Appunti diritto bancario

Appunti Dante D. Lezione 5/10

Attività bancaria e soggetti coinvolti

L'attività bancaria può essere compiuta anche da soggetti che non sono banche. Banche sono coloro che hanno ottenuto l’autorizzazione ex art 14 tu bancario; ma delle attività bancarie sono fatte da, per esempio, intermediari finanziari ma anche altre strutture soggettive d’impresa (ossia la singola struttura organizzativa e/o centro patrimoniale di una data impresa) come gli enti di microcredito; ci sono anche delle strutture che svolgono tante attività tra cui alcune bancarie, ad esempio: le Poste le quali sono di proprietà C.d.p (che è del MEF) e che drenano il 10-15% del risparmio italiano e fa anche crediti (c’è il conto corrente postale) eppure le poste non sono una banca.

Attività delle banche

Le banche svolgono solo attività bancarie? Non proprio, per esempio si fa riferimento alla questione del collocamento dei diamanti. Dobbiamo abbandonare il criterio soggettivo, il diritto bancario riguarda l’attività bancaria che può essere fatta anche da soggetti diversi dalle banche. È necessario un criterio basato sull'attività, ossia l’impresa bancaria.

Definizioni nel T.U.B

Nel T.U.B ci sono due definizioni di bancario: a) Art 10 b) Art 1.2 lett. F. Perché ci sono due definizioni? Il diritto è una tecnica fatta dagli uomini e gli ontologismi sono da fuggire rischiando di andare fuori dal seminato; essendo che gli uomini fanno casino e anche fare il legislatore è un mestiere, fare leggi è un bel casino.

Art 10 e la raccolta del risparmio

Art 10: si lega all’art 11.4. Afferma che la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’attività di credito costituiscono attività bancaria che ha carattere d’impresa. Formula che indica due fattori ossia la raccolta di risparmio tra il pubblico con obbligo di rimborso e l’esercizio del credito, i quali non sono in disgiunzione o congiunzione ma si tratta di una strutturazione articolata: sono una cosa: la raccolta di risparmio per l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Per erogare il credito è necessario avere una provvista. Nel caso dell’art 10 la provvista è fatta dalla raccolta del risparmio tra il pubblico. L’attività di raccolta del risparmio rappresenta il presupposto dell’attività di impresa (è fattore di produzione). L’art 10 fa riferimento al modello storico di banca moderna.

Concezione di impresa nell'art 1

Tuttavia, la realtà non è data solo dal fenomeno descritto dall’art 10 che dà idea aggregata di banca dove la struttura organizzativa prende i danari e li dà (intermediazione del bene danaro). Alcune banche fanno pagare commissione per deposito di determinate cifre, attività incompatibile con art 10. Vicenda che fa riferimento all’impresa che compra per rivendere ossia al modo vecchio per fare impresa.

Nell’art 1 si riflette un’altra concezione di impresa indicando una serie di attività del tutto disaggregate. La definizione ivi contenuta ha derivazione UE; concetto che sono bancarie tutta una serie di attività. Non c’è più una intermediazione (prendo i semi del pomodoro e ci faccio una pizza). Attività distinte l’una dall’altra: raccolta di depositi (senza fare credito); operazioni di prestito (termine non corretto secondo il prof.); leasing finanziario; le prime due si ricollegano all’Art 10 ma sono attività sparate (art 10 sono unite).

Rapporto tra le definizioni

Quindi l’art 10 è una delle possibilità di esercizio del credito di cui l’art 1.2 lett F. Rapporto tra le definizioni: la definizione dell’art 10 serve per poter avere l’autorizzazione dell’art 14 e poter mettere nella ragion sociale la parola “banca”. Autorizzazione che tra gli effetti ha anche quello di permettere lo svolgimento di alcune attività riservate tra cui la gestione dei servizi di pagamento.

Autorizzazioni e attività bancarie

Per svolgere una delle attività dell’art.1 può essere sufficiente un’altra autorizzazione, per alcune per esempio non serve per i servizi di informazione finanziaria (serve art 39 t.u.p.s). Oggi la definizione dell’art. 1 è il vero motore della nozione di “bancario”, quella dell’art 10 è meno comprensiva, tenendo presente che quella dell’art.1 non è una definizione che vale sempre per tutti i nodi di disciplina che vengono di volta in volta a trovarsi. Es: per i contratti bancari è necessaria la mediazione prima di fare causa, cosa vuol dire contratti bancari? Attenzione alla relatività delle nozioni giuridiche in quanto “bancario” può assumere vari significati a seconda del contesto specifico in cui ci si trova.

Modelli di attività bancaria

L’autorizzazione di cui l’art 14 permette di esercitare tutte le attività dell’art 1 senza le specifiche autorizzazioni in quanto può compiere tutte le attività bancarie. Quindi tre modelli (solo due ammessi dalla legge): uno ex art 14, uno in relazione alla autorizzazione funzionale ad una data attività per cui occorre comunque; chi non chiede autorizzazioni: impresa illecita che finché opera è soggetta a tutte le normative di cui sono destinatari i soggetti autorizzati (quando viene scoperta si procede alla liquidazione giudiziale); e chi va oltre la propria autorizzazione? Esempio è l’intermediario forse “molisana” che autorizzato al piccolo credito finanziario si era messo a fare libretti di risparmio a vista, fuori dalla autorizzazione, di conseguenza è stato messo in liquidazione (non l’azienda ma l’impresa).

Storia e evoluzione del diritto bancario

• Il diritto bancario attuale è frutto di stratificazioni e contrapposizioni avvenute nel corso del ’900, fino agli anni ’90 la struttura economica era diversa e soprattutto non c’era il computer e quindi la realtà era molto più statica.
• I bancomat erano dentro la banca, con grande importanza data alla distribuzione territoriale. Nel vigore della legge precedente (1936) per cedere o aprire uno sportello (con accesso al pubblico) ci voleva una autorizzazione ex art 54 legge ’36: discorso anticoncorrenziale, la Banca d’Italia lo faceva perché aveva paura della stabilità delle banche.
• Alla fine degli anni ’70 ci sono circolari della Banca d’Italia che ammettevano lo sportello solo per comuni non bancabili ossia i comuni dove non c’è uno sportello concedendo autorizzazione solo a case rurali, ossia struttura organizzativa bancaria ex art 10 più fragile in assoluto perché riposa su una organizzazione fondamentalmente spontaneista che fa riferimento alle forze culturali del luogo.
• L’Italia ha rifiutato poi il recepimento delle prime due direttive bancarie UE per più di 10 anni. Negli anni ’80 ha dovuto recepirle cambiando il concetto di banca e localizzazione. Allo stesso tempo è venuto a formarsi il concetto della banca digitale. Tutto questo discorso per dire che prima non era facile praticare attività non autorizzata in virtù dei più stringenti controlli.
• Con il recepimento delle direttive e l’entrata in vigore del T.U.B vengono introdotti gli intermediari finanziari che si aggiungono alle banche. In Italia a cambiare l’universo bancario ha concorso un terzo fattore: l’introduzione della Consob che ha previsto l’acquisizione del settore relativo all’investimento del risparmio.
• Quarto fattore: la CE negli anni ’80 ha iniziato a studiare una normativa di tutela del consumatore che aveva come sbocco primario non solo l’acquisto di beni ma anche il piccolo prestito. (questa è una digressione storica).

Prevalenza della nozione dell'art 1

• Attenzione: per quanto la nozione di cui l’art 1 sia quella di “bancario”, quella dominante, è necessario comunque confrontarsi con quello che è il contesto. La nozione va confrontata con il contesto di riferimento. Quello della prevalenza della nozione dell’art 1 è solo tendenziale. Le definizioni dell’art 1 apparentemente non hanno un legame. Apparentemente?

Attività della banca storicamente intesa

La banca storicamente intesa raccoglie e dà credito, la banca non può sapere quanti soldi le verranno chiesti: se la banca raccoglie 100 non può erogare 100 ma neanche 60 perché c’è un tasso di non restituzione (alcuni clienti sono inadempienti), si opta per 35. Ma i soldi restanti rimangono a marcire? Da un lato va custodito, dall’altro può essere “giocato”, per esempio può essere giocato in borsa o investito. Quindi se si introduce il concetto sopra esposto si viene a creare una ulteriore professionalità in quanto un ufficio viene destinato a “giocare in borsa” e quindi c’è un nuovo servizio da offrire alla clientela, si tratta di professionalità derivata.

Analisi delle attività di cui l'art 1.2 lett. F

Attività della banca caratterizzata da un medio che è la custodia. Le cassette di sicurezza rappresentavano una delle maggiori fonti di guadagno della banca. Tuttavia, l’aumentare delle rapine e degli affitti ha portato ad una diminuzione del servizio di cassette di sicurezza. Il concetto è: le attività bancarie non hanno un contatto logico, nascono da un’attività che è quella dell’art 10 e crescono per acquisizione gemmata di professionalità.

Attività ammesse al mutuo riconoscimento

• Raccolta di depositi o di altri fondi con obbligo di restituzione;
• Operazioni di prestito (compreso in particolare il credito al consumo, il credito con garanzia ipotecaria, il factoring, le cessioni di credito pro soluto e pro solvendo, il credito commerciale incluso il “forfaiting”);
• Leasing finanziario;
• Prestazione di servizi di pagamento;
• Emissione e gestione di mezzi di pagamento (“travellers cheques”, lettere di credito), nella misura in cui quest'attività non rientra nel punto 4;
• Rilascio di garanzie e di impegni di firma;
• Operazioni per proprio conto o per conto della clientela in:
  • Strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, ecc.);
  • Cambi;
  • Strumenti finanziari a termine e opzioni;
  • Contratti su tassi di cambio e tassi d'interesse;
  • Valori mobiliari;
• Partecipazione alle emissioni di titoli e prestazioni di servizi connessi;
• Consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi nel campo delle concentrazioni e del rilievo di imprese;
• Servizi di intermediazione finanziaria del tipo “money broking”;
• Gestione o consulenza nella gestione di patrimoni;
• Custodia e amministrazione di valori mobiliari;
• Servizi di informazione commerciale;
• Locazione di cassette di sicurezza;
• Altre attività che, in virtù delle misure di adattamento assunte dalle autorità comunitarie, sono aggiunte all'elenco allegato alla seconda direttiva in materia creditizia del Consiglio delle Comunità europee n. 89/646/CEE del 15 dicembre 1989;

Lezione 7/10/2021

Legame unitario tra le attività ex art 1

Il legame unitario tra le attività ex art 1 è estrinseco in quanto derivano dalle due attività fondamentali. Mentre l’art 10 le prende insieme in considerazione alla loro funzionalità, l’art 1 le prende in considerazione in relazione alla loro singolarità.

Raccolta di depositi

Raccolta di depositi o di altri fondi con obbligo di restituzione: riferimento all’art 10. Tuttavia, all’art 1 non si fa riferimento al “pubblico”; la fattispecie è integrata quando l’attività non è esercitata nei confronti di una schiera indeterminata di persone, non mai un atto isolato: perché ci sia attività di impresa è necessario che ci sia una certa ripetitività nell’attività.

Ciò che è importante nell’attività di impresa e custodia è ciò che è scritto all’art 11.4: esiste una riserva di attività inerente alla acquisizione con obbligo di rimborso a vista (a richiesta ossia senza preavviso, art 1834 c.c). Il punto differenziale che caratterizza è la raccolta di cui sopra (fondamentalmente è il conto corrente).

Tipi di deposito

Attività di deposito: il cliente consegna alla banca determinati suoi soldi, a vista vuol dire che il depositante ha diritto alla restituzione della somma nel momento in cui la chiede. Due tipi di deposito: uno a tempo determinato (per esempio i buoni del tesoro trentennali o i buoni postali: la banca che riceve i soldi sa quando deve restituirli e quindi può contestualmente impiegarli per trent’anni) il depositante per il termine pattuito non può più prendere i soldi; uno a vista.

Art 1834 c.c.: norma che concepisce la restituzione a vista ammettendo un obbligo di preavviso, ancora oggi si ritiene compatibile la restituzione con preavviso di una sola giornata. Tra i due depositi sussiste una grossa differenza funzionale.

Funzione dei depositi

Da punto di vista del depositante: 1) quando deposito a termine il motivo di ciò fa ricercato sia nel fatto che per il momento non mi servono, sia per il fatto che mi attendo un rendimento, faccio fruttare i soldi, a termino ho diritto alla restituzione del capitale più gli interessi. Assume importanza la caratteristica del soggetto debitore (ai fini della restituzione dei soldi depositati), maggiore appeal dei buoni statali rispetto ai fondi dei privati (si ricordi anche la possibilità di acquisto di obbligazioni di S.P.A). Esempio è il crack dello Stato argentino che aveva creato un grande fiducia che ha distrutto con il non rimborso a termine. Nel deposito a termine c’è una funzione di far fruttare i soldi.

Per il deposito a vista invece il cliente può chiedere in ogni momento la restituzione dei soldi (1834 e 1852 per le operazioni in conto corrente). Che funzione può avere? La banca si fa carico di custodire i soldi correndo il rischio (invece di tenere tutti i soldi a casa o nel portafoglio), quindi funzione di custodia; in più dà la possibilità di avere tutto o parte dei soldi nel momento in cui si chiedono. Se si pensa al bancomat servizio ATM questo assolve alla funzione di dare al cliente i soldi nella misura richiesta dal cliente; il bancomat non sostituisce mai il denaro.

Nel deposito a termine il contratto inizia con la consegna dei soldi e finisce con la scadenza del termine, nel deposito a vista la restituzione delle somme non chiude il contratto (ecco perché contratto di liquidità). Fino a qualche anni fa anche i depositi a vista davano un interesse, nel corso del tempo questo è diminuito fino ad arrivare a zero. Nel 2020-2021 alcune banche hanno iniziato a far pagare a certi depositanti una commissione, perché? Non c’è più interesse per la banca a prenderli per via di una diminuzione di valore, dal punto di vista giuridico ci si è chiesti se tale operazione fosse giustificata: la risposta è positiva in quanto la remunerazione della banca e il fatto dell’essere impresa sta nella prestazione della custodia; dunque, una prestazione corrispettiva della prestazione di deposito ha diritto ad averla.

Investimenti in SPA

Che differenza c’è nell’ambito di SPA tra la raccolta di capitale azionario e obbligazionario? Che differenza c’è tra un investimento tra azioni e obbligazioni? La differenza si impernia non tanto sulla parola restituzione ma sui diritti che danno le due diverse figure di investimento: obbligazione è contratto di mutuo ossia l’investitore fa un prestito a mutuo alla società; le azioni non danno diritto alla restituzione ma danno diritto alla percezione degli utili se ci saranno e se la società deciderà la distribuzione o dà diritto ad una quota del patrimonio della società quando questa sarà messa in liquidazione. Chi rischia di più? In teoria l’azionista. Questi ceppi nel nostro sistema sono poi diventati non solo rappresentati nei loro estremi ma sono stati creati degli ibridi: qualche anno fa c’è stata la crisi delle quattro casse di risparmio e ci fu la questione degli obbligazionisti subordinati, è un capitale di credito subordinato nella restituzione del capitale al previo pagamento di tutti gli altri creditori (2411 c.c.). Non tutti i titolari di tali crediti erano consapevoli della subordinazione.

Lezione 12/10/2021

Imprese del credito

L’impresa del credito è attualmente la più importante ed è una delle funzioni istituzionali delle banche (soggetti autorizzati ai sensi del tuf), lo è perché il sistema produttivo italiano si basa ancora essenzialmente sul credito. I sistemi di pagamento si aggiungono ad altre strutture.

Prestazioni di servizi di pagamento

Prestazioni di servizi di pagamento ed emissione di mezzi di pagamento. Riferimento a due concetti diversi: la prima è lo svolgimento di attività di impresa, il secondo è lo svolgimento di attività d’impresa che riguarda il pagamento facendo riferimento allo strumento. Esempio: l’attività di cambio è un servizio di pagamento, la moneta non è uno strumento di pagamento bancario.

Cosa vuol dire pagamento? Nel nostro sistema serve anche per capire come il bancario non coincide con il sistema generale, nel codice il termine pagamento è usato come sinonimo di adempimento. Nel diritto bancario si affianca un altro significato: quando si parla di servizi di pagamento non si parla di una impresa che adempie obblighi altrui, quando si parla di mezzi non si parla di danaro; la nozione di pagamento usata dall’art 1 è “spostamento di danaro”; spostamento che può essere fisico ma anche virtuale. Nel lessico giuridico generale pagamento...