Domande e risposte (appunti) primo compito di filosofia del diritto

Una norma è valida quando esiste, la validità è infatti l'essenza specifica delle norme, le norme esistono nella

misura in cui sono valide; se non sono valide non esistono. Le norme sono valide quando sono create in

conformità alle norme che prevedono come devono essere create; un sistema giuridico è formato da sole

norme valide.

Perché Kelsen è accusato di pseudo-positivismo?

Kelsen afferma che una norma sia valida se è create in conformità ad un'altra norma che preveda come esse

vanno create, una norma esiste nella misura in cui è valida e se è valida allora deve essere obbedita e questa

considerazione fa si che Kelsen sia chiamato pseudo-positivista in quanto questo concetto di validità è

sinonimo di validità delle norme.

Cos'è la catena di validità?

Kelsen attribuisce alla nozione di validità diversi significati:

la validità è l'esistenza specifica delle norme, le norme esistono perché sono valide e se non sono

✗ valide allora non esistono;

per essere valida una norma deve essere creata in conformità alle norme che prevedono come devono

✗ essere create;

se una norma è valida allora deve essere obbedita.

✗

Norma fondamentale per Kelsen?

Per Kelsen la norma fondamentale è la norma impotetica, una norma che possiamo impotizzare.

Cos'è un sistema secondo Kelsen?

Secondo Kelsen le norme esistono solo all'interno di un sistema, non esistono norme giuridiche separate da

un sistema, definisce un sistema come un insieme ordinato di elementi in relazione tra di loro, insieme che

quindi ha una struttura. Kelsen distingue i sistemi statici da quelli dinamici: i sistemi dinamici sono quelli

che prevedono meccanismi di modifica al loro interno, quindi al suo interno c'è una norma che dice chi e

come può cambiare il sistema; i sistemi statici invece sono quelli che non prevedono meccanismi di modifica

al loro interno. Un esempio di sistema dinamico è il sistema giuridico mentre un esempio di sistema statico è

quello delle norme della morale.

Teoria imperativa del diritto di Kelsen?

Tutto il diritto impone degli obblighi, se qualcuno non fa o non qualcosa allora ci sarà una sanzione; ogni

norma giuridica prevede una sanzione.

I permessi sono parti o frammenti di norme.

Cos'è un atto illecito secondo Kelsen?

Atto descritto e previsto da una norma che prevede una sanzione, l'atto è quindi l'azione che se fatta prevede

una sanzione.

Distinzione tra norma e proposizione normativa di Kelsen?

C'è differenza tra il linguaggio che esprime la norma e la norma giuridica che è il significato del linguaggio,

la proposizione normativa è appunto il linguaggio che dice cosa dicono le norme giuridiche.

Differenza tra l'approccio di Kelsen e quello di Austin o Bentham?

Tutti e tre i filosofi sono imperativisti ma mentre Kelsen è normativista e cioè intende il diritto come un

insieme di norme, Bentham e Austin sono riduzionisti.

Tesi della completezza dell'ordinamento giuridico di Kelsen?

Secondo la teoria di Kelsen un sistema giuridico è sempre completo, anche se un problema non è previsto dal

sistema in modo esplicito, esso trova sempre una soluzione perché si ipotizza una norma tacita che sostiene

che ciò che non è esplicitamente proibito è permesso.

Critiche verso Kelsen?

La prima critica riguarda l'uniformità delle norme nel sistema giuridico, Hart dice che non c'è una

caratteristica che ci consenta di distinguere una norma sociale, religiosa o giuridica perché le norme sono

tutte uguali; una norma può essere morale come giuridica. Ciò che fa si che una norma sia anche una norma

giuridica è il fatto che appartenga ad un ordinamento giuridico.

La seconda critica che Hart rivolge a Kelsen riguarda le norme giuridiche considerate singolarmente, viene

abbandonata la teoria del diritto secondo la concezione del bandito; oltre alle norme considerate tali da

Kelsen ci sono anche altre norme che esso considera frammenti di norme poiché non stabiliscono obblighi

ma intendono solo facilitare la vita dei cittadini. Queste norme che non prevedono sanzioni ma un risultato

normativo che se non viene rispettato prevede nullità dell'atto o annullabilità, questo atto è la conseguenza

normativa per queste norme.

Hart sostiene la teoria formalista?

Hart non sostiene la teoria formalista perché sostiene l'esistenza di una norma di una norma consuetudinaria

su cui si basa l'intero sistema giuridico e la teoria formalista invece sostiene che il diritto sia fatto da norme

(legislative) promulgate da organi centralizzati e non da norme consuetudinarie o giurisprudenziali.

Cos'è il sistema giuridico secondo Hart?

Un sistema giuridico è un insieme di norme primarie e secondarie, il sistema può avere tre diversi difetti

elencati da Hart che possono essere risolti con tre tipi di norme differenti; i difetti sono:

staticità del sistema (nel caso in cui ci fossero solo norme primarie);

✗ inefficienza del sistema;

✗ sistema incerto (il diritto è necessariamente incerto e per evitare questo problema si ha bisogno di

✗ avere dei criteri che ci dicano esattamente quali sono le norme che appartengono al sistema).

Secondo Hart il sistema giuridico poggia

Quali tipi di norme si distinguono secondo Hart?

Hart come Kelsen distingue all'interno dell'ordinamento giuridico due tipi di norme, le norme primarie e

quelle secondarie. A differenza di Kelsen però sostiene che il diritto si rivolga soprattutto ai cittadini e solo

secondariamente ai giudici, le norme primarie sono quelle che regolano il comportamento dei cittadini e che

danno ragioni per fare qualcosa o non fare qualcosa; le norme secondarie invece sono quelle che

conferiscono le competenze per modificare le norme. Secondo Hart esistono tre tipi di norme che permettono

di capire come le norme primarie possono essere modificate, applicate e che possono risolvere i problemi che

potrebbe avere l'ordinamento giuridico:

le norme di mutamento, esse rendono dinamico il sistema e conferiscono all'autorità il potere di

✗ modificare le norme risolvendo il problema della staticità;

le norme di giudizio, esse risolvono il problema dell'inefficienza e danno un giudizio definitivo ad un

✗ caso se no ci sarebbero sempre due versioni per ogni caso;

le norme di riconoscimento, risolvono il problema della certezze e si trova alla base del sistema al

✗ posto della norma ipotetica di Kelsen.

Qual'è la conseguenza prevista per chi non rispetta le condizioni stabilite dalle norme che conferiscono

competenza?

Chi non rispetta le condizioni stabilite dalle norme che conferiscono competenza ricorre alla nullità o alla

annullabilità dell'atto che rappresentano la conseguenza normativa per le norme che conferiscono

competenza.

In che cosa consiste una regola sociale?

Una regola sociale è una pratica effettivamente esistente, non è scritta da nessuna parte ed è su di essa che si

basa l'ordinamento giuridico. Gli elementi delle regole sociali sono i seguenti:

elemento interno che si manifesta: nell'uso del linguaggio normativo, pressione a favore di un tipo di

✗ comportamento, critica alla devianza, carattere giustificato della critica;

elemento esterno

✗

La regola di riconoscimento è una norma sociale o una norma legislativa?

La regola di riconoscimento è una norma sociale.

Perché secondo Hart il diritto non può essere ridotto alle decisioni del giudice?

Il diritto non può essere ridotto alle decisioni del giudice perché il giudice stesso deve sottostare alle norme

che li danno la competenza di agire all'interno del sistema.

Perché il diritto non può essere ridotto alla volontà di un sovrano?

Hart è critico verso le teorie riduzioniste di Austin e Bantham, critica la loro idea del sovrano poiché

l'esistenza di un sovrano presuppone che una norma conferisca la competenza allo stesso sovrano e, di

conseguenza il sovrano non può essere quello che comanda e che non obbedisce a nessuno se no una volta

morto non si saprebbe chi diventa sovrano, ci vuole una certa continuità e questa continuità è data dalle

regole. Essere un'autorità non è una proprietà naturale ma è una proprietà che dipende dalle norme ed essere

autorità significa soddisfare le condizioni previste per essere tali.

Giusrealismo?

Essenzialmente si basa su tre tesi:

la tesi della separazione che sostiene che diritto e morale non hanno nessuna connessione;

✗ emotivismo etico secondo cui i giudizi di valore sono solo reazioni emotive e solo i giudizi di fatto

✗ hanno un significato;

scetticismo interpretativo che nella sua tesi più radicale sostenuta da una minoranza sostiene che le

✗ disposizioni in sé non hanno un significato ma esso gli viene attribuito solo tramite l'interpretazione

concepita come vera creazione di del diritto, nella sua tesi più moderata invece sostiene che le

disposizioni hanno un significato che l'interpretazione concorre solo a determinarlo, non si tratta

quindi di creazione di diritto ma di partecipazione alla produzione del diritto.

Precursori del realismo?

Il realismo è una vera e propria critica al formalismo del common law e civil law.

Holemes: distingueva l'occhio dell'uomo buono da quello dell'uomo cattivo e per sapere cos'è il

✗ diritto dobbiamo guardarlo con l'occhio dell'uomo cattivo perché lui guarderà le conseguenze di ogni

fatto. Per conoscere il diritto bisogna prevedere che cosa accade se non viene rispettata una norma.

Grey: afferma che il diritto è frutto dell'interpretazione dei giudici.

✗ Proud: sostiene che bisognerebbe studiare il diritto attraverso fatti empirici e studi sociologici poiché

✗ il giudice non applica mai il diritto in modo meccanico, l'interpretazione è creativa e l'interprete usa

la propria discrezionalità nell'applicazione delle norme e quindi il diritto non è sui libri ma nelle aule

giudiziarie.

Realismo statunitense?

Liewellyn: è considerato il fondatore del movimento e affermava che le norme esistono solo perché

✗ riescono a farci prevedere la reazione del giudice in ogni caso e se non avessero questo scopo non

sarebbero importanti e sarebbero solo dei giochi per l'uomo.

Frank: afferma che il diritto dipende dai giudici e dalle decisioni che essi prendono, le decisioni

✗ dipendo dalle simpatiche e dalla buona e cattiva digestione del magistrato e quindi le decisioni sono

imprevedibili. Per questo motivo è meglio studiare le decisioni del giudice e n