Appunti diritto bancario

CONTRATTI BANCARII

Contratti conclusi con una banca hanno un modulo predefinito con le specifiche clausole contrattuali. Teoricamente un accordo dovrebbe essere esito di una trattativa bilaterale, tuttavia l'idea di trattazione del contratto ha senso se i contraenti sono privati o alla pari. I contratti attraverso cui le banche concedono finanziamenti sono standard e vengono da essa predisposti unilateralmente. Essi sono regolamentati dagli articoli 1341, 1342 c.c., che si occupano dei contratti a condizioni generali e specificamente dei contratti conclusi mediante moduli o formulari.

Art. 1341 c.c. - Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte.

Limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanzioni a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

Il secondo comma individua una serie di condizioni che rendono una specifica clausola vessatoria. Il legislatore sostiene che vi è il rischio che la banca sottoponga al contraente un testo contrattuale sbilanciato, a favore della banca stessa.

Le clausole considerate vessatorie per essere considerate valide devono essere sottoscritte specificamente. La ratio del legislatore è di assottigliare l'asimmetria informativa che c'è fra le due parti, richiamando l'attenzione del contraente sulle clausole che potrebbero essere espressione

di squilibrio. Nel caso in cui fra banca e contraente sopraggiunga una controversia non sarà necessario, grazie alla clausola compromissoria, rivolgersi ad un giudice ordinario, ma si rivolgerà direttamente ad un collegio arbitrale, composto da esperti neutrali di diritto bancario. La ratio della clausola compromissoria è di rendere rapida ed efficiente la risoluzione della controversia. Infatti, oltre alla necessità di specifiche competenze in ambito bancario, rivolgersi ad un giudice ordinario sarebbe, per un normale contraente, economicamente insostenibile e richiederebbe tempi lunghi.

L'articolo 1342 c.c. specifica che se nel modulo contrattuale una clausola risulta di cata a penna, la modifica prevale sul contratto originale, poiché si dimostra una sorta di trattativa fra le parti.

art. 1342 c.c. Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme

Determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate. È possibile che una o più clausole del testo contrattuale predisposto dal contraente forte (la banca o l'impresa) appaiano suscettibili a più significati, essendo non univoche o ambigue. Nel caso in cui ciò avvenga, fra le varie interpretazioni, bisognerà preferire quella più favorevole all'aderente al modulo contrattuale. Art. 1370 c.c. Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel dubbio, a favore dell'altro. Questa norma imposta dal legislatore è una forma di tutela per l'aderente, anche in funzione preventiva, in modo che la banca o l'impresa sia indotta a rendere il testo contrattuale chiaro e poco

Ambiguo. Nel corso degli anni '90 il legislatore cominciò a porre la sua attenzione sulla tutela del consumatore. Infatti con il successivo codice del consumo, gli articoli del codice civile analizzati in precedenza (1341, 1342, 1370) restano in vigore solo se il contratto concluso è stipulato da un cliente non consumatore.

Il legislatore vede nel consumatore una figura che è posta in modo subordinato al contraente forte che stabilisce il testo contrattuale. Il codice del consumo va quindi tutelare ancora di più il contraente debole.

Ad esempio gli articoli 33 e 34 del c.d.c. si sostituiscono agli articoli 1341 e 1342 del c.c. in merito alle clausole vessatorie e alla possibile trattativa avvenuta per modificare il testo contrattuale. L'ulteriore protezione per il consumatore, disciplinata in questi articoli, è che anche se le clausole vessatorie vengono specificamente sottoscritte, esse vengono in ogni caso rese inefficaci dal legislatore.

L'intento del legislatore è quello di depurare i contratti da tutte queste clausole considerate abusive, così da ridurre al minimo gli squilibri contrattuali. Art. 33 c.d.c.

Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Art. 35 c.d.c.

Inoltre l'articolo 35 c.d.c dice che le clausole contrattuali predefinite dalla banca, ad esempio, non devono essere semplicemente redatte in modo chiaro e non ambiguo (c.d. art. 1370 c.c.), ma devono anche essere chiaramente comprensibili a tutti, leggibili, non nascoste.

OPERATIVITÀ BANCARIA

La banca si individua in funzione della sua attività: Art. 10 TUB

1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.

L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.

Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.

L'attività bancaria è complessa, ambivalente, poiché consiste da un lato nella raccolta di risparmio del pubblico e dall'altro nell'esercizio del credito.

Art. 11 TUBA: "Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma."

La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche.

È prassi comune aprire in banca un conto corrente sul quale accreditare i propri risparmi. La banca ha la possibilità di utilizzare parte di questi fondi per prestiti o investimenti.

incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.

Data l'importanza dell'attività bancaria per il benessere del paese, esiste un organismo governativo che svolge attività di vigilanza su tutto il settore, la Banca d'Italia.

L'attività di concessione di finanziamenti impatta fortemente su denaro pubblico e sul tessuto economico del paese. Per questo motivo qualunque finanziamento deve essere preceduto da attività istruttoria, volta a valutare il merito creditizio del richiedente (cioè il rischio di non rimborsabilità del credito).

Trattandosi di denaro pubblico, la Banca d'Italia regola minuziosamente i vari aspetti dell'attività bancaria, garantendo la stabilità e la sicurezza del sistema finanziario.

aspettidell’attività istruttoria. Per prima cosa è necessario determinare la situazione patrimoniale/reddituale del richiedente, successivamente bisogna verificare l’esistenza di pregressi impegni finanziari e valutare un’eventuale offerta di garanzie da parte del richiedente o di terzi.

Dagli anni ’70 si è istituito un sistema di monitoraggio, la centrale rischi: database centralizzato tenuto e gestito da Banca d’Italia, il quale viene obbligatoriamente alimentato da tutte le banche italiane.

Mensilmente, infatti, da ciascuna banca parte un flusso di informazioni verso la centrale rischi. Fra questi dati ci sono quelli relativi alla concessione di tutti i finanziamenti: ammontare complessivo, destinatario, durata, garanzie.

Per ciascun soggetto segnalato (destinatario) la centrale rischi costruisce un’esposizione complessiva del soggetto nei confronti del sistema bancario.

Una volta che i dati vengono aggregati dalla centrale rischi,

L'esposizione complessiva del soggetto viene restituita solo alle banche che hanno segnalato il soggetto come ex cliente. Esiste però la possibilità di consultare questi dati quando è stata presentata alla banca una richiesta di finanziamento da un nuovo cliente. L'interrogazione alla centrale rischi è dovuta, in quanto la banca è tenuta, e quindi agevolata (le segnalazioni alla centrale rischi non devono essere precedute da specifico consenso da parte del cliente), a svolgere attività istruttoria.

Le segnalazioni sono di carattere oggettivo, nessuna informazione è a discrezione della banca. Esiste un secondo tipo di segnalazione, detta segnalazione a sofferenza, che ha una funzione di prolassi (prevenzione), in quanto si rende necessaria quando la banca determina che il soggetto che ha ricevuto un finanziamento ha difficoltà a rimborsarlo. In questi casi si ritiene che il sistema bancario debba essere informato.