teorie di volta in volta maggioritarie, tra Ottocento e Novecento aderirono al formalismo e nel Novecento, quando il formalismo iniziò ad essere criticato, aderì allo scetticismo interpretativo.

La teoria classica del positivismo

La teoria classica è rappresentata dal modello del bandito: un bandito è colui che ha un'arma in mano e chiede a un'altra persona del denaro. Il diritto è il bandito che ci chiede (con un'arma in mano = sanzioni) di fare qualcosa.

Secondo la tesi di base della teoria classica, il diritto ha tre caratteristiche:

• Carattere coattivo;
• Carattere legislativo;
• Carattere imperativo.

Le tesi secondarie non sono accettate da tutti i positivisti e vedono il legislatore come una figura razionale e allora il diritto è:

• Coerente;
• Completo.

Formalismo giuridico

La giuridicità della norma dipende non dal contenuto ma dalla forma (dalla procedura in cui è stata emanata e dunque dal suo appartene appartenere a un determinato ordinamento), la validità delle norme non ha nulla a che vedere con questioni di contenuto ma solo con questioni formali, cioè non se le norme sono giuste o meno ma se sono state emanate con una procedura corretta. In un secondo senso è una concezione sulla natura dei fenomeni giuridici secondo la quale i fenomeni sono giuridicamente rilevanti in quanto regolati da norme giuridiche. Kelsen: formalista.

Distinzione proposta da Bobbio

Per difendere il positivismo dalle critiche che gli furono rivolte dopo la fine della seconda guerra mondiale, Bobbio decise di dividere il positivismo in tre diverse tipologie:

• Teorico o dottrinale;
• Ideologico;
• Metodologico.

Bobbio stesso criticò il positivismo teorico e quello ideologico e sostenne quello metodologico.

Positivismo teorico

Nell'Ottocento si trattava delle dottrine che in ogni paese interpretavano il diritto vigente, molte tesi dottrinali vennero poi formulate nella teoria generale del diritto e criticate per il loro formalismo. Le tesi criticate erano le seguenti:

• Diritto fatto dall'uomo e non dalla natura o dalla ragione;
• Funzione normativa del diritto: dirigere la condotta attraverso le regole;
• Norme giuridiche si differenziano da quelle morali perché sono coattive;
• Tutte le norme sono prodotte e sanzionate dallo stato;
• Le norme giuridiche formano dei sistemi ordinati;
• I sistemi giuridici sono coerenti;
• I sistemi giuridici sono completi;
• Le disposizioni hanno un solo significato;
• La dottrina è una vera e propria scienza che produce proposizioni vere o false.

Positivismo ideologico

Secondo i...