Appunti diritto bancario

Diritto bancario: i finanziamenti in favore dell'impresa

Anno Scolastico: 2020/2021
Università degli studi di Milano
Corso tenuto dal professor Ugo Minneci

Il corso tratterà principalmente delle modalità con cui gli istituti bancari forniscono finanziamenti in favore delle imprese. Particolare attenzione sarà pertanto riservata ai contratti bancari, tenendo conto sia della disciplina generale in tema di trasparenza, che dei regimi specifici relativi ai vari tipi di finanziamento.

Introduzione

Il termine finanziamento rimanda comunemente all’idea di prestito, cioè la consegna a terzi di un dato oggetto, sapendo che prima o poi verrà restituito al proprietario. Nel mondo del diritto distinguiamo specificamente i contratti a titolo gratuito, senza nulla in cambio, e i contratti a titolo oneroso, con diritto ad una controprestazione.

I finanziamenti, come i contratti, possono essere a titolo gratuito (ad esempio un prestito dai genitori) o a titolo oneroso (ad esempio un prestito fornito da una banca, che pretenderà una remunerazione del prestito). Esistono diversi tipi di finanziamento erogati da istituti bancari, dei quali parleremo in modo dettagliato in seguito.

Mutuo

Il mutuo è un particolare tipo di finanziamento erogato dalle banche e consiste nel prestito di una data somma di denaro. Il mutuo è un contratto tipico disciplinato dal codice civile agli articoli 1813-1822. Il primo fra questi ne dà la definizione.

Art. 1813 c.c.
Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.

Art. 1814 c.c.
Le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario. Infatti non avrebbe senso che il denaro, essendo un bene fungibile, rimanesse di proprietà del mutuante. Il mutuatario è quindi pienamente libero di spendere il denaro preso a mutuo.

Il passaggio di proprietà è correlato alla controprestazione che il mutuatario è obbligato a sostenere: la corresponsione degli interessi (remunerazione del mutuo). È infatti il mancato usufrutto del denaro da parte del mutuante a giustificare la richiesta degli interessi da parte sua.

La determinazione degli interessi è disciplinata dall’art. 1815 c.c., il quale a sua volta rimanda all’art. 1284 c.c. che li regola generalmente:

Art. 1815 c.c.
Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell'art. 1284:

Gli interessi superiori alla misura legale possono essere liberamente determinati, ma devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale. Se le parti non ne hanno determinato la misura, dal momento in cui è proposta domanda giudiziale il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

II comma art. 1815 c.c.
Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. Se, come prescritto dall’art. 1815 comma 2 c.c., vengono pattuiti interessi usurari il legislatore rende nulla la clausola relativa agli interessi e trasforma il mutuo in un contratto a titolo gratuito.

Inoltre il tasso di interesse può essere determinato in maniera fissa o variabile. Ad esempio, al momento della concessione del prestito, l’interesse può essere vincolato a specifici parametri come il tasso Euribor (accordo fra le banche).

Art. 1816 c.c.
Il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti e, se il mutuo è a titolo gratuito, a favore del mutuatario. L’art. 1816 c.c. garantisce stabilità al mutuatario e la maturazione degli interessi al mutuante. Nel caso in cui il termine di restituzione non sia stato fissato:

Art. 1817 c.c.
Se non è fissato un termine per la restituzione, questo è stabilito dal giudice, avuto riguardo alle circostanze. Se è stato convenuto che il mutuatario paghi solo quando potrà, il termine per il pagamento è pure fissato dal giudice. In entrambi i casi il mutuante non potrà mai richiedere il rimborso totale prima del termine di scadenza. Infatti, salvo particolari accordi, il termine di scadenza non può essere modificato da nessuna delle parti.

Tipicamente la restituzione del capitale dato a mutuo e la corresponsione degli interessi è erogata a rate secondo uno specifico piano di ammortamento:

Art. 1819 c.c.
Se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l'obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l’immediata restituzione dell’intero.

L’ultimo articolo del codice civile che disciplina il mutuo regola la promessa di mutuo e serve a garantire che le condizioni patrimoniali del mutuatario siano sufficienti ad assicurare il rimborso ordinato del prestito:

Art. 1822 c.c.
Chi ha promesso di dare a mutuo può rifiutare l'adempimento della sua obbligazione, se le condizioni patrimoniali dell'altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie. Il mutuo infatti è un contratto reale, quindi si perfeziona solo nel momento in cui avviene la consegna della cosa, in questo caso quando avviene la transazione di denaro. Fino a quel momento il contratto non è concluso e la promessa di mutuo può essere sciolta.

Il contratto di mutuo è in grado di produrre effetti sia obbligatori (es. rimborso del capitale, pagamento degli interessi), sia effetti reali che esprimono il carattere traslativo del contratto: il passaggio di proprietà da mutuante a mutuatario.

Apertura di credito

Un altro modello secondo cui è possibile concedere finanziamenti è l’apertura di credito (operazione compiuta quasi esclusivamente dalle banche). L’apertura di credito è un tipo di contratto che il codice civile chiama bancario, ed è regolamentato dagli articoli 1842 c.c. e seguenti.

Definizione

Art. 1842 c.c.
L'apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato. In questo tipo di finanziamento non vi è una immediata consegna del denaro, ma un impegno della banca a metterlo a disposizione quando il cliente lo richiede, se e quando lo vorrà.

Questa operazione può anche essere chiamata «fido», in quanto si può dire che un conto corrente è affidato quando, nei limiti del fido, si possono effettuare transazioni superiori alle giacenze al momento disponibili sul conto. Fintanto che il cliente non utilizza il credito concesso, non dovrà pagare gli interessi, che decorreranno solo in misura dell’utilizzato.

La banca per garantirsi una remunerazione adeguata applica una commissione per ogni apertura di credito. La commissione è calcolata in maniera proporzionale rispetto all'ammontare del finanziamento e alla sua durata. La sua incidenza è liberamente determinata nel contratto ma non può superare lo 0,5%, per trimestre, del fido e deve essere restituita in caso di estinzione anticipata per la parte non maturata.

Inoltre la banca è in grado, attraverso calcoli statistici, di prevedere, a fronte di un determinato numero di aperture di credito, quanto denaro dovrà essere messo a disposizione dei clienti ogni giorno. In questo modo avviene una sorta di moltiplicazione della moneta, in quanto la banca riesce a concedere finanziamenti per più delle sue disponibilità.

L’apertura di credito è regolata in conto corrente, infatti il cliente può utilizzare in ogni momento una parte della somma messa a disposizione, ma può anche, a piacere, riaccreditare e riespandere il fido. La disponibilità può essere variamente movimentata, attraverso operazioni di utilizzo e ripristino. Gli interessi sull’utilizzato variano a seconda della disponibilità: quando il fido risulta inutilizzato gli interessi smettono di maturare.

Finanziamenti in favore delle imprese

Qualunque finanziatore deve interessarsi della possibilità di mancata restituzione di un prestito, determinando per ognuno il rischio ad esso associato. Diversamente dai privati, nelle imprese, anche individuali, il finanziatore non si interessa in primis dello stato patrimoniale del richiedente (poiché, quasi sempre, un’impresa richiede un investimento superiore alle possibilità patrimoniali dell’imprenditore), ma si interessa della redditività dell’azienda, cioè la sua capacità/attitudine a generare “ricchezza”.

Tuttavia se l’impresa è individuale, i creditori di essa, che non vengono soddisfatti spontaneamente, possono far valere le proprie ragioni su tutto il patrimonio dell’imprenditore. Sulla base dell’articolo 2740 c.c. i creditori possono far espropriare le proprietà aziendali, ma anche i beni extra aziendali dell’imprenditore.

Di seguito l’articolo del codice civile che disciplina la responsabilità patrimoniale:

Art. 2740 c.c.
Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

Nel caso in cui avvenga cessione d’azienda, i finanziatori/creditori possono chiedere il rimborso anche al cessionario:

Art. 2560 comma 2 c.c.
Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

Se invece l’impresa è collettiva, presentandosi in forma societaria (s.r.l., s.p.a.), le cose sono differenti. Infatti la società è un ente giuridico diverso dai soci, con una propria e distinta personalità giuridica. Un debito della società, resta un debito della società. Il legislatore capisce che vi è un grande rischio per il creditore che l’azienda venga ad assumere comportamenti imprudenti (non avendo i soci la paura di veder aggredito il proprio patrimonio personale) e per questo prevede un importante rimedio.

Nel caso di società di persone sono chiamati a rispondere del debito anche i soci, come disciplinato dal seguente articolo in merito alla responsabilità per obbligazioni sociali:

Art. 2267 c.c.
I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Inoltre se fallisce la società, falliscono anche i soci (fallimento per estensione).

Nel caso di società di capitali la legge non attribuisce ai creditori della società di far valere le proprie ragioni sul patrimonio dei soci. Tuttavia vi è una responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali: i soci rispondono per le obbligazioni assunte dalla società nei limiti delle azioni o quote sottoscritte; in caso di insolvenza della società i creditori non possono rivalersi sul patrimonio personale dei singoli soci. Il legislatore a questo scopo prevede un capitale sociale minimo, che per le s.p.a. è di 50000 euro, mentre per le s.r.l. è di 10000 euro.

La banca non si accontenta dei rimedi imposti dal legislatore ed esercitando l’autonomia privata cerca di ottenere ulteriori garanzie attraverso metodi contrattuali. Ad esempio attraverso la sottoscrizione di garanzie personali come la fideiussione, nella quale un terzo garantisce personalmente alla banca il suo credito nei confronti del debitore. Anche in questo caso il debito rimane della società e una volta pagato il debito, il fideiussore, potrà richiedere alla società il rimborso.

Un’altra garanzia può essere la sottoscrizione di un’ipoteca, che può essere rilasciata sia dal debitore, sia da un terzo, detto terzo datore di ipoteca. L’ipoteca ha diversi vantaggi per il creditore, fra cui: la possibilità di soddisfarsi sul ricavato della vendita del bene sottoposto a ipoteca in modo prioritario rispetto ad altri creditori (diritto di prelazione); se il bene è stato trasferito ad un terzo, la banca può comunque farlo espropriare (diritto di seguito).

Con queste modalità la banca riesce, in via contrattuale, a responsabilizzare i debitori come avviene nelle società di persone per norma di legge.

Contratti bancari

I contratti conclusi con una banca hanno un modulo predefinito con le specifiche clausole contrattuali. Teoricamente un accordo dovrebbe essere esito di una trattativa bilaterale, tuttavia l’idea di trattazione del contratto ha senso se i contraenti sono privati o alla pari. I contratti attraverso cui le banche concedono finanziamenti sono standard e vengono da essa predisposti unilateralmente. Essi sono regolamentati dagli articoli 1341, 1342 c.c., che si occupano dei contratti a condizioni generali e specificatamente dei contratti conclusi mediante moduli o formulari.

Art. 1341 c.c.
Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o derogh...